LE-1992-2658

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1994-04-25
Publisert:	LE-1992-02658
Stikkord:	Kjøpsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Asker og Bærum herredsrett Nr. A 1748/91 og A 1749/91 - Eidsivating lagmannsrett LE-1992-02658 A, LE-1992-02659 A, LE-1994-00926 A - Anket til Høyesterett - Ankene nektet fremmet til Høyesterett, se Høyesterett HR-1994-00690K .
Parter:	Sak nr. 92-02658 A: Ankende part: Picea A/S, Oslo (tidligere A/S Norsk Frø) (Prosessfullmektig: Advokat Fred Arne Gade, Oslo). Motpart: Osmund Espedal Handelsgartneri, Lier (Prosessfullmektig: Advokat Erik Nøkleby, Drammen). Sak nr. 92-02659 A og 94-00926 A: Ankende part: Vapo Oy, Jyväskylä, Finland (Prosessfullmektig: Advokat Dagfinn Clemetsen, Oslo). Motpart: 1. Picea A/S, Oslo (tidligere A/S Norsk Frø) (Prosessfullmektig: Advokat Fred Arne Gade, Oslo).
Forfatter:	Lagdommer Ola Melheim, formann. Lagdommer Sverre Mitsem. Ekstraordinær lagdommer Bjørn Vade
Lovhenvisninger:	Kjøpsloven (1907) §43, Kjøpsloven (1988) §40, §24, Tvistemålsloven (1915) §156, §169, §171, §174, §180, §53, §69, Rettsgebyrloven (1982) §2, §99, Produktansvarsloven (1988)

Saken gjelder et erstatningskrav reist av Osmund Espedal Handelsgartneri (senere også kalt Espedal) mot Norsk Frø A/S (nå Picea A/S, senere også kalt Norsk Frø). Kravet dreier seg om merkostnader og produksjonstap som hevdes å være forårsaket av mangler ved torvputene som ble benyttet ved dyrking av agurker. Espedal hadde kjøpt torvputene av Norsk Frø, som importerte dem fra produsenten, Vapo Oy i Finland.

Norsk Frø har trukket Vapo inn i saken som regressforpliktet, jfr. tvistemålsloven §69.

Dessuten anla Norsk Frø sak mot Vapo med krav om erstatning for en leveranse av frø og stenull mv. som Norsk Frø foretok vederlagsfritt til Espedal, slik at gartneriet kunne avhjelpe skadene ved nyplanting.

De aktuelle torvputene ble i all hovedsak produsert i uke 44 i 1988 og levert til Espedal i november 1988, men et mindre parti på 1200 puter ble produsert i uke 48 i 1988 og levert i januar 1989.

Disse torvputene benevnes i de følgende som 1988-putene.

Ved dyrkingen i 1989 benyttet Espedal 1988-puter, men dessuten også endel torvputer som lå over fra året før og som ble plasert ganske tilfeldig rundt i gartneriet, i det følgende kalt 1987-puter. Endelig ble det også benyttet noen puter av et annet finsk fabrikat, Satoturve.

Erstatningskravet fra Espedal mot Norsk Frø og regresskravet fra Norsk Frø mot Vapo ble behandlet av Asker og Bærum herredsrett som sak nr. A 1748/91. Norsk Frøs erstatningssak mot Vapo ble behandlet som sak nr. A 1749/91. Sakene var forent til felles behandling og avgjørelse.

Asker og Bærum herredsrett, med to fagkyndige meddommere, avsa 8. mai 1992 dom med slik domsslutning:

Sak A: 1748/91:

I.

1. A/S Norsk Frø dømmes til å betale til Osmund Espedal Handelsgartneri kr 3847573,- tremillioneråttehundreogførtisjutusenfemhundreogsyttitre med tillegg av 18 % rente p.a. av kr 3647573,- tremillionersekshundreogførtisjutusenfemhundreogsyttitre - fra 01. september 89 til betaling skjer.

2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger.

II

Regressøksmålet:

1. Vapo Oy dømmes til å betale til A/S Norsk Frø kr 3847573,- tremillioneråttehundreogførtisjutusenfemhundreogsyttitre - med tillegg av 18 % rente p.a. av kr 3647573,- fra 01. september 89, til betaling skjer fra A/S Norsk Frø til Osmund Espedal Handelsgartneri

2. Vapo Oy dømmes til å betale til A/S Norsk Frø 18 % rente p.a. av A/S Norsk Frø's totale utbetaling til Espedal Handelsgartneri A/S, kr 3847573,- med tillegg av renter, fra oppgjørstidspunkt mellom A/S Norsk Frø og Espedal Handelsgartneri til betaling skjer av Vapo Oy overfor A/S Norsk Frø.

3. Vapo Oy dømmes til å erstatte A/S Norsk Frø sakens omkostninger med kr 140852, - etthundreogførtitusenåttehundreogfemtito-.

III

Oppfyllelsesfristen for denne dom er 2 - to - uker fra forkynnelsen.

Sak A: 1749/91:

1. Vapo Oy dømmes til å betale til A/S Norsk Frø kr 546871, - femhundreogførtisekstusenåttehundreogsyttien

2. Vapo Oy dømmes til å erstatte A/S Norsk Frø sakens omkostninger med kr 70426,- syttitusenfirehundreogtjueseks

3. Oppfyllelsesfristen for denne dom er 2 - to - uker fra forkynnelsen.

Picea A/S har i rett tid påanket dommen i hovedsøksmålet i sak nr. A 1748/91, og Espedal har erklært aksessorisk motanke. Vapo Oy har i rett tid påanket dommen i regressøksmålet i sak nr. A 1748/91 og i erstatningssaken mellom Norsk Frø og Vapo, sak nr. A 1749/91.

Ankesakene ble i lagmannsretten opprinnelig registrert med saksnummerne 92-02658 A og 92-02659 A. Av gebyr- og registreringstekniske grunner er ankesakene senere tildelt nok ett saksnummer, 94-00926 A. Etter dette har Norsk Frøs anke mot Espedal (og Espedals motanke) sak nr. 92-02658 A, anken fra Vapo mot Norsk Frø i regressaken sak nr. 94-00926 A, og anken fra Vapo mot Norsk Frø i den selvstendige erstatningssaken sak nr. 92-02659 A.

Også for lagmannsretten er sakene forent til felles behandling og avgjørelse.

Ankeforhandlingen fant sted i Oslo i tidsrommet 8.-11. og 14.- 17. mars 1994. Picea A/S var representert ved prosessfullmektigen, advokat Fred Arne Gade. For Vapo Oy møtte styremedlem og divisjonsdirektør Matti Hilli med prosessfullmektigen, advokat Dagfinn Clemetsen. For Osmund Espedal Handelsgartneri møtte Per Osmund Espedal med prosessfullmektigen, advokat Erik Nøkleby. Hilli og Espedal avga partsforklaring. Det ble avhørt 18 vitner, hvorav 11 sakkyndige vitner. Hva som ble dokumentert, herunder bevisopptak foretatt i Finland, fremgår av rettsboken.

Picea A/S (tidligere A/S Norsk Frø) har nedlagt slik endelig påstand:

Ankesak nr. 92-02658 A

Picea AS mot Per O. Espedal, ansvarlig innehaver av Osmund Espedal Handelsgartneri.

1. Picea AS frifinnes.

2. Per O. Espedal, ansvarlig innehaver av Osmund Espedal Handelsgartneri dømmes til å erstatte Picea AS saksomkostninger for herreds- og lagmannsrett.

Ankesak nr. 92-02659 A (og 94-00926 A - lagmannsrettens tilføyelse) Vapo Oy, Finland mot Picea AS.

Vedrørende erstatningsleveransen (herredsrettens sak A 1749/91):

1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. Vapo OY dømmes til å erstatte Picea AS saksomkostninger for lagmannsrett.

I regressaken:

1. Vapo OY dømmes til å betale til Picea AS det beløp med tillegg av renter og saksomkostninger som Picea AS måtte bli dømt til å betale til Per O. Espedal, innehaver av Osmund Espedal Handelsgartneri i sak nr. 92-02658 A.

2. Vapo OY dømmes til å betale renter av det i pkt. 1 nevnte beløp fra det tidspunkt beløpet av Picea AS er betalt til Per O. Espedal, innehaver av Osmund Espedal Handelsgartneri og frem til Vapo OY betaler beløpet til Picea AS en rentefot som svarer til gjeldende morarentelov.

3. Vapo OY dømmes til å erstatte Picea AS sakens omkostninger for herredsrett og lagmannsrett.

Vapo Oy har (i ankesakene 92-02659 A og 94-00926 A) nedlagt slik påstand:

1. Vapo Oy frifinnes.

2. AS Norsk Frø dømmes til å erstatte Vapo Oy's saksomkostninger for herredsretten og for lagmannsretten.

Osmund Espedal Handelsgartneri har (i ankesak nr. 92-02658 A) nedlagt slik endelig påstand:

Picea AS (tidligere AS Norsk Frø) dømmes til å erstatte Osmund Espedal Handelsgartneri kr 5693818,- med tillegg av rente av kr 5287485,- med 18 % p.a. fra 30. oktober 1989 til 31. desember 1993 og 12 % p.a. fra 1. januar 1994 til betaling skjer, samt sakens omkostninger for herredsrett og lagmannsrett.

