LF-1998-745

Instans:	Frostating lagmannsrett - Dom
Dato:	1999-07-08
Publisert:	LF-1998-00745
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Nordre Nordmøre jordskifterett nr. 91-010 A - Frostating lagmannsrett LF-1998-00745 A. Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-2000-00046K .
Parter:	Ankende part: 1. Annlaug og Bjarne Guldstein, Tustna. 2. Øystein Nergård, Tustna. 3. Tor Rønning, Tustna. 4. Ole E. Skogsholm, Tustna. 5. Arnfinn Berget, Tustna. 6. Camilla Myren, Tustna. 7. Ole Målen, Tustna. 8. Arthur Johnsen, Tustna. 9. Kari Sandvik Wågen, Tustna. 10. Per Hamnes, Tustna. 11. Kristian Leren, Tustna. 12. Gunnveig Gundersen, Tustna. 13. Olav Helge Leren, Tustna. 14. Kristian Birkelund, Tustna. 15. Oddbjørn Reiten, Tustna. 16. Runar Nordgård, Tustna. 17. Sverre Sørvik, Tustna. 18. Knut Rønning, Tustna. 19. Bente og Kjell Nesbakk, Tustna. 20. Asbjørn Leren, Aurosen (Prosessfullmektig: Advokat Sverre Larhammer, Molde). Motparter: 1. Eva Hasselø Alsvik, Kristiansund. 2. Einar Sæterøy, Tustna. 3. Ludvik Edvard Leren, Tustna (Prosessfullmektig: Advokat Knut Røstum, Trondheim).
Forfatter:	1. Lagdommer Sverre Erik Jebens, formann. 2. Kst. lagdommer Anne Cathrine Frøstrup. 3. Sorenskriver Øystein Knudsen
Lovhenvisninger:	Jordskifteloven (1882) §36, Jaktloven (1899), Tvistemålsloven (1915) §153, §180, §384, Hevdslova (1966) §1, §2, Jordskifteloven (1979) §17, §2, §62

Saken gjelder tvist om hvem som har eiendomsretten til grunnen i en rekke skogteiger i et utmarksområde på øya Tustna utenfor Kristiansund.

Temaet i saken er om grunneiendomsretten er i sameie mellom fire hovedbruk, eller om eiendomsretten til skoggrunnen har fulgt med ved fradeling av bruk, eventuelt om de siste har ervervet grunneiendomsrett ved senere disposisjoner. Alternativet til dette er at de utskilte bruk bare har begrensete rettigheter i de skogparseller som er omfattet av fradelingene.

De fire hovedbrukene er alle benevnt Leira, og har gnr. 16 bnr. 1, 2, 4 og 5 i Tustna kommune. Einar Sæterøy, som er eier av gnr. 16 bnr. 2, fremsatte 28. mai 1991 krav om jordskifte etter jordskifteloven §2. I begjæringen var krysset av for at denne omfattet bruksordning og rettsutgreiing. Konkret ble opplyst følgende om formålet med begjæringen:

"Ved jordskifte over utmark på gnr. 15 og 16 sl. 1916 ble skog med skoggrunn, havn- og brenntorvmark delt mellom partene. Jeg ønsker nå rettsutgreiing for å få klarlagt brukenes andeler i de udelte verdier i utmarka og bruksordning for å få vedtekter for bruken av sameier."

Under jordskifterettens forberedende behandling av kravet fremkom at det forelå tvist mht hvilke bruk som er grunneiere i nærmere angitte skogteiger i Leira utmark. Tvisten gjaldt forståelsen av et utmarksjordskifte som ble påbegynt i 1909 og endelig avsluttet i 1926. Spørsmålet var om utmarksjordskiftet måtte oppfattes slik at grunneiendomsretten i skogen tilhørte de fire hovedbrukene og at jordskiftet kun regulerte de utskilte bruks rettigheter i utmarken, eller om det innebar at disse hadde eiendomsrett til sine respektive skogteiger. For tilfelle av at den sistnevnte oppfatning ikke kunne legges til grunn var det spørsmål om de utskilte bruk hadde ervervet eiendomsrett til grunnen i skogparsellene gjennom senere faktiske og rettslige disposisjoner.

