LE-1993-1199

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1994-08-18
Publisert:	LE-1993-01199
Stikkord:	Patentrett, Varemerkerett
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 91-09784 92-00603 - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-01199 A og LE-1993-01200 A - Anket til Høyesterett - Utfall??
Parter:	Ankende part: Karmøy Winch AS (Prosessfullmektig: Advokat Peter G. Nitter). Motpart: Bjørshol Mek. Verksted AS (Prosessfullmektig: Advokat Harald Utne).
Forfatter:	Lagdommer Egil F. Jensen, formann. Lagdommer Ragnhild Dæhlin. Kst. lagdommer Agnar A. Nilsen jr
Lovhenvisninger:	Varemerkeloven (1961) §39, Patentloven (1967) §4, §6, Markedsføringsloven (1972) §1, §9, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §4, §6, §9, §39, §58

Saken gjelder spørsmål om inngrep i patent, ulovlig bruk av varemerke og ulovlig markedsføring, samt erstatningskrav i denne forbindelse.

Bjørshol Mek. Verksted A/S, i det følgende også omtalt som Bjørshol, har gjennom en årrekke produsert utstyr til fiskebåter, og notinnhalingsanlegg utgjør en vesentlig del av produksjonen. Selskapet er innehaver av et patent som gjelder en del av vinsj for innhaling av snurpenot og lignende redskaper. Patentet ble meddelt den 20. august 1975 og utløper således i 1995. Notopphalingsanleggene markedsføres under varemerket Triplex som ble registrert 26. februar 1970.

Karmøy Winch A/S er også produsent av utstyr til fiskebåter. Selskapet har bl.a. levert båter utstyrt med Triplex notinnhalingsanlegg. I 1980-årene begynte Karmøy Winch A/S å utvikle egne notinnhalingsanlegg. Slike anlegg ble satt i produksjon i 1989 og markedsført under det uregistrerte varemerke Tristar.

Før Karmøy Winch startet markedsføring av sine notinnhalingsanlegg, tok selskapet gjennom advokat kontakt med Bjørshol for å få avklart eventuell uenighet med hensyn til forståelse av Bjørshols patent. Det kom ikke til noen enighet mellom partene.

Den 28. november 1991 tok Bjørshol Mek. Verksted ut stevning ved Oslo byrett mot Karmøy Winch med påstand om at Karmøy Winch skulle pålegges å stoppe produksjonen av notopphalingsvinsjer, idet det ble gjort gjeldende at disse var i strid med Bjørshols patent. Det ble også nedlagt påstand om at Karmøy Winch skulle avstå fra bruk av varemerket Tristar, samt reist krav om erstatning.

Karmøy Winch tok ut stevning ved Oslo byrett 20. januar 1992 med påstand om at Bjørshol Mek. Verksteds patent skulle kjennes ugyldig.

De to saker ble forenet til felles behandling, og Oslo byrett avsa dom 20 november 1992 med slik domsslutning:

I sak nr.: 91-09784 A/42:

1. Karmøy Winch A/S frifinnes for pkt. 1 i saksøkerens påstand om inngrep i norsk patent nr. 131859.

2. Karmøy Winch A/S dømmes til avståelse av bruk av varemerket "TRISTAR" og tilbaketrekning av salgsmateriale som bruker dette varemerke.

3. Karmøy Winch A/S dømmes til innen 14 dager fra dommens forkynnelse å betale erstatning til Bjørshol Mek. Verksted A/S med kr 500000,- - kronerfemhundretusen.

4. Karmøy Winch A/S dømmes til innen 14 dager fra dommens forkynnelse å betale i saksomkostninger kr 30000,- - kronertredvetusen - til Bjørshol Mek. Verksted A/S.

I sak nr.: 92-00603 A/42:

1. Norsk patent nr. 131859 kjennes ugyldig forsåvidt angår patentkrav nr. 1 og patentkrav nr. 2.

2. Bjørshol Mek. Verksted A/S dømmes til innen 14 dager fra dommens forkynnelse å betale kr 25000,- - kronerfemogtyvetusen - i saksomkostniger til Karmøy Winch A/S.