Sakens sammenheng fremgår av herredsrettens dom og den videre fremstilling. Saken står i det alt vesentlige i samme stilling som for herredsretten, dog slik at det etter herredsrettens dom er foretatt endel ytterligere undersøkelser av torvputenes egenskaper. Partene har også i all hovedsak gjort gjeldende de samme anførsler som for herredsretten.

Picea A/S (tidligere A/S Norsk Frø) anfører i det vesentlige:

I tvisten mot Osmund Espedal Handelsgartneri:

Espedal har ikke kunnet sannsynliggjøre at skadene skyldtes mangler ved torvputene. Det må i den forbindelse også legges vekt på at Vapo ikke har fått andre reklamasjoner, hverken fra finske eller norske gartnerier.

Norsk Frø slutter seg i hovedsak til Vapos anførsler om skadeårsaken, nemlig at skadene skyldtes overvanning.

I overensstemmelse med Espedals muntlige bestilling, bestilte Norsk Frø fra Vapo, og leverte til Espedal, ugjødslede torvputer, produsert i uke 44 og 48 i 1988.

Selv om Espedal imidlertid skulle ha bestilt lett grunngjødslede puter, lik dem han fikk i 1987, kan ikke leveringen betraktes som mangelfull. Denne forskjellen mellom putene kan ikke ha forårsaket skadene. Tilførselen av næringsrik væske til plantene ble også dosert etter de ugjødslede putene, som var klart i flertall. Det kan heller ikke antas at skadene hadde noen sammenheng med fuktmiddelet Nonidet LE, som var tilsatt 1988-putene.

For det tilfellet at torvputene betraktes som mangelfulle, anfører Norsk Frø - subsidiært - at betingelsene for objektivt ansvar etter kjøpsloven (av 1907) §43 tredje ledd, jfr. §24, ikke er tilstede.

Norsk Frø kunne ikke ha oppdaget feilen ved putene. Espedal ønsket dessuten, etter å ha utprøvd forskjellige dyrkingsmedier, et bestemt Vapo-produkt. Norsk Frø, som heller ikke hadde Vapoputer på lager, hadde ikke det spillerommet for valg av oppfyllelsesmåte som er begrunnelsen for det objektive ansvaret ved genuskjøp.

At Norsk Frø ikke kan være erstatningsansvarlig, fremgår også av den utviklingen som har funnet sted i rettspraksis i de senere år, og som munnet ut i den nye kjøpsloven av 13. mai 1988, hvor det ikke lenger er noen forskjell mellom erstatningsbetingelsene ved genus- og speciekjøp.

Atter subsidiært anføres at kjøpsloven erstatningsregler ikke gir grunnlag for å tilkjenne erstatning for avlingstapet, som må betraktes som konsekvensskader forvoldt av salgsgjenstandens farlige egenskaper. Det må i den forbindelse også legges vekt på at salgssummen for torvputene var noe over 300000 kroner, mens erstatningskravet utgjør nærmere seks millioner kroner.

Hvis lagmannsretten skulle komme til at Norsk Frø er ansvarlig, gjøres det gjeldende at tapet er langt mindre enn Espedals krav.

Espedal har multiplisert den avlingen han mener å ha tapt med den prisen han skal ha oppnådd i 1989.

Det er imidlertid ikke bortfalt omsetning som skal erstattes, men redusert fortjeneste. Det må tas hensyn muligheten for besparelser og driftsomlegninger til reduksjon av tapet. Bl. a. plantet Espedal et 6300 må stort ekstra areale med agurk, som ga en avling på ca 100 tonn fra uke 27.

Dessuten var den prisen Espedal oppnådde for agurkene i 1989-sesongen påvirket av at han, som en meget betydelig produsent, fikk driftsforstyrrelser.

Regnskapene og omsetningsoppgavene for tidligere år viser forøvrig at Espedals priser har ligget under gjennomsnittsprisene i markedet, mens han i erstatningsberegningen har kalkulert med priser som ligger over.

Ved utmålingen må det også tas hensyn til at det alltid skjer noe uforutsett i forhold til planer og budsjetter, som dessuten må inneholde betydelige elementer av skjønn. Espedal har således regnet med en 10 %'s avlingsøkning ved bruk av torv som dyrkingsmedium sammenlignet med stenull, men dette anslaget er beheftet med adskillig usikkerhet. Likeså har han regnet med større volum på grunn av ekstra tidlig utplanting, som imidlertid er risikobetont.

Det er dessuten en manglende innbyrdes sammenheng mellom Espedals oppgave over salget og regnskapene for 1989 som svekker tilliten til hele hans beregning.

Norsk Frø er endelig enig med herredsretten i at Espedal ikke kan kreve erstatning for avlingstap etter uke 28, da nye planter var kommet i bæring. At Espedal omplantet i stenull, og dermed skal ha fått en mindre avling etter uke 28 enn i torv, var hans eget valg. Han eksperimenterte dessuten med andre dyrkingsmedier, noe han må han gjøre for egen regning.

Etter Norsk Frøs syn må det være riktig eventuelt å foreta en praktisk sannsynlighetsvurdering basert på Espedals regnskaper, særlig for årene før og etter tapsåret, 1988 og 1990.

Med utgangspunkt i regnskapene kan erstatningens størrelse passende settes til ca 800-900000 kroner, som vil gi Espedal et sammenlignbart driftsresultat.

Særskilt til kravet på erstatning for det rentetapet Espedal skal ha hatt i 1989, gjøres det gjeldende at morarenter kun kan beregnes etter påkrav. Hans beregning innebærer dessuten rentesrente.

I anledning regress- og erstatningskravet mot Vapo Oy anfører Norsk Frø at herredsrettens dom riktig.

Hvis det først foreligger en mangel i forholdet mellom Norsk Frø og Espedal, er det samme tilfellet overfor Vapo.

Etter den finske kjøpsloven av 27. mars 1987 er Vapo ansvarlig i regressomgangen for gartneriets direkte tap, dvs. Espedals omkostninger på grunn av skadene. Likeså må Vapo yte erstatning for den leveransen Norsk Frø foretok for å avhjelpe skadene hos Espedal. Erstatningsansvaret følger av §40 første ledd, jfr. §27 første ledd i den finske kjøpsloven, idet mangelen berodde på forhold innenfor Vapos kontrollsfære.

Den erstatning Norsk Frø måtte bli pålagt å betale for avlingsog rentetap, er imidlertid å betrakte som et indirekte tap også i regressomgangen. Men også for indirekte tap er Vapo ansvarlig, både fordi mangelen må antas å ha blitt tilført torvputene ved Vapos uaktsomhet og fordi det forelå tilsikring, jfr. §40 tredje ledd.

Til spørsmålet om uaktsomhetsansvar, må det legges vekt på at det er nærmest umulig for utenforstående å få klarhet i hva som gikk galt hos Vapo. Vapo må derfor ha bevisbyrden.

Tilsikringsansvaret følger av at Norsk Frø uttrykkelig bestilte samme kvalitet som året før, og av at det i en Vapo-brosjyre var fremhevet at torven er særskilt egnet til yrkesmessig dyrking av agurker og at den er fri for "icke önskvärda ogräsfrön och sjukdomsalstrande organismer" og "utgör ett naturlig växtunderlag, som förutom kalk og grundgödsel inte innehåller några som helst andra tillsatsämnen". Dessuten kan den omstendighet at det har dreid seg om manglende kjerneegenskaper føre til ansvar i kraft av et kvasigarantisynspunkt.

Hvis Norsk Frø er ansvarlig overfor Espedal, tilsier da også all rimelighet at det endelige ansvaret plaseres hos Vapo, selv om norsk og finsk lovgivningen var forskjellig fordi den nye finske kjøpsloven trådte i kraft før den nye norske.

Som en ny anførsel for lagmannsretten anføres endelig at Norsk Frø kan gjøre gjeldende, ved subrogasjon, det produktansvaret Espedal kunne ha nådd frem med overfor Vapo etter de ulovfestede regler om produktansvar som gjaldt før produktansvarsloven av 23. desember 1988.

Vapo Oy anfører i det vesentlige:

Det grunnleggende spørsmålet i sakene er hva som var årsaken til skadene på agurkplantene. I så henseende er det uenighet mellom ekspertene. Lagmannsretten bør legge den oppfatning til grunn som professor Viljo Armas Puustjärvi og seniorforsker MarjaLiisa Bartosik har gitt uttrykk for, basert også på deres omfattende praktiske erfaring med torv som dyrkingsmedium.