I løpet av saksforberedelsen besluttet jordskifteretten å treffe avgjørelse i medhold av jordskifteloven §17. Partene hadde ikke nedlagt klare påstander, men noen av dem hadde oppsummert sine forklaringer til jordskifteretten i konklusjoner.

Nordre Nordmøre jordskifterett avsa dom i saken 5. mai 1998. Domsslutningen lyder slik:

"1. Med Leira utmarka forstås arealene som ble underlagt jordskifterettens behandling i jordskiftet avsluttet 1926 og kartlagt på blad 1 - 5 med følgende unntak:

a. Gnr. 16, bnr. 62 sin teig beskrevet ved avløsningssak sluttet 15. mai 1979.

b. Arealene som fra utmarksjordskiftets avslutning fram til jordskiftekravet fra 1991 er frasolgt til formål som fører til totalt disposisjon av parsellene f.eks. oppdyrking, tomter til boligog næringsbygg og andre utbyggingsformål.

2. I Leira utmark er skogen sammen med skoggrunnsverdien delt ved de skoggrenser som ble beskrevet ved avslutning av utmarksjordskiftet i 1926 og i skylddelingsforretninger for de bruk som senere er solgt med skogteig i utmarka.

3. Hovedbruk og parsellbruk er tildelt brenntorv i utmarka i henhold til fordeling ved utmarksjordskiftet eller senere tildeling i skylddelingsforretninger.

4. Beitet er delt i mindre beitefellesskap.

Beiteberettigede bruk ble ved avslutning av utmarksjordskiftet i 1926 tildelt beite i ett av fire beskrevne beitefelt. Alle fikk beiterett i 5. beitefelt - fjell - og setermarka. Bruk fradelt etter 1926 har beiterett i samme beitefelt som bruket de er skilt fra.

5. Fiskeretten foruten de øvrige rettighetene i vassdragene i utmarka tilhører hovedbrukene, gnr. 16, bnr. 1, 2, 4 og 5.

6. Grunneiendomsretten, som bl.a. inkluderer retten til jakt og uttak av masser i grunnen, tilhører hovedbrukene gnr. 16, bnr. 1, 2, 4 og 5."

Jordskifteretten besluttet i medhold av jordskifteloven §62 annet ledd å sette dommen til påanke straks - såkalt "forhånds påanke". Behandlingen av de spørsmål som er omfattet av jordskiftekravet ble derfor utsatt inntil det foreligger rettskraftig avgjørelse av den tvist som jordskifterettens dom gjelder.

Anlaug og Bjarne Guldstein mfl ( i alt 20 parter) har anket dommen til lagmannsretten ved ankeerklæring av 17. juli 1998. Eva Hasselø Alsvik mfl (3 parter) har tatt til gjenmæle mot anken i anketilsvar av 16. august s.å. I ankeerklæringen var også Olav Helge og Heidi Leren oppgitt som ankemotparter, men det er i løpet av ankeforberedelsen avklart at disse ikke har en slik partsstilling. Olav Helge Leren er for øvrig én av de ankende parter.

Ankeforhandling ble avholdt i Kristiansund den 19. og 20. mai 1999. Fem av de ankende parter møtte og avga forklaring. I tillegg ble fra denne side ført to vitner, som gjennom slektskap eller ekteskap er tilknyttet parter på ankesiden. Samtlige tre ankemotparter møtte og avga forklaring. Det ble ikke ført vitner fra denne side. Prosessfullmektigene dokumenterte fra utdraget, og fremla enkelte ytterligere dokumenter som lagmannsretten omtaler nedenfor i den utstrekning det anses nødvendig.

De ankende parter - Anlaug Sveren Guldstein mfl - har i det vesentl ige gjort gjelden de:

Jordskiftet som ble påbegynt i 1909 og endelig avsluttet i 1926 må oppfattes slik at de utskilte bruk ble ansett som eiere av grunnen i de skogteiger som fulgte med ved fradelingene. Det erkjennes at en objektiv tolking av jordskiftedokumentet åpner for begge de aktuelle tolkingsalternativer, dvs også for at eiendomsretten til skoggrunnen ble ansett å være i sameie mellom hovedbrukene. I en slik situasjon må det legges vekt på partenes subjektive tolking av jordskiftet. Avgjørende må være at de som var berørt av jordskiftet oppfattet det slik at de fradelte bruk var ansett å være grunneiere i de skogparseller som fulgte med ved fradelingene.