Karmøy Winch AS har i rett tid påanket byrettens dom i sak nr. 91-09784 A/42 til Eidsivating lagmannsrett og har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

Karmøy Winch A/S frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.

Bjørshol Mek. Verksted A/S har tatt til motmæle og har i samme sak motanket. For lagmannsretten er det nedlagt slik påstand:

1. Karmøy Winch A/S dømmes til å avstå fra all produksjon og salg av notinnhalingsanlegg av den type som er utstyrt med slureparti i henhold til norsk patent nr. 131859, og som bl.a. er levert til fartøyene Bømmeløy, Ståløy, Vearbas og Pelikano II.

2. Karmøy Winch A/S pålegges å avstå fra å bruke "TRISTAR" som varemerke i sin markedsføring, og trekke tilbake fra markedet det salgsmateriale som bruker dette navn.

3. Karmøy Winch A/S betaler erstatning etter rettens skjønn begrenset oppad til kr 3 millioner.

4. Bjørshol Mek. Verksted A/S tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.

Ankeforhandlingen ble holdt i Oslo den 21 og 22 juni 1994. Karmøy Winch A/S var representert ved styreformann og daglig leder, Per Hystad. Bjørshol Mek. Verksted A/S var representert ved styremedlem og daglig leder, Kolbjørn Arnfinn Bjørshol. Begge avga forklaring. Det ble mottatt forklaring fra ett vitne og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Saken står i det vesentlige i samme stilling som for byretten.

Sakens bakgrunn og nærmere sammenheng fremgår av byrettens dom og lagmannsrettens fremstilling i det følgende.

Karmøy Winch A/S har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

Inngrepsspørsmålet Som følge av teknikkens stand og at Bjørshols patent delvis er kjent ugyldig, er det lite igjen av Bjørshols oppfinnelse. Det hører til teknikkens stand å konstruere notopphalingsvinsjer med tre ruller, friksjonsfremmende slureparti og mulighet for dreiing av vinsjen. Det eneste som er igjen som det patentbærende er konstruksjonen med forsenket slurefelt. Det er mulig Bjørshol ikke ville fått patent på en slik konstruksjon i dag.

Ved fortolkning av et patent er det patentkravene som er avgjørende, men det kan hentes veiledning i beskrivelsen, jf patentloven §39. Det må legges avgjørende vekt på ordlyden. Karmøy Winch A/S' fortolkning av patentet er riktig idet selskapet i sin konstruksjon ikke har gitt slurefeltet redusert diameter. I Karmøys konstruksjon er det ingen forsenkning - slurefeltet er i flukt med de omkringliggende partier. Karmøy er således klar av patentkravets pkt. 3 om at slurepartiet har vesentlig mindre diameter enn anleggspartiet og fortrinnsvis en markert stopperdannende forsenkning. Karmøys løsning er heller ikke i strid med krav 4 om at notslurepartiet løper skrått over de to tilstøtende anleggspartier som har større diameter.

Bjørshols fortolkning av patentkravene punktene 3 og 4 går ut over ordlyden. Det er ikke godtgjort at det er grunnlag for en utvidende tolkning av patentet.

Det er ikke plass for ekvivalenslæren i nærværende sak. Denne lære er bare en sikkerhetsventil og må veies mot andre momenter. I nærværende sak må det være avgjørende at patentet representerer en konstruksjon med meget lav oppfinnelseshøyde. Patentet omfatter en begrenset oppfinnertanke og må strengt holde seg til det nedsenkede slureparti. Andre løsninger strider ikke mot patentet selv om det i funksjon kan minne om dette. Patentet omfatter ikke lenger slurefelt i sin alminnelighet, men bare et forsenket felt. Andre løsninger som bevirker en stopperdannende effekt, vil ikke være i strid med patentet.

Byretten har kjent Bjørshols patent delvis ugyldig. Byretten har videre tolket det patent som retten har lagt til grunn og kommet til at Karmøy Winchøs løsning ikke er i strid med det begrensede patent. Byrettens tolkning må tillegges stor vekt.