Deres konklusjon var at skadene skyldtes for mye vann i torven. Espedals tidlige utplanting tilsa særlig forsiktighet, og det var en lang periode med overskyet vær før skadene ble oppdaget.

At skadene inntraff i 1988-putene, og ikke i torven fra året før, er ikke et avgjørende argument mot overvanningshypotesen. Torv er et naturprodukt, og det vil med nødvendighet være ulikheter fra år til år, i torv som er hentet fra forskjellige myrer og skikt.

Undersøkelser i Finland viste også at det var mer fuktighet i 1988-putene enn i 1987-putene. Disse naturlige forskjellene kan ikke karakteriseres som noen mangel, men medfører at det var uheldig, slik Espedal gjorde, å blande torv fra to års produksjon og utsette dem for samme vanningsregime.

Praktisk erfaring og forsøk i Finland har dessuten bekreftet at grunngjødslingen bør tillegges vekt for vannhusholdningen. Det forholder seg på samme måte med fuktmiddelet Nonidet LE. At tilsettingen av Nonidet LE i seg selv skal ha hatt skadelige bivirkninger er forøvrig grundig tilbakevist.

Dessuten førte grunngjødslingen i 1987-putene til at plantene i disse putene fikk mer næring tidlig etter utplantingen, da lysforholdene også var dårligst. Dette kan ha bidratt til forskjellen på dyrkingsresultatet i 1987- og 1988-putene.

At skadene skyldtes overvanning er langt mer sannsynlig enn at de skyldtes uidentifiserbare stoffer, slik herredsretten har bygget på. Alle undersøkelser av torvputene med sikte på å verifisere eksistensen av slike skadelige stoffer i torven har også vært negative.

De forsøkene som har påvist skadelige følger av konkurranse om det oksygenet som tilføres putene gjennom vanning, er irrelevante. Ved torvdyrking er det luftinnholdet i putene som har betydning.

At torven ble overopphetet i produksjonen hos Vapo, er svært usannsynlig. Dette ville dessuten ha blitt avslørt av fabrikkens kvalitetskontroll. Også hypotesen om at skadelige stoffer ble tilført torven under tørkeprosessen, eventuelt gjennom røkgassen, er usannsynlig.

Dessuten har andre kjøpere av 1988-putene ikke hatt tilsvarende problemer som Espedal. Hvis et eller annet stoff har slått ut nettopp hos Espedal, i et samspill med særegne omstendigheter nettopp ved dette gartneriet, kan det ikke hevdes å ha foreligget en mangel ved putene.

Skadene må således skyldes driftsforholdene hos Espedal og ikke noen mangel ved 1988-putene. Det ville også være oppsiktvekkende om Norsk Frø og Vapo ble pålagt ansvar for helt uidentifiserte feil ved en salgsgjenstand.

Det var forøvrig intet ved bestillingen fra Norsk Frø som tilsa særlig årvåkenhet fra Vapos side. Det ble uttrykkelig bestilt ugjødslet torv. Det ledetallet som ble oppgitt i bestillingen passer også godt på torvputer som er kalket og ikke grunngjødslet. Vapo foretok således en levering som stemte med bestillingen.

Et erstatningsansvar for Vapo forutsetter at Norsk Frø er ansvarlig overfor Espedal etter den norske kjøpsloven av 1907 og at Vapo er ansvarlig etter den finske kjøpsloven av 27. mars 1987, som trådte i kraft 1. januar 1988.

Etter den finske kjøpsloven må erstatningskravet deles i direkte og indirekte tap, slik også herredsretten har gjort.

Hvis lagmannsretten skulle komme til at det forelå en mangel ved 1988-putene, kan Vapos erstatningsansvar for direkte tap hevdes å være forankret i kontrollansvaret etter §40 første ledd, jfr. §27 første ledd i den finske kjøpsloven. Men selve det infløkte resonnementet som kreves for å komme frem til at det har foreligget en mangel, er et argument imot å pålegge Vapo et kontrollansvar.

For indirekte tap er det en forutsetning for erstatningsansvar at Vapo har handlet uaktsomt eller at det forelå en tilsikring, jfr. §40 tredje ledd.

Det foreligger imidlertid ingen holdepunkter for å konstatere at Vapo har opptrådt uaktsomt. Vapo er uenig i herredsretten kritikk av selskapet for manglende bidrag til avklaringen av årsaksforholdet.

Det er riktignok mulig at rådet om å foreta utskyllinger var uheldig, men dette har ingen relevans for et mulig mangelsansvar. Espedal foretok dessuten flere utskyllinger enn Vapo hadde anbefalt.

Det er heller ikke grunnlag for et tilskringsansvar, som ikke kan begrunnes i de generelle utsagnene Vapo ga om produktet.

Endelig bestrides Norsk Frøs subrogasjonssynspunkt i forbindelse med et produktansvar. Saken er reist på et kontraktsmessig grunnlag. Norske regler om produktansvar kan heller ikke få anvendelse overfor finske Vapo.

Når det gjelder Espedals tapsberegning, slutter Vapo seg til Norsk Frøs anførsler.

Det var dessuten unødvendig å foreta en ny utplanting. Den omstendighet at plantene kom seg av skadene i ett av veksthusene bekrefter dette.

Det er derfor heller ikke grunnlag for det erstatningkravet Norsk Frø har reist mot Vapo i forbindelse med leveransen for å avhjelpe skadene ved en omplanting. Under enhver omstendighet var leveransen unødvendig omfattende.

Osmund Espedal Handelsgartneri anfører i det vesentlige:

Det forelå en kjøpsrettslig mangel ved 1988-torven, antakelig forårsaket ved en svikt i kvalitetskontrollen ved Vapo. Alle som så skadene konkluderte med at årsaken var feil ved torven. n mulighet er at torven kan ha blitt overopphetet i tørkeprosessen ved Vapo. Undersøkelsen ved Kambi konkluderte med at det var et forskjellig innhold av vannløselig materiale i 1987- og 1988-putene som følge av ulik varmebehandling. Også biotesten og KOF-prøven viser at det var en forskjell mellom putene, som kan skyldes overoppheting av 1988-torven, som kan ha forårsaket skadene.

I denne forbindelse er det verdt å merke seg at skjemaene som ble utfylt under produksjonsprosessen ved Vapo var noe tilfeldig ført. Blant annet står det ikke noe om temperaturkontroll. Det er særlig grunn til å peke på at det skjer en ganske hårdhendt tørkeprosess, som kan ha ført til overoppheting. Eventuelt kan det ha skjedd en ufullstendig forbrenning av røkgassene.

At det har vært mangler ved torven, bestyrkes også ved at andre gartnere synes å ha fått de samme skadene, om enn i mindre grad; omfanget kan imidlertid avhenge lokale forhold, herunder av størrelsen på veksthusene og deres beliggenhet.

Overvanningshypotesen er lite sannsynlig. Ingen som befarte gartneriet da skadene utviklet seg, mente det var skjedd en overvanning.

Dessuten ble bare plantene i 1988-torven skadet, og når det gjelder vann/luft-forholdet er det ingen forskjell mellom 1987- og 1988-putene. Forøvrig bestemte forholdene i 1988-putene vanningsregimet, og det ville være mer naturlig om skader oppsto i 1987-putene.

Dertil kommer at plantene i én rad med 1988-puter ikke ble skadet, selv om vanningen var den samme. Det er grunn til å tro at også disse putene var ugjødslede, produsert i uke 48 i 1988 og levert i januar 1989, og at manglene således heftet ved nettopp putene produsert i uke 44 og levert i november 1988.

Det er heller ikke noen grunn til tro at fraværet av grunngjødsling i 1988-putene har hatt betydning. I motsatt fall må denne forskjellen mellom 1987- og 1988-putene karakteriseres som en kjøpsrettslig mangel i forholdet mellom Espedal og Norsk Frø. Espedal bestilte nemlig puter med de samme egenskaper som putene levert året før. Hvorvidt fuktmiddelet Nonidet LE har spilt noen rolle er uvisst, men hvis så er tilfellet er også dette en mangel.

Det var forøvrig ikke noe ved merkingen på emballasjen som indikerte at 1988-putene var forskjellige fra 1987-putene, og kodene på pallene var ikke forståelige for Espedal.

Espedal konkluderer med at det er bevist at skadene skyldtes en kjøpsrettslig mangel ved 1988-putene.

Siden det dreide seg om et artbestemt kjøp, er Norsk Frøs erstatningsansvar objektivt, jfr. §43 tredje ledd, jfr. §24 i kjøpsloven av 1907.

Selv om hele partiet produsert i uke 44 i 1988 var mangelfullt, forelå det ikke noen umulighet som fritar Norsk Frø for ansvaret. Stillingen kunne kanskje ha vært en annen hvis alle de aktuelle myrene i Finland var blitt forurenset ved en atomulykke eller naturkatastrofe, men en slik mulighet kan det sees bort fra.