Rettsforgjengerne til de ankende parter og til flere av ankemotpartene har ikke oppfattet det opprinnelige jordskiftet på samme måte som jordskifteretten i den påankede dom. Dette har også påvirket de nåværende eieres oppfatning. Ankemotpart nr 2, Einar Sæterøy, står nokså alene blant ankemotpartene om den oppfatning at det opprinnelige jordskiftet ikke innebar at de fradelte bruk ikke hadde grunneiendomsrett til sine respektive skogparseller.

Partenes oppfatning av det opprinnelige jordskiftet bekreftes gjennom flere senere faktiske og rettslige disposisjoner. Disse utgjør også et selvstendig grunnlag for de ankende parters påstand, gjennom reglene om hevd og alders tids bruk. Jordskifteretten har tatt feil når den har lagt til grunn at det opprinnelige jordskiftet må være avgjørende, og at senere disposisjoner vanskelig kan endre resultatet fra jordskiftet.

Etterfølgende faktiske disposisjoner foretatt av eierne av de utskilte bruk omfatter utskilling av nye parseller, oppdyrking av enkelte områder, salg av tomter og utøvelse av jakt og fiske. Jaktretten er i en del tilfeller blitt utøvet sammen med eiere av hovedbruk, og utbyttet er blitt fordelt mellom samtlige deltakere.

Jordskifterettens dom innebærer en omgåelse av de spørsmål som oppstår som følge av senere disposisjoner vedrørende skogsparsellene. Retten har lagt til grunn at de områder som disposisjonene refererer seg til skal holdes utenfor Leira utmark, men ansett denne for å være i sameie mellom hovedbrukene. Det riktige må derimot være å anse de etterfølgende disposisjoner som relevante i forhold til spørsmålet om eiendomsretten til skogparsellene.

De rettslige disposisjoner som har funnet sted etter det opprinnelige jordskiftet omfatter i første rekke overdragelse av innmarksparseller og skog. Adkomstdokumentene for de utskilte bruk inneholder ingen forbehold for så vidt gjelder skogparsellene, idet de går ut på overdragelse til eie. I forhold til kravet om aktsom god tro må det legges vekt på at eierne av hovedbrukene hadde lettest tilgang til de opprinnelige adkomstdokumenter, og burde ha undersøkt disse, dersom meningen var at de utskilte parseller bare skulle ha begrensede rettigheter i skogen.

Når det gjelder spørsmålet om hvem av pretendentene som skal anses som grunneier når beføyelsene er delt mellom flere, er vist til Thor Falkanger: Fast eiendoms rettsforhold, side 50 flg. Forøvrig er vist til dommer i Rt-1980-322, Rt-1985-132 og Rt-1986-244. Med utgangspunkt i den objektivt sett usikre tolkingen av det opprinnelige jordskiftet må partenes oppfatning og etterfølgende disposisjoner være avgjørende. Reglene om alders tids bruk må, sammenholdt med partenes subjektive oppfatning og senere disposisjoner, lede til at påstanden om grunneiendomsrett gis medhold.

Reglene om hevd må føre til samme resultat. En opprinnelig rettsvillfarelse, som i tilfelle må referere seg til forståelsen av det opprinnelige jordskiftet, utelukker ikke senere hevdserverv. Det er vist til Aage Thor Falkanger: God tro side 274 og side 308.

De ankende parter har også påberopt rettspolitiske hensyn til støtte for sin påstand. Hensett til at samtlige ankende parter og flere av eierne av hovedbrukene er eller har vært av den oppfatning at skogeierne også er grunneiere i skogparsellene, vil en dom i motsatt retning innebære et betydelig inngrep overfor de førstnevnte. En avgjørelse som anerkjenner deres grunneiendomsrett til skogparsellene vil derimot ikke utgjøre et stort inngrep overfor eierne av hovedbrukene.

Subsidiært er påstått at jordskifterettens dom må oppheves. Opphevelsesgrunn refererer seg til slutningens punkt 1 b. Denne er upresist utformet, og gir derfor ikke klar veiledning mht hvilke arealer som er i sameie mellom hovedbrukene og hvilke som er særeiendom for andre bruk. Som grunnlag for påstanden om opphevelse er vist til tvistemålsloven §384.