Rettspraksis viser at det avgjørende er hva som er karakteristisk ved oppfinnelsen. Det stilles ofte beskjedne krav til avvik fra det patenterte for at man skulle gå klar av dette. Det vises til dommer inntatt i Rt-1933-529, Rt-1957-1123 og Rt-1964-1195. Denne rettspraksis støtter Karmøy Winchøs anførsel om at det er tilstrekkelig forskjell mellom selskapets vinsj og Bjørshols konstruksjon.

Subsidiært gjøres gjeldende at retten til å påberope seg inngrep i patentet er bortfalt ved passivitet. Bjørshol kom ikke tilbake til Karmøy Winchøs henvendelse av 29. september 1989. Det var først når Karmøy Winch utvidet slurefeltet på sine vinsjer at Bjørshol reagerte. Stevning ble først uttatt 28. november 1991.

Forholdet til varemerkeloven Varemerket Triplex er svakt og nyter således liten beskyttelse. Tri betyr tre og plex betyr samling. Disse betegnelser kan ikke monopoliseres. Karmøy Winch har et spesielt behov for å bruke betegnelse tri for å markere at vinsjen har tre ruller. Karmøys suffiks, star, er meget forskjellig fra plex. Assosiasjonen vil gå i en annen retning, nemlig til Karmøys ønske om å fremheve at deres produkt har høy kvalitet. Det må tillegges stor vekt at flere av partenes konkurrenter bruker tri som betegnelse på sine produkter. Det vises også til dokumentasjon av utstrakt bruk av betegnelsene tri og plex ved valg av varemerker.

Under ingen omstendigheter er kravet i varemerkeloven §4 om forvekslingsfare oppfylt. Både Karmøy Winch og Bjørshol Mek. Verksted henvender seg til en liten kundekrets, nemlig trålerrederne. Det antas å være ca 30 innkjøpere i Norge. Disse kunder vet hva de vil ha og er svært opptatt av hvem som er produsent. Det er i praksis bare to leverandører her i landet, nemlig partene i nærværende sak. Anskaffelse av notopphalingsanlegg representerer vesentlige investeringer, i størrelsesorden kr 500000 til kr 1 mill. Det er svært liten risiko for at kundene vil ta feil. Under disse omstendigheter foreligger ingen forvekslingsfare. I tillegg kommer at Karmøy Winch i sine brosjyrer og også på selve vinsjene bruker betegnelsen Karm i tillegg til Tristar.

Subsidiært gjøres gjeldende at Bjørshol har tapt sin rett til å påberope seg krenkelse av varemerket ved passivitet. Varemerkeloven §9 pkt a) og den alminnelige ulovfestede passivitetsregel må komme til anvendelse. Varemerket Tristar er innarbeidet. Bjørshol reagerte ikke på Karmøy Winchøs henvendelse i 1989 og varemerkeloven bestemmelser ble først påberopt i stevningen av 28. november 1991.

Det vises forøvig til rettsavgjørelser inntatt i Rt-1959-28, Rt-1940-135 og Rt-1936-682 samt Birger Stuevold Lassen: Varemerkerett (1989) side 268 og 281.

Forholdet til markedsføringsloven. Når det ikke foreligger inngrep i patent eller ulovlig bruk av varemerke, er det ikke plass for beskyttelse etter markedsføringsloven §1 og §9. Markedsføringsloven bestemmelser verner ikke en ide, men bare den konkrete utforming av ideen. Bestemmelsene skal hindre illojal utnyttelse av andres produkter. Det må foreligge subjektivt graverende forhold som for eksempel plagiat.

Etter markedsføringsloven §9 må det foreligge forvekslingsfare. Ved anvendelsen av dette vilkår må det legges til grunn de samme vurderinger som etter varemerkeloven, og det vises til anførslene i relasjon til denne lov.