Det produksjonstapet Espedal krever erstattet faller inn under kjøpsloven. Det dreide seg om skader og tap i en nær funksjonell sammenheng med salgsgjenstandens normale anvendelse. Dessuten skulle torven, ifølge Vapos brosjyre, være fri for skadegjørende stoffer, og ansvaret må omfatte det produksjontapet som oppstår når tilsagnet svikter. Tapet er heller ikke av et upåregnelig omfang. Norsk Frø har forøvrig også forsikret seg mot slikt ansvar, om enn bare opp til 2 millioner kroner, mens Espedal ikke hadde en slik forsikringsmulighet.

Espedal har krav på å få dekket alt sitt påregnelige tap. Erstatningen skal omfatte verdien av den tapte produksjon, med tillegg for merutgifter og fradrag for besparelser. Espedals beregning bygger på dette. Det er ingen grunn til å legge vekt på regnskapet fra foregående og etterfølgende år.

Tapet må omfatte hele dyrkingssesongen, idet det ikke er grunnlag for, som herredsretten gjorde, å sette en strek for tapsberegningen ved uke 28. Omplantingen skjedde riktignok i stenull, som ga en lavere avling enn ved bruk av torv. Espedal kunne imidlertid ikke ta sjansen på å omplante i Vapo-torv, og han hadde ikke tilstrekkelig erfaring med andre torvprodukter.

Espedal er enig i at han tidligere ikke har tatt hensyn til svinn og har derfor, under ankeforhandlingen, nedjustert sin beregning av avlingstapet med 2 %.

Posten vedrørende rentetapet er beregnet til 18 % pa av avlingstapet, etterhvert som tapet oppsto. Som en følge av avlingstapet måtte forøvrig kassakreditten belastes mer enn det ellers ville ha vært behov for.

Lagmannsretten bemerker:

I 1989 oppsto det betydelige vekstforstyrrelser på agurkplantene ved Osmund Espedal Handelsgartneri. Skadene, og de undersøkelser og tiltak som ble iverksatt, er grundig beskrevet i herredsrettens dom.

Partene er uenige om årsaken til skadene var en kjøpsrettslig mangel ved torvputene, og om Norsk Frø i så fall er erstatningsansvarlig. I likhet med herredsretten er lagmannsretten kommet til at begge spørsmålene må besvares bekreftende. I begrunnelsen har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet - lagdommerne Melheim, Mitsem og Vade og meddommer Bjelland - bemerker:

Plantene som ble dyrket i torvputene fra 1987 viste en normal utvikling, mens det oppsto vekstforstyrrelser på plantene i 1988-puter.

Skadene kan ikke forklares ved at plantene hadde forskjellige betingelser mht. vann, gjødsel, lys mv.

Riktignok var 1987-putene lett grunngjødslet, mens 1988-putene var ugjødslet og dessuten tilsatt fuktmiddelet Nonidet LE. Plantenes dramatisk forskjellige utvikling kan imidlertid ikke forklares ved dette. Det er heller ikke noen grunn til å tro at skadene skyldtes forgiftning forårsaket av fuktmiddelet.

Torvputer er naturprodukter, og egenskapene vil variere fra år til år, bl.a. avhengig av hvorfra torven er hentet. Både 1987og 1988-torven var imidlertid produkter med gode egenskaper og uten synderlige strukturelle forskjeller.

Det er allikevel mulig at 1988-putene kan ha tatt til seg noe mer vann enn 1987-putene. Blant annet professor Viljo Armas Puustjärvis rapport av 25. september 1992 tyder på at torven hadde en forskjellig absorpsjonsevne. Ifølge seniorforsker Marja-Liisa Bartosik kan grunngjødslingen av 1987-putene og fuktmiddelet i 1988-putene ha bidratt til denne forskjellen.

Den fuktighetskontrollen som ble foretatt i gartneriet skjedde imidlertid ut fra forholdene i 1988-putene, som det var klart flest av.

Dyrking i torv er mer krevende enn i stenull. Espedal hadde imidlertid stor erfaring, fra 1982 også med dyrking i torv. Han ble dessuten bistått av fylkesgartner Ivar Meen, som også hadde betydelig kompetanse hva angår torv som dyrkingsmedium.

Flertallet legger også vekt på at det, allerede da skadene var under utvikling, ble vurdert om det kunne ha skjedd en overvanning. Ingen av de impliserte, heller ikke representantene for Vapo, antok at så var tilfellet. Etter befaringen i begynnelsen av mars 1989 ble det tvertimot antydet, i brev fra Vapo av 15. mars 1989, at problemet snarere kunne være det motsatte. Rådet fra Vapos representanter, om å foreta gjennomskyllinger, viser også at man så bort fra overvanning som skadeårsak.

Dessuten viste plantene i to rader med ca 50 av 1988-putene en normal vekst. Også dette bidrar til å svekke overvanningshypotesen. Det er nemlig sannsynlig at det dreide seg om puter fra et parti på 10 paller, som var produsert i uke 48 i 1988 og ble levert til Espedal i januar 1989. Disse putene var utvilsomt tilsatt Nonidet LE. Det er videre overveiende sannsynlig at de var ugjødslet, i likhet med putene levert i november 1988.

Slik flertallet ser det, er det således svært usannsynlig at vanningsregimet, eller dyrkingsforholdene forøvrig, kan ha ført til de omfattende skadene på agurkplantene.

En sammenlignende vurdering av planteveksten i de forskjellige torvputene gir tvertimot sterke holdepunkter for at skadene skyldtes uønskede egenskaper i den 1988-torven som ble produsert i uke 44 og levert i november 1988.

Antagelsen bestyrkes også ved det forsøket som ble gjennomført hos Espedal våren 1990, med omtrent samme utplantingstidspunkt som i 1989. Forsøket ga de samme skadesymptomene på plantene i 1988-puter, og kun i dem.

At det forelå feil ved 1988-putene er ytterligere sannsynliggjort ved undersøkelser av torven etter herredsrettens dom.

En såkalt biotest, gjennomført ved hagebrukslaboratoriet Skana i Malmø, viste klare skader på rotspissene i planter dyrket i pressvann fra 1988-puter, men ikke i planter dyrket i pressvann fra 1987-puter. Undersøkelser foretatt ved Utviklingsselskapet for skogbruk - skogindustri (Kambi) konkluderte med at innholdet av vannløselig organisk materiale i 1988-torven "er tilstrekkelig til å forårsake vekstforstyrrelser bl.a. ved å skaffe næring til mikroorganismer som konkurrerer med planterøttene for surstoff og næringssalter", og at forskjellene "utelukkende kan forklares av ulik varmebehandling". Endelig viste KOF-prøver (KOF = kjemisk oksygenforbruk), foretatt ved Senter for jordfaglig miljøforskning (Jordforsk), klare forskjeller i innholdet av lett oksyderbare stoffer, idet verdien var høyere i 1988-torven.

Disse undersøkelsene tyder sterkt på at det i 1988-torven var utviklet forskjellige typer organiske stoffer, som kan være dannet under tørkeprosessen, som har konkurrert med planterøttene om oksygen og ført til oksygenmangel i rotsystemet.

Det er ingen tvil om at feilen ved putene oppsto før leveringen til Espedal og at den må karakteriseres som en kjøpsrettslig mangel.

Flertallet legger til at mye tyder på at slike omfattende skader ikke ville ha inntruffet ved en senere utplanting, under gunstigere lysforhold. Det vises til de forsøk som ble gjort ved Institutt for hagebruk ved NLH våren 1989 og hos Espedal våren 1990.

Dette fører imidlertid ikke til en annen risikoplasering og konklusjon i mangelsvurderingen. Utplantingstidspunktet hos Espedal, fra uke 3 i 1989, kan ikke betraktes som uvanlig eller risikobetont, og skadene kan heller ikke forklares ved at lysforholdene, årstiden tatt i betraktning, var særlig dårlige fra utplantingen og til skadene ble konstatert. Flertallet legger til at den heller ikke kan oppfatte en dyrkingsveiledning fra Vapo, datert 25. april 1983, som en anbefaling om at utplanting bør skje først i mars måned.

Flertallet slutter seg etter dette til herredsrettens konklusjon i mangelspørsmålet.

Til spørsmålet om det foreligger et erstatningsgrunnlag overfor Norsk Frø, bemerker flertallet:

Forholdet mellom Espedal og Norsk Frø reguleres av kjøpsloven av 1907. Den nye kjøpsloven av 13. mai 1988 trådte i kraft 1. januar 1989 og får anvendelse på avtaler sluttet etter denne datoen, jfr. §99.

Etter §43 tredje ledd i kjøpsloven av 1907 er selgeren objektivt erstatningsansvarlig ved genusleveranser, med mindre det foreligger erstatningsbefriende forhold som omtalt i §24.