De ankende parter har anmodet om at lagmannsretten presiserer i premissene hvordan det faktisk og rettslig forholder seg med de øvrige beføyelsene (beiterett og rett til torvuttak). Dette gjelder under forutsetning av at de ankende parter gis medhold i sin prinsipale påstand.

De ankende parter har under ankeforhandlingen nedlagt slik korrigert påstand:

"Prinsipalt:

De ankende parter har grunneiendomsretten i sine respektive skogteiger.

Subsidiært:

Jordskifterettens dom oppheves.

I begge tilfeller:

De ankende parter tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett."

Ankemotpartene - Eva Hasselø Alsvik mfl -har i hovedtrekk anført:

Det historiske utgangspunkt er at det forelå fire hovedbruk, gnr. 16 bnr. 1, 2, 4 og 5. Disse var likeverdige mht skyld. I samsvar med tradisjonen i landboforhold var innmarken delt, mens utmarken lå i fellesskap. En skogutskifting som ble foretatt i år 1800 medførte en deling av skogen i teiger, men omfattet ikke eiendomsretten til skoggrunnen, som fortsatt ble liggende i fellesskap mellom hovedbrukene. Denne situasjonen vedvarte frem til jordskiftet som ble påbegynt i 1909 og endelig avsluttet i 1926.

Jordskiftet innebar en deling av rettighetene i utmarken, således havning (beite), skogrettigheter og rett til torvuttak. Eiendomsretten til grunnen i Leira utmark ble derimot som før liggende i fellesskap. Til støtte for denne oppfatningen er vist til:

- at retten til vannfall og fiskeretten i elven og vannene skulle være "felles som før";

- at spørsmålet om jaktrett ble tatt opp som tema, men ikke fulgt opp under jordskiftet;

- at verdiforholdet for de berørte eiendommer skulle være det samme etter jordskiftet som før, noe som ble fulgt opp og som forutsetter at jordskiftet kun omfattet skogverdien, ikke grunnen i utmarken;

- at utskiftningsloven av 1882 - dennes §36 - nødvendiggjorde en angivelse av hvem som var eier av det berørte skogstykket;

- at de uttrykk som er benyttet i jordskiftet må tolkes i tråd med dagjeldende terminologi angående spørsmål om eiendomsrett og bruksrett.

Tolkingen av jordskiftet etterlater ikke tvil. Partenes senere disposisjoner kan derfor ikke anses relevante for så vidt gjelder forståelsen av jordskiftet. Det skal mye til for at senere etablerte faktiske tilstander kan fortrenge tidligere klare rettsavgjørelser. Til støtte for dette er vist til "Daledommen" - Rt-1961-1163.

Senere utskilte parseller i Leira utmark er foretatt fra eiendommer som har vært akseptert som særeiendommer. De omfatter kun mindre områder til avgrensete formål. Det er tale om to bureisningsbruk og fire mindre dyrkingsparseller. Det samme gjelder for fradeling av tomter til boliger og hytter, som har skjedd dels fra hovedbrukene og dels fra parsellbrukene. Heller ikke senere overdragelser kan ha betydning, så lenge de ikke klart angir karakteren av hva som overdras.

Senere disposisjoner av faktisk art, som deltakelse i jakt og fiske, kan heller ikke forrykke den rettstilstand som forelå ved avslutningen av jordskiftet i 1926. Det er tale om en tålt bruk i et område som totalt sett hadde begrenset betydning for gårdenes inntekter.

Parsellbrukenes utnyttelse av Leira utmark synes etterhvert å ha gitt grunnlag for en misforståelse av det opprinnelige jordskiftet. Dette har til dels vært tilfelle også for eierne for hovedbrukene. Etter at Einar Sæterøy krevde jordskifte i 1991 har spørsmålene imidlertid blitt avklart ved jordskifterettens dom. I dommen er det korrekt lagt til grunn at oppdyrking og enkelte andre disposisjoner har medført eiendomserverv til begrensete områder, som således ikke inngår i Leira utmark.