Det er ikke påvist at Karmøy Winch har kopiert Bjørshols produkt. Så lenge man benytter seg av løsninger som hører til teknikkens stand, og det ikke er mulig med alternative konstrusjoner, kan markedsføringsloven §9 ikke få anvendelse. Det er bare en detalj i hele anlegget som Bjørshol har enerett til. Karmøy har dessuten valgt en selvstendig utforming av sitt produkt på de områder det har vært mulig. Karmøy Winch har bygget inn fundamentet på vinsjen, mens Bjørnshols står på tre ben. Karmøy har en skjerm foran sluttstykkene, mens Bjørshol har tre skjold inntil hverandre. Det er også andre forskjeller. Markedsføringsloven §1 kan heller ikke komme til anvendelse. Det foreligger ingen utnyttelse eller illojal bruk av Bjørshols produkt.

Subsidsiært påberopes passivitet også i relasjon til markedsføringsloven bestemmelser.

Erstatningskravet Byretten har feilaktig vurdert ulovlig bruk av varemerket sammen med spørsmålet om markedsføringsloven bestemmelser. Det bestrides at det kan foretas en slik samlet vurdering av spørsmålet om det foreligger grunnlag for erstatning.

Karmøy Winch har ikke utvist erstatningsbetingende uaktsomhet. Vilkårene for erstatning etter patentloven §58 eller de alminnelige erstatningsregler er ikke til stede. Det er ikke ulovlig å studere de patenter som foreligger sammenholdt med teknikkens stand og utnytte det som er alminnelig kjent til egne produkter.

Atter subsidiært gjøres gjeldende at erstatningskravet er for høyt. Det er ikke dokumentert noe tap. Dette gjelder både i forhold til varemerkeloven og de alminnelige ulovfestede erstatningsregler. Under ingen omstendighet kan det være riktig å legge til grunn en fortjeneste på 30%. Ved en eventuell tapsberegning må det være riktig å regne med 5-10%.

Bjørshol Mek. Verksted A/S har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

Inngrepsspørsmålet Patentkravets punkter 3 og 4 kan ikke forstås slik at patentet bare omfatter konstruksjon med forsenket slurefelt. Det følger av ordlyden at også andre løsninger omfattes. Karmøy Winchøs utforming av anlegget hvor slurefeltet skrår opp mot det ytre anleggsparti, slik som vist på tegningen av 9. august 1989, innebærer derfor et inngrep i patentet.

Under alle omstendigheter følger det av ekvivalenslæren at patentet ikke bare omfatter den strengt konkrete beskrivelse i patentkravene, men også andre løsninger hvis man oppnår den samme tekniske funksjon. Karmøy Winchøs løsning innebærer at det oppnås en slureeffekt i det område på rullen hvor diameteren øker, merket R 60 på tegningen av 9. august 1989. Denne effekt er den samme som den som oppnås ved Bjørnshols forsenkete slurefelt. Karmøy Winchøs løsning er derfor i strid med patentet.

Dersom man tenker seg at Karmøy Winchøs løsning hadde foreligget før det ble søkt patent, ville Bjørshol ikke fått patent, idet Karmøy kunne nedlagt innsigelse som sannsynligvis ville blitt tatt til følge. Konsekvensen av dette blir at når Karmøy bruker sin løsning etter at patent er innvilget, så vil det innebære et inngrep i Bjørshols patent.

Det bestrides at byrettens fortolkning av patentet kan tillegges spesiell vekt. Byretten kan ikke sette seg i Patentstyrets sted, bare ta stilling til om patentet helt eller delvis er ugyldig.

Bjørshol har til støtte for sine anførsler vist til professor Berndt Godenhielms skrift "Patentkrav och skyddsomfång" side 17 og rettsavgjørelse inntatt i Rt-1933-532.

Det bestides at det er utvist passivitet. Bjørshol reagerete umiddelbart etter at man hadde blitt kjent med hvorledes Karmøy Winchøs notopphalingsanlegg var konstruert og markedsført. Det vises til korrespondansen mellom partene i 1990.

Forholdet til varemerkeloven Bjørshol har drevet sin virksomhet i en årrekke og har levert ca 2000 notopphalingsanlegg fra 1963 til i dag. Opphalingsanlegg er firmaets hovedprodukt. Firmaet har i mange år vært innehaver av en rekke patenter på slike anlegg. Rent faktisk har selskapet hatt monopol i Norge. Dette skyldes selskapets dyktighet og at man har hatt patent på produktene. Konkurrentene har ikke klart å finne frem til like gode løsninger som Bjørshol.