Kjøpsloven §24 reiser, fortsatt, en rekke uavklarte fortolkningsspørsmål, først og fremst knyttet til begrepet "udelukket" i formuleringen "muligheden af at opfylde aftalen maa ansees udelukket" og til den avluttende oppregningen av relevante leveringshindre. Det er imidlertid unødvendig å gå nærmere inn på disse mer tvilsomme fortolkningsspørsmålene; for enkelhets skyld brukes i det følgende betegnelsen "force majeure" om de forhold som fører til erstatningsfrihet.

At den kjøpsrettslige mangelen i dette tilfellet var feil som oppsto hos Vapo, Norsk Frøs leverandør, og dessuten ikke kunne oppdages av Norsk Frø før leveringen til Espedal, medfører ikke i seg selv at Norsk Frø blir fri sitt objektive selgeransvar.

Etter det opplyste hadde ikke Norsk Frø noe lager av Vapoputer. Norsk Frø hadde heller ikke noe valg med hensyn til hvordan kontrakten skulle opfylles. Espedal hadde nemlig uttrykkelig bestilt Vapo-puter, som gartneriet hadde erfaring med siden 1982. Vapo-puter inngikk imidlertid i Norsk Frøs almindelige varesortiment og hadde gjort det i en årrekke. Iallfall når dette er situasjonen, kan det ikke, til støtte for ansvarsfrihet, gjøres gjeldende at Vapo var utpekt som særskilt leverandør av salgsgjenstanden av Espedal.

Norsk Frø må derimot antas å være erstatningsansvarlig med mindre det, både hos Norsk Frø og hos Vapo, forelå forhold som utgjør en frigjøringsgrunn etter kjøpsloven §24, "dobbel force majeure".

Flertallet finner det i denne sammenheng tilstrekkelig å vise til drøftelsen nedenfor av Vapos regressansvar. Etter §40 første ledd, jfr. §27 første ledd i den finske kjøpsloven av 27. mars 1987, som tilsvarer den nye norske kjøpsloven av 13. mai 1988, er Vapo ansvarlig som følge av sitt kontrollansvar. For erstatningsbetingelsene i en situasjon som den foreliggende, representerer ikke den nye kjøpsloven noen skjerpelse i forhold til genusansvaret etter loven av 1907.

Flertallet konstaterer etter dette at det er grunnlag for å holde Norsk Frø erstatningsansvarlig overfor Espedal.

Norsk Frø har imidlertid anført at Espedals avlingstap må betraktes som en konsekvensskade voldt ved salgsgjenstandens "farlige egenskaper", som faller utenfor mangelsansvaret etter kjøpsloven.

Flertallet er uenig i det.

Riktignok kan det være tvilsomt hvor grensene for anvendelsen av kjøpsloven ansvarsregler skal trekkes når en salgsgjenstand påfører andre gjenstander eller organismer skade.

Det er imidlertid på det rene at kjøpsloven regulerer erstatningskrav for produksjonstap som følge av at råstoff har vært uegnet, eller når et delprodukt som er inkorporert i en hovedgjenstand påfører denne en skade. Det vises til Rt-1937-323, Rt-1958-591 og Rt-1974-269.

I nærværende sak dreier det seg om et produksjonstap som sto i en nær funksjonell sammenheng med den naturlige bruken av torvputene. Espedals tap må karakteriseres som en nærliggende og normal følge av feilen ved putene, og et avlingstap vil gjennomgående stå i et forutberegnelig forhold til det antallet mangelfulle torvputer som er solgt. Norsk Frø, som drev en relativt betydelig virksomhet, hadde etter det opplyste også forsikret seg mot et slikt ansvar, oppad begrenset til to millioner kroner. Som lagmannsretten kommer tilbake til, finner den at Espedals tap ikke er særlig mye høyere. Slik flertallet ser det, dreier det seg ikke om en slik fjern og uberegnelig skadevirkning som eksempelvis i dyrefordommene i Rt-1945-388 og Rt-1973-1153.

Mindretallet - meddommer Ording - bemerker:

Den forskjellige utviklingen i planteveksten i henholdsvis 1987og 1988-putene tyder på at det var klare forskjeller mellom putene.

Mindretallet legger imidlertid vekt på at 1987-putene var grunngjødslet, mens 1988-putene var ugjødslet og tilsatt Nonidet LE oppfuktingsmiddel, samt på de naturlige forskjeller det kan være mellom naturprodukter høstet i forskjellige år og eventuelt på forskjellige myrarealer. 1987-torven virket noe grovere i struktur enn 1988-torven, med større innslag av sphagnumtorvklumper, men med mindre innblanding av gressarter samt en mulig noe høyere omdanningsgrad.

Etter mindretallet syn er det grunn til å tro at skadeårsaken er et samspill av årsaker, som har sin forankring i disse forskjellene mellom 1987- og 1988-putene.

At torvputene skal være påført en feil i produksjonsprosessen hos Vapo, som så har ført til skadene hos Espedal, er derimot mindre sannsynlig, selv om dette er hevdet i en rapport fra Utviklingsselskapet for skogbruk og skogindustri, Kambi. Det konkluderes i denne rapporten med at "ovennevnte forskjeller kan utelukkende forklares av ulik varmebehandling", noe som riktignok under vitneavhør ble rettet til en antagelse om ulik varmebehandling.

Kambis konklusjon er, etter mindretallets syn, beheftet med feil pga. manglende kjennskap til torvproduksjon, og bygger dermed på feilaktige forutsetninger som leder til feil konklusjon. Det er således ikke korrekt at "opprinnelsesstedet er en gjennombløt myr". - Før produksjonen startes, må det gjennom mange år skje en grundig drenering og overflatebehandling. Dette vil føre til mikrobiell aktivitet med en påfølgende omdanning i noe varierende grad sett i forhold til de foreliggende forutsetninger forøvrig.

Kambis henvisning til forskjeller i pH bygger åpenbart på helt feilaktige premisser, da forskjellene for det første er helt ubetydelige og knapt kan tillegges vekt, og for det andre selvsagt er forårsaket av at torven i begge tilfeller er kalket. Helt ubetydelige endringer i tilførsel av kalk vil kunne gi en naturlig forklaring på den helt bagatellmessige forskjell i pH i torvputene. Å vektlegge en slik faktor på feilaktige premisser vil kunne føre galt avsted.

Hvis torven hadde vært utsatt for overtørking av vesentlig betydning, ville dette i tilfelle ha gitt seg utslag i klare forskjeller i platenes svellingsevne, noe som ikke er påvist. Ut fra dette kan mindretallet ikke se at det er sannsynliggjort at torven har vært utsatt for skadelig oppvarming.

Den påviste forskjell mellom 1987- og 1988-torven i fritt tilgjengelig vannløselig organisk materiale har sannsynligvis naturlige årsaker og vil forøvrig neppe, etter mindretallets syn, alene kunne være årsak til vekstforstyrrelsene. - Det vil alltid være luftinnholdet i selve vekstmediet som vil være avgjørende, når man ser bort fra rene vannkulturer.

Det er forøvrig foretatt vekstforsøk hos Skana med filtrert pressveske fra såvel 1987- som 1988-torv.

Det er naturlig at påviste forskjeller i vannløselig organisk materiale i 1987- og 1988-torven i laboratoriemålestokk kan gi forskjeller i veksten i en filtrert pressveske, som ikke vil være representativ fordi det bare inneholder den vannløselige delen av det totale vekstmediet. Forsøket kan da ikke uten videre overføres til dyrking i en torvpute. Forøvrig er det dessuten det totale luftinnholdet i vekstmediet som vil være avgjørende for veksten. Det kan heller ikke sees at det i forsøket er kompensert for manglende grunngjødsling i 1988-torven.

At 1987-putene var grunngjødslet mens 1988-putene var ugjødslet kan, sammen med forskjeller i struktur og omdanning i torven samt tilsetting av Nonidet LE, ha ført til at putene ble overvannet. De prøver som ble foretatt av professor Puustjärvi viser også at det var vesentlig mer luft (ca. 10 %) i 1987torven enn 1988-torven.

Professor Puustjärvi er kjent som en av verdens ledende eksperter på dyrking i torv. Mindretallet finner derfor grunn til å legge vekt på hans uttalelse av 25. september 1992, hvor det bl.a. heter at "luftinnholdet i torven fra begge årene har vært farlig lavt - særlig i 1988. Røttene må ha lidd av oksygenmangel", og videre at "vanninnholdet særlig i prøven fra 1988 var usedvanlig høyt. Torven var så godt som mettet med vann, dvs. den inneholdt nesten ingen luft. I en slik torv kan dyrkede planter ikke vokse."

Norges Landbrukshøgskole foretok dyrking i 1988-puter noe senere på våren, uten noen form for skader. - Andre gartnere har plantet like tidlig som Espedal, med ubetydelige skader og også uten noen form for skade.