Hevdsvilkårene er ikke oppfylt. Den eneste utnyttelse som har vært av noe omfang har vært skogbruksvirksomhet, noe som har vært i tråd med den opprinnelige rettighet. Utøvelse av jakt har kun foregått sporadisk og i relativt korte perioder.

Parselleierne og deres rettsetterfølgere har heller ikke oppfylt kravet om aktsom god tro. Dersom de hadde undersøkt i sine adkomstdokumenter, ville de ha oppdaget at jordskiftet ikke innebar at parsellene omfattet eiendomsrett til skoggrunnen.

De ankende parters subsidære påstand om opphevelse av jordskifterettens dom kan ikke tas til følge. Det er ingen opphevelsesgrunn at de områder som er ansett å falle utenfor Leira utmark ikke er eksplisitt nevnt i slutningen. Tvistemålsloven §384 kommer ikke til anvendelse i nærværende sak.

Ankemotpartene har nedlagt slik påstand:

"1. Jordskifterettens dom stadfestes.

2. Ankemotpartene tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsrett."

Lagmannsretten har ved avgjørelsen delt seg i et flertall og et mindretall. Flertallet, lagdommer Sverre Erik Jebens og sorenskriver Øystein Knudsen, bemerker:

Saken reiser to hovedspørsmål. Det ene gjelder forståelsen av jordskiftet som ble påbegynt i 1909 og endelig avsluttet i 1926. Spørsmålet er her om grunneiendomsretten i skogteigene ble delt mellom de berørte bruk, eller om det kun var tale om en deling av skogressursene. Dersom det siste legges til grunn, blir det i tillegg spørsmål om de ankende parter eller deres rettsforgjengere har ervervet grunneiendomsrett til skogteigene ved senere faktiske eller rettslige disposisjoner.

Det eldste kjente dokument som gjelder Leira utmark er en utskiftningsforretning fra år 1800. Ved denne ble skogen inndelt i ni teiglag, hvoretter hvert teiglag ble delt i fire teiger. De fire hovedbrukene ble hver tildelt en teig i hvert teiglag. I tillegg ble en mindre skogstrekning utlagt som "Almendingsskaug for samtlige Lerens Beboere".

Det er ikke holdepunkter for å anta at skogdelingen i år 1800 omfattet eiendomsretten til grunnen i skogteigene. Delingen gjaldt kun skogen og grunnens skogproduserende evne, idet formålet synes å ha vært å dele skogrettighetene likt mellom de fire hovedbrukene. Flertallet legger videre til grunn at den ordning som ble etablert ved skogdelingen i år 1800 ble opprettholdt frem til jordskiftet som ble påbegynt i 1909 og endelig avsluttet i 1926.

Når det gjelder forståelsen av det sistnevnte jordskifte, er flertallet kommet til samme resultat som jordskifteretten. Det vises til dennes premisser, inntatt i dommen side 30-37, som flertallet i det vesentlige tiltrer. Fordi dette spørsmålet antas å ha betydning også for hvorvidt det har skjedd senere rettserverv i strid med jordskiftet, nevnes likevel enkelte hovedpunkter i begrunnelsen:

For det første må jordskiftet tolkes i henhold til den språkbruk som var gjeldende på den aktuelle tid, og som på flere punkter avviker fra dagens oppfatning. Dette følger av fast og sikker rettspraksis, jf eksempelvis Rt-1954-425. Om betydningen av uttrykkene den gang vises til G. Gausland: Utskiftingsloven av 1882 (1947) side 9 flg. Det fremgår der at uttrykket "skifte" oftest ble brukt om eiendomsretten til grunnen, mens uttrykket "dele" angikk begrensede rettigheter. Med uttrykket "skoggrunnen" mentes som regel grunnens skogproduserende evne, derimot ikke eiendomsretten til grunnen.

I jordskiftet av 1909-1926 er flere steder benyttet uttrykkene "dele" og "skoggrunnen", noe som trekker i retning av at det fant sted en fordeling av begrensede rettigheter, derimot ikke av eiendomsretten. En slik tolking samsvarer også med synet på utmarksverdier den gang, idet det i større grad enn i dag var tale om de enkelte rettigheter enn om eiendomsretten til grunnen. Det siste synes først og fremst å ha vært aktuelt for så vidt gjaldt innmarken, som imidlertid ikke er tema i nærværende sak.