Bjørshols varemerke, Triplex, er registrert og har vært brukt i i 20-30 år. Det er blitt synonymt med opphalingsutstyr. Det er særlig godt innarbeidet, noe som må få betydning i seg selv. Det kan derfor ikke ha betydning at varemerket eventuelt er svakt.

Karmøy Winch og Bjørshol opererer i det samme marked, og det foreligger varelikhet. De to produkter er så å si identiske. Begge varemerker har samme prefiks. Det gjøres gjeldende at varemerkene under disse omstendigheter gir et sammenfallende inntrykk. Kundene vil få det inntrykk at det er samme produsent eller at det foreligger en lisensproduksjon. Det foreligger forvekslingsfare. Karmøy Winchøs bruk av varemerket Tristar er derfor ulovlig etter varemerkeloven §4.

Til støtte for Bjørnshols syn vises til Birger Stuevold Lassen: Varemerkerett (1989) side 260 og 287.

Det bestrides at Bjørshol har utvist passivitet med hensyn til å reagere overfor varemerket Tristar. Selskapet reagerte så snart man ble kjent med Karmøys bruk av dette varemerket. Det bestrides at det foreligger noen innarbeidelse av varemerket Tristar.

Forholdet til markedsføringsloven Ved avgjørelsen av om det foreligger forvekslingsfare etter markedsføringsloven §9 må man vurdere likhetene mellom de to produkter og ikke forskjellene. Det totale utseende på de to produker er likt. De små forskjeller som er påvist er overhodet ikke iøynefallende og er ikke relevante.

Det er teknisk mulig å utnytte teknikkens stand til å produsere vinsjer som er annerledes enn de som produseres av Bjørshol. Karmøy har ikke forsøkt å lage et annerledes produkt, men har lagt seg så tett som mulig til Bjørshols. For eksempel kunne Karmøy Winch ha brukt et annet antall ruller. Også andre forskjeller kunne ha vært gjort. Det er videre påfallende at man har brukt et varemerke med samme prefiks som Bjørshol.

Etter en totalvurdering av hvorledes Karmøy Winch har utformet sitt produkt, bruk av varemerket Tristar og hvilken kundekrets begge parter henvender seg til, må vilkårene i markedsføringsloven §9 anses for oppfylt.

Karmøy Winch har også brutt markedsføringsloven §1. Karmøy Winch har utnyttet den foreliggende situasjon, og det er derfor riktig som byretten har gjort å konstatere at det foreligger en finurlig omgåelse av patentet samtidig som man utnytter den tekniske ide patentet bygger på.

Ved vurderingen av forholdet til markedsføringsloven §1 og §9 må en kunne trekke inn at Karmøy Winch har lagt seg nær patentet, og at det foreligger krenkelse av varemerket. Markedsføringsloven regler er et supplement til reglene om patent og varemerke. Byrettens helhetsvurdering av dette spørsmål er riktig.

Det vises forøvrig til h.r.advokat, dr. juris. Per Brunsvigs artikkel i Nordiskt Immaterielt Rattsskydd (NIR) 1960 157 om etterligning av produkt og avgjørelser fra Næringslivets konkurranseutvalg.

Det bestrides at det foreligger passivitet i forhold til markedsføringsloven regler. Som i forhold til patentet og varemerket ble det reagert straks man ble klar over de faktiske forhold.

Erstatningskravet Betingelsene for erstatningsansvar etter patentloven §58 og de alminnelige ulovfestede erstatningsregler er oppfylt. Det kreves erstatning for det tap Bjørshol har lidt vedrørende antall vinsjer som ble levert fra Karmøy Winchøs side i perioden 1989 - 1994. Ved beregningen av tapet må det legges til grunn en fortjeneste på 30%. Totalt har Bjørshol gått glipp av en omsetning på 9360000 kroner for 12 fartøyer. En fortjeneste på disse vil utgjøre ca 3 millioner kroner, hvilket er Bjørshols erstatningskrav.