Disse fakta peker, etter mindretallets syn, også i retning av overvanningsteorien. Tilsettingen av Nonidet LE, som Espedal var ukjent med, kan også ha ført til et for høyt vanninnhold høyere opp i putene. Dette ble, etter det som er opplyst, ikke undersøkt.

Overvanning, i kombinasjon med en relativt tidlig utplanting, kan således ha ført til skadene på plantene, som oppsto nettopp i den fasen da de var under "stress". Mangelen på grunngjødsling i 1988-putene har også spilt negativt inn i den første fasen, hvor lysforholdene dessuten var mest kritiske.

Etter mindretallets syn var 1988-torvputene etter dette i utgangspunktet ikke beheftet med kjøpsrettslige mangler.

Det som, også etter mindretallets syn, allikevel fører til at Espedal kan gjøre mangelsinnsigelser gjeldende mot Norsk Frø, er at gartneriet uttrykkelig bestilte puter med de samme egenskaper som året før. Norsk Frø, derimot, leverte torvputer uten grunngjødsling og tilsatt Nonidet LE. Siden Espedal ikke var klar over forskjellen, og ikke hadde noen forutsetning for å oppdage den, kan gartneriet heller ikke bebreides for at plantene i 1988-putene ble overvannet.

Også etter mindretallets syn vil dermed Norsk Frø være erstatningsansvarlig, ikke på objektivt grunnlag, men fordi det ble utvist uaktsomhet ved effektueringen av Espedals bestilling.

Til erstatningsutmålingen bemerker den samlede rett:

Espedal skal settes i samme stilling som om Norsk Frø hadde foretatt en mangelfri levering. Gartneriet har krav på full erstatning for avlingstapet og ekstrautgifter, mens besparelser skal fratrekkes.

Espedals erstatningskrav er spesifisert slik:

Avlingstap kr 4734604

Fradrag for svinn (2 %) kr 94689

kr 4639915

Merkostnader lønn kr 424028 -

- annet kr 223545

kr 647573

Renter kr 406330

Samlet krav kr 5693818, med tillegg av renter fra 30. oktober 1989, slik det fremgår av påstanden.

Avlingsreduksjonen er beregnet med utgangspunkt i det budsjettet for produksjonsvolumet som ble satt opp for 1989-sesongen.

Espedal regnet med en høyere avling enn i de foregående år, både på grunn av tidligere utplanting, muliggjort ved en utvidelse av formeringsavdelingen, og fordi gartneriet ville benytte torv som dyrkingsmedium for hele produksjonen, mens det tidligere var brukt både torv og stenull.

Med utgangspunkt i en gjennomsnittsavling pr. år i årene 19841988 (1986 unntatt på grunn av brann) på ca 1561 tonn, har Espedal kalkulert med en forventet avling i 1989 (uten skadene) på ca 1707 tonn, dvs. en økning på ca 9,4 %.

Sammenholdt med den avlingen som rent faktisk ble oppnådd i 1989, ca 1296 tonn, er avlingsreduksjonen beregnet til ca 411 tonn.

Avlingene har imidlertid variert sterkt fra år til år. Blant annet på denne bakgrunn, fant flertallet i den tre-manns komité som var nedsatt for å vurdere Espedals tap at det ikke uten videre var riktig å ta utgangspunkt i gjennomsnittsavlingen for de nevnte fire årene. Lagmannsretten er enig i det.

Hvis man isteden foretar kalkulasjonen med utgangspunkt i året før skadeåret, 1988 (da avlingen var på 1480 tonn), ville avlingsreduksjonen i 1989 (med ellers uendrede forutsetninger) bli satt til ca 323 tonn. Også hvis utgangspunktet tas i året 1990 (da Espedal fikk en avling på 1432 tonn, ved bruk av kun stenull, men med et større agurkareale), ville avlingsreduksjonen i 1989 bli beregnet betydelig lavere.

Som basis for det videre skjønn finner lagmannsretten det rimelig å foreta oppjusteringen på grunn av overgangen til 100 % anvendelse av torv og en forskjøvet utplanting med utgangspunkt i en "normal" avling på 1500 tonn, som er noe under gjennomsnittet for årene 1984-1988, men på den annen side noe over avlingen i året umiddelbart før og etter skadeåret.

Etter lagmannsrettens syn er det realistisk å legge til grunn at avlingsresultatet i torv ligger ca 4 % over stenull, noe som forøvrig også synes å samsvare godt med Espedals produksjonsstatistikk for årene 1984, 1985, 1987 og 1988. Ved en overgang fra 50-50 stenull-torv til 100 % torv, gir dette en avlingsøkning på litt i underkant av 2 %, dvs. fra de nevnte 1500 tonn til litt under 1530 tonn.

Det er videre rimelig å legge til grunn en avlingsøkning på ca 40 tonn på grunn av den tidlige utplantingen som fant sted i 1989.

Avlingstapet for sesongen 1989 kan dermed settes til 274 tonn, differansen mellom 1570 og 1296 tonn.

Lagmannsretten er imidlertid enig med herredsretten i at Espedal ikke kan kreve erstatning for avlingsreduksjonen etter uke 28, da omplantingen var kommet i bæring.

Lagmannsretten har riktignok en viss forståelse for at Espedal valgte å benytte stenull fremfor torv ved omplantingen. Gartneriet hadde imidlertid en plikt til å begrense tapet. Plikten må antas å være noe skjerpet overfor en selger som ikke kan lastes for den mangelfulle leveringen, men som (etter flertallets syn) er ansvarlig kun på et objektivt grunnlag. Espedals erfaring med torv som dyrkingsmedium må under enhver omstendighet ansees tilstrekkelig til at han kunne ha omplantet i torv, eventuelt av et annet fabrikat.

Ifølge Espedals beregning av avlingsreduksjonen, falt ca 77 % av reduksjonen i ukene f.o.m. 9 t.o.m. 28. Selv om lagmannsretten har lagt til grunn et anslag over gevinsten ved overgang fra stenull til torv og ved tidlig utplanting som avviker noe fra Espedals, finner også lagmannsretten å kunne anta at ca 75-80 % av avlingsreduksjonen inntraff i denne perioden. Basert på dette, kan reduksjonen avrundet settes til 210 tonn, og etter fradrag av svinn (2,3 % i henhold til Espedal oppgave over produksjon og salg i 1989) til 205 tonn.

Lagmannsretten bemerker for ordens skyld at Espedal har sett bort fra den ekstra avlingen som ble oppnådd ved at et tilleggsareale på 6300 må ble tilplantet for å kompensere avlingsbortfallet.

Lagmannsretten er enig i at denne ekstraavlingen er uten betydning. Tilleggsarealet ville ellers ha vært benyttet til salatproduksjon, og utslagene for det økonomiske resultatet er usikre; antakelig er dekningsbidraget omtrent det samme pr. må.

Ved beregningen av det økonomiske tapet, har Espedal multiplisert avlingsreduksjon og oppnådde priser (minus provisjon og emballasje), sistnevnte som et veid gjennomsnitt uke for uke gjennom sesongen. Norsk Frø har sådd tvil om riktigheten av Espedals prisopplysninger, men lagmannsretten finner å kunne legge til grunn at de er korrekte.

Espedal har beregnet avlingstapet t.o.m. uke 28 til ca 3,73 millioner kroner, basert på en avlingsreduksjon på ca 316 tonn (før svinn) i dette tidsrommet. Med den avlingsreduksjonen lagmannsretten har kommet til, 205 tonn, ville Espedals tap ha vært ca kr 2,42 millioner kroner.

Det må imidlertid tas hensyn til at Espedal er en betydelig agurkprodusent; gartneriet har stått for ca 15 % av produksjonen i Norge. Espedals produksjonsforstyrrelser må antas å ha innvirket på prisutviklingen i 1989, selv om effekten i noen grad ble motvirket ved ekstra import. Ved en sammenligning med prisutviklingen i 1988 og 1990, er det særlig iøynefallende at et betydelig prisfall f.o.m. uke 17 t.o.m. uke 20, som i de øvrige to årene var på opptil kr 4,60 pr. kg., ikke inntraff i 1989. På den annen side er det ikke umulig at produksjonsforstyrrelsene hos Espedal kan ha motivert andre til å øke sin agurkproduksjon, med den følge at prisene senere i sesongen har holdt seg på et lavere nivå.

Avlingstapet kan etter dette skjønnsmessig settes til kr 2000000.

Espedal har også krav på erstatning for merutgifter på grunn av skadene. Gartneriet har beregnet dem til kr 647573, og har understreket at beløpet er en nettovurdering, hvor besparelser er fratrukket.

Flertallet i den tidligere nevnte tre-manns komitéen reduserte beløpet med kr 140000, som ble antatt å være sparte kostnader utover hva Espedal hadde kalkulert med.

Selv om lagmannsretten har lagt til grunn en noe lavere avlingsreduksjon enn komitéflertallet, virker det rimelig å sette gartneriet ekstrakostnader på grunn av skadene til netto ca kr 500000. Det bemerkes herunder at gartneriet også hadde en plikt til, av hensyn til Norsk Frø, å begrense personalkostnadene i større grad enn det som, etter det opplyste, fant sted.