I det nevnte jordskifte ble det videre lagt til grunn at fiskeretten i elver og vann, samt retten til vannfall, skulle være "felles som før". Dette indikerer at grunnen i utmarken skulle forbli i fellesskap, når intet motsatt uttrykkelig ble uttalt. I samme retning trekker forholdet til jaktretten. Dette ble tatt opp som tema innledningsvis under jordskiftet, men ikke fulgt opp under behandlingen. Etter vedtakelsen av jaktloven av 1899 var retten til jakt blitt en grunneierrettighet. Unnlatelsen av å ta dette spørsmålet opp under jordskiftet støtter derfor at det ikke var tale om å gjøre endringer for så vidt gjaldt grunneiendomsretten i Leira utmark.

Endelig vises til at jordskiftet av 1909-1926 forutsatte at det ikke skulle skje noen endring i de innbyrdes verdier mellom de eiendommer som ble berørt. Fremlagte skifteberegninger viser at denne forutsetningen ble lagt til grunn. Verdiforholdet ville derimot ha blitt forrykket dersom retten til jakt eller eiendomsretten til grunnen i utmarken hadde vært omfattet.

Etter dette legger lagmannsrettens flertall, i likhet med jordskifteretten, til grunn at jordskiftet av 1909-1926 kun omfattet visse nærmere angitte rettigheter i utmarken, derimot ikke eiendomsretten til grunnen. Dette synes også å ha vært helt i tråd med formålet med jordskiftet, som var å etablere praktiske bruksordninger i Leira utmark.

Det neste hovedspørsmålet er om partenes etterfølgende disposisjoner, enkeltvis eller samlet, kan antas å gi tilstrekkelig støtte for de ankende parters krav om å være blitt grunneiere i sine respektive skogparseller. Flertallet har ikke funnet grunnlag for dette, og tiltrer også her i det vesentlige jordskifterettens begrunnelse, inntatt på side 38-43 i dommen.

Innledningsvis skal dog nevnes at det i de seneste tiår synes å ha gjort seg gjeldende tildels uklare oppfatninger hos partene og deres rettsforgjengere når det gjelder eiendomsretten til skoggrunnen. Flertallet antar at dette er forårsaket særlig av to forhold, nemlig dels at man ved lesing av jordskifteforretningen av 1926 har kommet i skade for å legge en moderne oppfatning av ord og uttrykk til grunn, og dels at den tradisjonelle utnyttelse av Leira utmark etter hvert har blitt redusert.

Denne uklarheten synes å ha gjort seg gjeldende på begge sider i den aktuelle tvist, og hos partenes rettsforgjengere. En eventuell endret rettsoppfatning hos de ankende parter, som er basert på misforståelser, kan imidlertid ikke i seg selv etablere en ny rettstilstand. Ankemotpartene og deres forgjengere synes ikke å ha vært seg problemet bevisst. Dette er heller ikke tilstrekkelig til at grunneiendomsretten tapes.

På den annen side er det på det rene at det opp gjennom årene har vært foretatt faktiske og rettslige disposisjoner i Leira utmark, som isolert sett ikke synes å være forenlige med at grunneiendomsretten er i sameie mellom de fire opprinnelige hovedbruk. To bureisningsbruk, gnr. 16 bnr. 48 og 50, ble således fradelt gnr. 16 bnr. 2 i 1935, og fire mindre dyrkingsparseller, gnr. 16 bnr. 46, 58, 59 og 60, ble fradelt hovedbrukene i 1935 og 1942. I tillegg har det vært foretatt enkelte fradelinger av tomter både til boliger og hytter. Det siste har skjedd ikke bare fra hovedbrukene, men også i enkelte tilfeller fra parsellbrukene.

Etter flertallets syn kan imidlertid ikke de nevnte fradelinger anses som rettsstiftende forhold, verken som supplement til et påstått uklart jordskifte eller etter reglene om hevd. Arealmessig omfatter fradelingene til sammen ca 1.000 dekar av et samlet skogareal på ca 15.000 dekar. Flertallet oppfatter de nevnte fradelinger på samme måte som jordskifteretten, nemlig slik at de omfatter deler av utmarken som ikke har vært utnyttbare for skogsdrift, og som derfor i realiteten etter hvert har vært ansett å falle utenfor Leira utmark. Denne betraktningsmåte er etter flertallets syn ikke holdbar for så vidt gjelder de deler av utmarken som omfattes av anken.