Lagmannsretten bemerker: Inngrepsspørsmålet Bjørshol Mek. Verksted A/Sø patent av 20. august 1975 inneholder fire krav, slik det er meddelt. Det første kravet går ut på at vinsjens ruller er utstyrt med et ringformet parti, uten friksjonsfremmende middel, til dannelse av et notslureparti. Det andre kravet fastsetter at notslurepartiet er anbrakt mellom det indre og det ytre anleggspartiet. Det er rettskraftig avgjort i inngrepssaken at disse to krav er ugyldige. Bjørshols patent er nå begrenset til de to siste kravene.

Bjørshols notopphalingsvinsjer er konstruert på basis av et sett med tekniske løsninger som er satt sammen. Selskapet har i en årrekke hatt patent på forskjellige konstruksjoner. Etter byrettens dom er det som gjenstår av Bjørshols patent begrenset til å gjelde en mindre del av det totale sett med tekniske løsninger. Hoveddelen av den samlede konstruksjon tilhører nå teknikkens stand. Notopphalingsanlegg kan i dag fritt konstrueres slik at vinsjene har tre ruller som er svingbare, med et slurefelt uten friksjonsfremmende middel og slik at dette felt plasseres mellom det ytre og indre anleggsparti. Karmøy Winch kan derfor - uten å krenke Bjørshols patent - konstruere sine anlegg etter disse prinsipper.

Spørsmålet blir hvorledes de gjenstående deler av patentet, kravene 3 og 4 skal fortolkes. Etter lagmannsrettens oppfatning er det ikke grunnlag for å legge spesiell vekt på byrettens fortolkning av patentet, slik Karmøy Winch gjør gjeldende. Patentet må tolkes på vanlig måte i samsvar med patentloven §39.

Etter gjeldede praksis må det legges stor vekt på ordlyden i patentkravene. Lagmannsretten finner at den gjenstående del av patentet har lav oppfinnelseshøyde. Idéen med et område på rullene uten friksjonsfremmende middel som bevirker at man får en ønsket slureeffekt, slik at opphalingen av noten går raskt og under kontroll, tilhører teknikkkens stand. Kravene 3 og 4 må derfor tolkes slik at det som tilhører patentet bare er konstuksjonen med nedsenket slurefelt. Dette kan gjøres enten ved at det lages en markert forsenkning, krav 3, eller slik at en del har mindre diameter enn rullen forøvrig, men slik at slurepartiet løper skrått mot de to tilstøtende anleggspartier, krav 4. Etter lagmannsrettens oppfatning innebærer Karmøy Winchøs kontruksjon intet inngrep i patentet fordi konstruksjonen ikke har noen av disse særlige kjennetegn. Karmøys konstruksjon har riktignok en økende diameter ut mot det ytre anleggsparti, jf tegning av 9. august 1989. Men i slurefeltet finnes ingen forsenkning og heller ingen skråflate mot det indre anleggsparti. Bjørshol har anført at man ved å sette Karmøys vinsj i en spesiell stilling vil oppnå den samme slureeffekt som hos Bjørshol, hvis man lar linen gå i den del av slurefeltet hvor diameteren øker, merket med R 60 på tegningen av 9. august 1989. Etter lagmannsrettens oppfatning kan det ikke tillegges vekt at det eventuelt oppnås den samme effekt idet patentet strengt må begrenses til en konstruksjon med en markert mindre diameter i slurefeltet enn i forhold til både det indre og ytre anleggsparti. Slik lagmannsretten ser det er det ikke grunnlag for å tolke patentet videre på grunnlag av ekvivalenslæren, slik som anført av Bjørshol.

Lagmannsretten finner etter dette, som byretten, at Karmøy Winchøs løsning ikke innebærer inngrep i patentet.

Forholdet til varemerkeloven Varemerkeloven §4 og §6, første ledd beskytter varekjennetegn når andre vil bruke et varemerke for samme eller lignende varer når dette er egnet til å forveksles med det beskyttede merke i alminnelig omsetning. Det er ikke omstridt at det foreliggger vareslagslikhet. Lagmannsretten finner at Bjørshols varemerke ikke er innarbeidet slik at det er beskyttet etter varemerkeloven §6 pkt b). Etter lagmannsrettens oppfatning står man videre overfor et svakt merke. Både prefikset tri og suffikset plex er vanlige betegnelser som man ikke kan få noen enerett til. Hertil kommer at suffikset er forskjellig i de to varemerker.