Etter dette fastsettes erstatningen til kr 2500000.

Espedal har krevd morarenter fra 30. oktober 1989, men dessuten erstatning for økte renteutgifter tidligere i 1989. Sistnevnte refererer seg, så vidt lagmannsretten forstår, til en anførsel om økt belastning av kassakreditten på grunn av avlingstapet.

Lagmannsretten kan ikke se at Espedal har godtgjort å ha hatt et slikt konkret rentetap. Hvorvidt dette, i motsatt fall, ville bli betraktet som en påregnelig tapspost, er det unødvendig å gå nærmere inn på.

Lagmannsretten vil avslutningsvis peke på at driftsresultatet, korrigert for den erstatning gartneriet nå tilkjennes, blir betydelig bedre i 1989 enn i årene 1987, 1988 og 1990, både når det gjelder resultatets størrelse og dets forhold til salgsinntektene. Det gir en ytterligere støtte for den reduksjon lagmannsretten har foretatt i forhold til Espedals beregning.

Kravet på morarenter i henhold til påstanden er det ikke reist innsigelser mot, og påstanden legges til grunn på dette punktet.

Til Norsk Frøs regresskrav mot Vapo bemerker det samme flertallet:

I regressaken får finsk rett anvendelse, jfr. §4 i lov av 3. april 1964, nærmere bestemt den finske kjøpsloven av 27. mars 1987, som trådte i kraft 1. januar 1988. Den finske kjøpsloven har, for de spørsmålene saken gjelder, de samme lovbestemmelser som den nye norske kjøpsloven av 13. mai 1988.

At feilen ved torvputene er en kjøpsrettslig mangel også i forholdet mellom Norsk Frø og Vapo er utvilsomt.

Etter erstatningsbestemmelsen i §40 første ledd, jfr. §27 første ledd, har selgeren et erstatningsansvar for en svikt ved leveringen som er oppstått innenfor hans kontrollsfære, et kontrollansvar. Skal ansvar unngås, er det således en nødvendig betingelse at det dreier seg om en hindring for å kunne foreta en mangelfri levering som lå utenfor Vapos kontroll.

Selv om det er noe uavklart hva feilen ved torvputene nærmere bestemt har bestått i, kan det legges til grunn at det dreide seg om en feil som ble tilført torven i produksjonsprosessen, eventuelt råstoffet i den perioden Vapo hadde hånd om det. Det er ingen holdepunkter for at feilen skyldtes omstendigheter utenfor Vapos virksomhet og kontroll.

Kontrollansvaret etter kjøpsloven §40 første ledd, jfr. §27 første ledd, er begrenset til å gjelde såkalt "direkte tap", jfr. §40 annet ledd, dvs. tap som faller utenfor oppregningen i §67 annet ledd. For indirekte tap er ansvaret avhengig av at det foreligger en subjektivt tilregnelig feil eller forsømmelse (vårdslöshet) eller en særlig tilsikring (utfästelse), jfr. §40 tredje ledd.

For ordens skyld legges til at sondringen mellom direkte og indirekte tap gjelder også for nordiske kjøp. For norsk rett vises det til §40 annet ledd, annet punktum, jfr. §5 annet ledd. Det er opplyst at også Finland har avgitt erklæring etter art. 94 i konvensjonen om internasjonale løsørekjøp, og at den finske rettstilstanden i så henseende er som den norske.

Partene er enige om at avlingstapet er et indirekte tap også i regressomgangen, mens Espedals merkostnader er et direkte tap.

Flertallet ser det på samme måte. Merkostnadene ville forøvrig, som kompensasjonstiltak, være et direkte tap etter §67 tredje ledd bokstav a) i den norske kjøpsloven av 1988. På dette punktet avviker ordlyden i den finske §67 fra den norske, men noen realitetsforskjell er neppe tilsiktet, jfr. den finske Reg. prp. 1986:93 side 119.

Til spørsmålet om det foreligger et ansvarsgrunnlag for det indirekte tapet, bemerker flertallet:

Den omstendighet at man, til tross for omfattende undersøkelser, ikke har kunnet påvise helt bestemt hva feilen ved torven har bestått i, og hvordan den er oppstått, gjør at Vapo vanskelig kan pålegges et uaktsomhetsansvar. Det er ikke grunnlag for, hverken i sin almindelighet eller i dette konkrete tilfellet, å presumere at ansvarsgrunnlaget foreligger. Flertallet kan heller ikke kan se at Vapo har forsømt seg på en slik måte ved oppklaringen av årsaksforholdet at det i seg selv påfører Vapo bevisbyrden.

Til spørsmålet om Vapo kan gjøres ansvarlig på et tilsikringsgrunnlag, bemerkes:

Etter ordlyden i den finske kjøpsloven §40 tredje ledd ("varan vid köpet avvek från det som säljaren särskilt har utfäst"), forutsetter et tilsikringsansvar at salgsgjenstanden avvek fra tilsikringen allerede på avtaletiden. Passusen "vid köpet" må antas å tilsvare formuleringen "allerede på avtaletiden" i §40 tredje ledd, bokstav b) i den norske loven av 1988.

Bestemmelsen er en videreføring av erstatningsregelen i §42 annet ledd de eldre skandinaviske kjøpslovene (i den norske 1907-loven: "Savnede gjenstanden ved kjøbets afslutning egenskaber, som maa ansees tilsikrede..."). Tilsikringsbestemmelsen gjaldt de såkalte speciekjøp og var tilpasset de enkle og oversiktlige situasjoner hvor salgsobjektet forelå allerede ved avtaleinngåelsen.

Ved de nye kjøpslovene er sondringen mellom specie- og genuskjøp bortfalt, og bestemmelsen om tilsikringsansvar gjelder begge typer kjøp. Formuleringen som knytter tilsikringsansvaret til tilstanden på avtaletiden er imidlertid beholdt, med virkning også for f.eks. seriefremstilte industriprodukter. Det vises til NU 1984:5 (Nordiska Köplagar), side 295-296, Ot.prp.nr.80 (1986-87), side 93 og den finske Reg.prp. 1986:93 side 88-89.

Det kan imidlertid, i det konkrete tilfellet, være avgitt tilsagn som innebærer en erstatningsmessig tilsikring også overfor mangler som inntreffer senere, f. eks. i tidsrommet fra avtaleinngåelse til levering. Hvis produsenten har tilsikret spesielle egenskaper ved et seriefremstilt industriprodukt, selv om selve produksjonen med sikte på å oppfylle avtalen finner sted etter avtaleinngåelsen, kan tilsagnet etter omstendighetene bli å forstå som en erstatningsmessig relevant garanti for at salgsgjenstanden holder den jevne kvaliteten som særkjenner slike produkter, uavhengig av når i forhold til avtaletidspunktet den er produsert.

I nærværende sak ble torvputene produsert etter avtaleinngåelsen. Flertallet finner det imidlertid unødvendig å gå nærmere inn på betydningen av dette, idet det under ingen omstendighet er grunnlag for å påføre Vapo et tilsikringsansvar.

Flertallet kan således ikke se at det ved selve avtaleinngåelsen mellom Norsk Frø og Vapo ble gitt noe tilsagn fra Vapos side som kan forstås som en tilsikring.

Riktignok hadde Norsk Frø uttrykkelig bestilt torvputer av "samme kvalitet" som ved leveringen til Espedal året før, og Vapo reserverte seg ikke mot denne forutsetningen fra Norsk Frøs side.

Norsk Frøs presisering av hva bestillingen gjaldt kunne utvilsomt ha betydning ved vurderingen av om torvputer som var ugjødslet og tilsatt Nonidet LE var kontraktsmessige. Den kunne i prinsippet også tenkes å påføre Vapo et tilsikringsansvar for tap som skyldtes dette avviket fra leveringen året før. Den kan imidlertid ikke påføre Vapo et tilsikringsansvar for den mangelen som forelå i dette tilfellet, som ikke har noen sammenheng med disse forskjellene i spesifikasjoner mellom 1987- og 1988-putene.

Utsagn gitt i markedsføringen kan imidlertid også være av betydning, i dette tilfellet først og fremst opplysningen i en Vapo-brosjyre om at torven er "(fri) från...sjukdomsalstrande organismer".

Sykdomsfremkallelsen på agurkplantene må imidlertid antas å ha skjedd temmelig indirekte, gjennom en konkurranse om oksygenet som førte til at planterøttene ble lidende av oksygenmangel. Det er da neppe treffende å karakterisere skadeårsaken som en "sjukdomsalstrande organisme", og et tilsikringsansvar strekker seg ikke lenger enn utsagnet rekker.

I brosjyren ga Vapo også utrykk for at torvputene "är avsedd för yrkesmässig odling av i synnerhet gurka, tomat och neljikor".