Umiddelbart kan det synes å være noe større tvil for så vidt gjelder betydningen av de ankende parters deltakelse i jakt og fiske. At eierne av de fradelte bruk har drevet fiske i fjellvann og elver i Leira utmark kan imidlertid ikke antas å ha hatt nevneverdi økonomisk betydning, og må etter omstendighetene anses som tålt bruk. Slik sett kan det synes å stille seg annerledes mht deltakelse i jakt. Det er imidlertid ikke opplyst om deltakelse i jakt fra de ankende parters side i mer enn ca 10 år. Jakten har også vært utøvet nokså sporadisk. Noe grunnlag for erverv av enerett til grunnen på grunnlag av hevdsreglene antas den under ingen omstendighet å ha etablert, idet de ankende parter ikke engang selv har anført at de har jaktet alene. Kravet om eksklusiv bruk er således ikke oppfylt.

Flertallet finner avslutningsvis under dette punkt grunn til å presisere at det i nærværende sak ikke foreligger et "rent" spørsmål om hvem som skal anses som grunneier når beføyelsene er delt mellom flere pretendenter. Jordskiftet som ble avsluttet i 1926 innebar således at de fire hovedbrukene var grunneiere i skogteigene, hvorfor det blir spørsmål om dette er blitt endret ved senere disposisjoner. Etter flertallets syn har hovedbrukene fremdeles i behold de rettigheter som fremgår av jordskiftet, så langt gjelder den del av skogteigene som ikke eksklusivt er tatt til bruk til bestemte formål. Det siste omfatter utskillelse av tomter og etablering av grustak etc., noe som ikke er forenlig med hovedbrukenes eiendomsrett til grunnen.

De ankende parter har subsidiært påstått jordskifterettens dom opphevet. Begrunnelsen for dette er at jordskifterettens beskrivelse i domsslutningens punkt 1 b av de arealer som faller utenfor Leira utmark ikke er tilstrekkelig klar. Flertallet antar imidlertid at tvistemålsloven §384 annet ledd nr 5, som de ankende parter har vist til, ikke regulerer dette forholdet. Bestemmelsen sikter til slike mangler "som hindrer prøvelsen av anken", jf herom Tore Schei: Tvistemålsloven (2. utgave 1998) side 1031 flg, noe som ikke er tilfellet her. Jordskifteretten bør imidlertid, forut for den videre behandling av jordskiftet, presisere hvilke gårdsog bruksnumre som omfattes av domsslutningens punkt 1 b, i tråd med det som er lagt til grunn i rettens premisser.

Anken har ikke ført frem. Avgjørelsen har imidlertid frembudt tvil. Hertil kommer at de ankende parters oppfatning om eiendomsspørsmålet til dels har vært delt av ankemotpartene. Det fremstår derfor som rimelig at de ankende parter ønsket jordskifterettens avgjørelse prøvet av lagmannsretten. Under henvisning til tvistemålsloven §180 første ledd in fine fritas de ankende parter for omkostningsansvar i ankeinstansen, idet de momenter som er nevnt foran antas å utgjøre "særlige omstendigheter".

Mindretallet, konstituert lagdommer Anne Cathrine Frøstrup, finner at de ankende parter bør få medhold i sin påstand.

Mindretallet er enig med flertallet i at man må ta utgangspunkt i den rettslige situasjon som jordskiftedommen avsluttet i 1926 tilsa: Det var rettighetene mellom brukene som da ble fordelt, eiendomsretten til det omtvistede areal ble liggende igjen og da rent faktisk som et sameie mellom de fire opprinnelige hovedbrukene, gnr. 16 bnr. 1,2,4 og 5.

Mindretallet finner imidlertid etter en konkret vurdering av den bevisførsel som fant sted at det med grunnlag i hevdsloven §2 jf §1 at eiendomsretten til det som den gang i 1916 - 1926 bare var å anse som en rettighet til å utnytte skogveksten på teigene i løpet av den tid som er gått og partenes atferd er utvidet til å også omfatte den grunn som skogen har omfattet.