Etter lagmannsrettens oppfatning er det avgjørende at begge parter henvender seg til en kundekrets som er spesiell. I praksis er det ca 30 kunder som er tråleredere. Det dreier seg om store investeringer, og det er ikke grunn til å betvile at kundene er meget vel kjent med hvilke produkter som er på markedet, og hvem som er produsenter av disse. Hertil kommer at det i realiteten bare er to produsenter i Norge - partene i nærværende sak. Lagmannsretten finner derfor at vilkåret i varemerkeloven §4 om at varemerkene er egnet til forveksling ikke er oppfylt. Karmøy Winchøs bruk av varemerket Tristar er ikke i strid med varemerkeloven bestemmelser.

Forholdet til markedsføringsloven Etter lagmannsrettens oppfatning har Karmøy ikke brutt markedsføringsloven bestemmelser i sin markedsføring av vinsjen med varemerket Tristar. Det foreligger ikke forvekslingsfare etter markedsføringsloven §9, og lagmannsretten viser til drøftelsen av dette spørsmål ovenfor i forbindelse med forholdet til varemerkeloven §4.

Lagmannsretten finner at markedsføringsloven §1 ikke kan komme til anvendelse. Det er ikke vanskelig å se forskjell på de to produkter. Det foreligger ingen illojal utnyttelse eller plagiat av Bjørshols produkter. Karmøy har brukt tekniske løsninger som hører til teknikkens stand, og man kan vanskelig lage notopphalingsanleggene på særlig andre måter når det gjelder de bærende prinsipper for den tekniske løsning.

Etter dette er lagmannsretten kommet til at Karmøy Winch AS må frifinnes i sin helhet.

Når det gjelder saksomkostningsspørsmålet, har Karmøy Winch A/S' anke ført frem, og lagmannsretten finner at Bjørshol Mek. Verksted A/S bør betale saksomkostninger til Karmøy Winch A/S, jf. tvistemålsloven §180, annet ledd, jf. §172, første ledd idet unntaksreglene i annet ledd etter rettens vurdering ikke kommer til anvendelse. Bjørshol Mek. Verksted A/S' motanke har vært forgjeves, og etter tvistemålsloven §180, første ledd bør Bjørshol Mek. Verksted A/S betale saksomkostninger til Karmøy Winch A/S. Lagmannsretten finner at unntaksregelen i tvistemålsloven §180, første ledd ikke kommer til anvendelse. Advokat Peter G. Nitter har innlevert saksomkostningsoppgave, som omfatter begge ankene, med til sammen kr 100654, hvorav kr 78000 er salær. Det er ikke innkommet innsigelser mot oppgaven, og lagmannsretten fastsetter omkostningene til kr 100654. Omkostningene fordeles skjønnsmessig med en halvpart på hver av ankene.

Etter det resultat lagmannsretten er kommet til, bør Bjørshol Mek. Verksted A/S erstatte Karmøy Winch A/Sø saksomkostninger for byretten, jf. tvistemålsloven §180, annet ledd, jf. §172, første ledd. Lagmannsretten finner ikke at noen av unntakene i §172, annet ledd kan få anvendelse. For byretten fremla advokat Nitter saksomkostningsoppgave med kr 100000, hvorav salærkravet utgjorde kr 85000 og utlegg kr 15000. Partene har begge lagt til grunn at halvparten av omkostningene refererer seg til nærværende sak, en løsning lagmannsretten slutter seg til. Lagmannsretten fastsetter omkostningene for byretten til kr 50000.

Dommen er enstemming.

Slutning:

1. Karmøy Winch A/S frifinnes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten og byretten betaler Bjørshol Mek. Verksted A/S til Karmøy Winch A/S 150.654 -etthundreogfemtitusensekshundreogfemtifire 00/100- kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne dom.