Dette utsagnet er imidlertid såvidt generelt formet at det ikke kan utgjøre noe ansvarsgrunnlag for den mangelen som forelå i dette tilfellet.

Konklusjonen blir at Vapo i regressomgangen er ansvarlig for de kr 500000 som merkostnadene skjønnsmessig er vurdert til i forholdet mellom Espedal og Norsk Frø.

I tillegg har Norsk Frø inkludert i påstanden de saksomkostninger selskapet måtte bli dømt til å betale til Espedal.

Erstatningsposten må betraktes som et direkte tap. Det er ikke reist innsigelser særskilt mot denne delen av påstanden, som tas til følge. Som det vil fremgå av saksomkostningsavgjørelsen nedenfor, medfører dette et tillegg på kr 290000.

Regresskravet forfaller ikke før Norsk Frø har betalt Espedal, hvilket kommet til uttrykk i domsslutningen, jfr. tvistemålsloven §53 siste ledd.

Etter mindretallets syn vil det ikke være grunnlag for et regresskrav overfor Vapo. Den mangelen mindretallet mener forelå, har referanse kun til forholdet mellom Espedal og Norsk Frø.

Til erstatningskravet mot Vapo i forbindelse med Norsk Frøs erstatningsleveranse til Espedal, bemerker flertallet at det av drøftelsen ovenfor fremgår at Vapo vil være erstatningsansvarlig. Det dreier seg om et direkte tap for Norsk Frø, og omplantingen var et rimelig tiltak for å begrense skadene.

Som en ny anførsel for lagmannsretten har Vapo, uten noen nærmere begrunnelse, gjort gjeldende at leveransen var mer omfattende enn nødvendig. Flertallet kan ikke se at det er grunnlag for å hevde det.

Herredsrettens dom blir på dette punktet å stadfeste.

Flertallet legger imidlertid til at det for herredsretten ble krevd morarenter fra 8. oktober 1989. Av premissene fremgår at herredsretten mente å tilkjenne slike morarenter, noe som er uteglemt i domsslutningen. Norsk Frø har øyensynlig oversett dette og har nedlagt en stadfestelsespåstand uten å berøre spørsmålet. Det må allikevel være grunnlag for å foreta en rettelse av domsslutningen etter tvistemålsloven §156, og etter omstendighetene føyes den uteglemte forrentningen til i lagmannssrettens domsslutning.

For mindretallet vil det ikke være aktuelt med et erstatningsansvar for Vapo for denne leveransen fra Norsk Frø.

Til saksomkostningsspørsmålet bemerkes:

Meddommerutgiftene:

Lagmannsretten har oppnevnt fagkyndige meddommere etter begjæring fra Espedal og forøvrig i alle parters interesse.

Det er naturlig å dele meddommerutgiftene likt på de tre ankesakene.

Etter tvistemålsloven §169, med den innskrenkende fortolkning av bestemmelsen som følger av rettsgebyrloven §2, vil Espedal hefte overfor lagmannsretten for 1/6 av utgiftene og Norsk Frø også for 1/6 (ankesak nr. 92-02658 A), mens Vapo hefter for utgiftene i begge de to andre ankesakene, dvs. med 2/3.

Etter tvistemålsloven §171 vil det imidlertid, med forbehold for saksomkostningsavgjørelsen, være naturlig å la utgiftene endelig påhvile hver av partene i den enkelte ankesaken med like beløp.

Til saksomkostningsspørsmålene forøvrig:

Tvisten mellom Espedal og Norsk Frø:

Omkostningsspørsmålet for herredsretten og i hovedanken reguleres av tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §174, idet saken må betraktes som dels vunnet, dels tapt.

Bortsett fra i selve erstatningsutmålingen har Espedal nådd frem. Lagmannsretten finner at Espedal bør tilkjennes delvise saksomkostninger for herredsretten og i hovedanken, etter tvistemålsloven §174 annet ledd, siste alternativ.

Ifølge omkostningsoppgaven fra Espedals prosessfullmektig utgjør saksomkostningene kr 192417 for herredsretten og kr 278615 for lagmannsretten (hovedanken), hvorav hhv. kr 153700 og kr 214000 i salær. Meddommerutgiftene for lagmannsrett er ikke inkludert i oppgaven. Skjønnsmessig tilkjennes saksomkostninger med kr 115000 for herredsretten og kr 175000 for lagmannsretten, hvorav hhv. kr 90000 og kr 125000 i salær. De meddommerutgifter som vil påhvile Espedal er hensyntatt.

Den aksessoriske motanken fra Espedal er tapt, og omkostningsspørsmålet reguleres av tvistemålsloven §180 første ledd.

Norsk Frø tilkjennes saksomkostninger etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd, som det ikke er grunn til å fravike.

Den andel av omkostningene som er fordelt på motanken i prosessfullmektigens omkostningsoppgave synes noe høy. Skjønnsmessig tilkjennes kr 33000, hvorav kr 20000 i salær.

For ordens skyld presiseres at motanken ikke har hatt betydning for størrelsen av meddommerutgiftene, og disse utgiftene henføres til hovedanken.

Tvistene mellom Norsk Frø og Vapo:

I regressaken mellom Norsk Frø og Vapo er saken, etter det resultatet flertallet har kommet til, dels vunnet, dels tapt. Tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §174 får anvendelse for begge retter.

Hver part bærer sine saksomkostninger, idet det i denne saken ikke er grunnlag for å gjøre unntak etter §174 annet ledd. Etter tvistemålsloven §171 pålegges imidlertid Norsk Frø å erstatte halvparten av meddommerutgiftene, idet disse utgiftene vil bli fastsatt særskilt.

I den selvstendige erstatningssaken mellom Norsk Frø og Vapo har Vapos anke, etter flertallets resultat, vært forgjeves.

For lagmannsretten får tvistemålsloven §180 første ledd anvendelse, og Norsk Frø tilkjennes (iht. omkostningsoppgaven, som legges til grunn) saksomkostninger med kr 98409, hvorav kr 70000 utgjør prosessfullmektigens salær. Meddommerutgiftene er det sett bort fra, idet de forskutteres, og etter omkostningsavgjørelsen endelig bør påhvile, Vapo.

Herredsrettens omkostningsavgjørelse stadfestes, idet lagmannsretten er enig i herredsrettens begrunnelse.

Etter mindretallets syn bør Vapo tilkjennes saksomkostninger for begge retter i regressaken og i den selvstendige erstatningssaken.

Dommen er avsagt med den dissensen som fremgår, og avsies i overensstemmelse med flertallets standpunkt der det er dissens.

Slutning:

Ankesak nr. 92-02658 A: Picea A/S mot Osmund Espedal Handelsgartneri:

1. Hoved- og motanken: Picea A/S dømmes til innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å betale til Osmund Espedal Handelsgartneri 2500000 - tomillionerfemhundretusen - kroner, med tillegg av 18 % årlig rente fra 30. oktober 1989 til 31. desember 1993 og deretter 12 % årlig rente inntil betaling skjer.

2. Picea A/S betaler innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse 115000 - etthundreogfemtentusen - kroner i saksomkostninger for herredsretten og 175000 - etthundreogfemogsyttitusen - kroner i saksomkostninger for lagmannsretten (hovedanken) til Osmund Espedal Handelsgartneri.

3. Osmund Espedal Handelsgartneri betaler innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse 33000 - treogtredvetusen - kroner i saksomkostninger for lagmannsretten (motanken) til Picea A/S.

Ankesak nr. 94-00926 A: Vapo Oy mot Picea A/S:

1. Vapo Oy dømmes til å betale til Picea A/S 790000 - syvhundrehundreognittitusen - kroner med tillegg av 18 % årlig rente av kr 500000 fra 30. oktober 1989 til 31. desember 1993 og deretter 12 % årlig rente inntil Picea A/S har betalt til Osmund Espedal Handelsgartneri.

2. Forfall skjer ved skriftlig påkrav til Vapo Oy etter at Picea A/S har foretatt betaling til Osmund Espedal Handelsgartneri, og kravet i punkt 1 forrentes med 12 % årlig rente fra én måned etter slikt påkrav og inntil betaling skjer.

3. Hver part bærer sine saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett, dog slik at Picea A/S betaler til Vapo Oy en halvpart av meddommerutgiftene i ankesaken, med det beløp som fastsettes særskilt.

Ankesak nr. 92-02659 A: Vapo Oy mot Picea A/S:

1. Asker og Bærum herredsretts dom i sak nr. A 1749/91 stadfestes, med den tilføyelse at beløpet i punkt 1 i herredsrettens domsslutning forrentes med 18 % årlig rente fra 8. oktober 1989 til 31. desember 1993 og deretter med 12 % årlig rente til betaling skjer.

2. Vapo Oy betaler innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse 98409 - nittiåttetusenfirehundreogni - kroner i saksomkostninger for lagmannsretten til Picea A/S.