Mindretallet vil først behandle den faktiske situasjon fra 1926 og frem til jordskiftekravet ble fremsatt i 1991.

Det er påfallende at resultatet av jordskiftet overhodet ikke synes å ha blitt fulgt opp av eller respektert av noen av partene i praksis, verken blant sameierne eller av de som senere kjøpte parseller. Det er dokumentert salg av parseller fra alle hovedbruk. Allerede i 1927 solgte daværende eier av gnr. 16 bnr. 5 - Beret Leren som satt i uskifte etter sin avdøde mann og som selv hadde vært part i jordskiftesaken også mens denne pågikk i første omgang frem til 1916 - en parsell til Edvard Einarsen Dahle. Denne fikk bnr. 39. I skyldelingsforretningen er fastsatt hva som er skilt fra hovedbruket, herunder et eget pkt 2 hvor det sies at "For den parsellen tillagte skogteig er grenselinjen...".

Fra skjøtet i anledning samme handel som ble utstedt i 1932 siteres "Med i handelen følger et mindre avmerket skogstykke med grunn". Det ble samtidig tatt forbehold mht til en strandrett siden den var felles for flere gårder.

I 1931 ble fra gården gnr. 16 bnr. 1 avholdt skylddelingsforretning da Johannes J Målen kjøpte en parsell. Av det utskilte og som skulle høre " med til bruket" var nevnt både havnegang, skogteig og enerett til brenntorvlandet. Man sondret med andre ord mellom rettigheter og eiendom.

Fra gnr. 16 bnr. 1 ble i 1932 fraskilt en parsell hvor det også ble betegnet som særskilt fraskilt to ganger " skogteig" med nærmere angitte grenser.

Fra gnr. 16 bnr. 4 ble i 1935 frasolgt en parsell som ble betegnet gnr. 16 bnr. 46. I kjøpekontrakten heter det at selgeren "fraselger herved til odel og eie, en parcell av skogteigen". Kjøperen forpliktet seg til selv å ordne med den nødvendige beiterett på parcellen. Skylddeling sammem ord gjentok "skogteig".

I 1935 solgte eier av gnr. 16 bnr. 4 "..odel og eie, en parcell av skogteigen". Samme år, 1935, solgte eier av gnr. 16 bnr. 2 en parsell som fikk bnr. 47 til Torvald Nordgaard, også her ble formuleringen "til odel og eie ..... en skogteig på fjellet" benyttet.

Samme eier av gnr. 16 bnr. 2 solgte også i 1935 en parsell til Nils O Reiten hvor det som er fraskilt i skylddelingsforretningen er beskrevet : "Med kjøpet følger en skogteig som er nærmere beskrevet".

Eier av gnr. 16 bnr. 4 solgte i 1935 en parsell som fikk bnr. 51. I skylddelingsforretningen er brukt betegnelsen "med kjøpet følger en skogteig", og videre en "havnerett". På skjøtet i anledning dette salget sier selger Ludvig Leren, som da også opplyser at han er 55 år, at "benevnte eiendom følgelig tilhører kjøperen med full eiendomsrett som vi selv har besittet den".

I tidligere tider kan man, som flertallet viser til, ha vært upresis med ordbruken og man kan ha brukt betegnelser som i dag betyr eiendomsrett, men som tidligere betydde bare rett til å utnytte en del av grunnen. Det er likevel ikke grunn til å anta at man i 1930-årene anvendte ord som "skogteig", "skogstykke med grunn", "overdragelse med full eiendomsrett som vi selv har besittet det" uten å mene at man solgte både trær og grunn samtidig. Ved tolking av jordskifterettens dom må slås fast at man kun foretok utskifting av rettigheter, ikke av eiendomsrett. Selv om betegnelsen "skogteig" ble benyttet både i anledning jordskiftet som opprinnelig ble avsluttet i 1916, og i forbindelse med gjenopptakelsen som ble avsluttet i 1926, gir ikke dette grunnlag for slutning om det motsatte. Derimot kan denne begrepsbruken fra jordskifteretten være en av årsakene til at partene innrettet seg i ettertid som om også jorden var fordelt.

Det skjedde med andre ord utparselleringer i løpet av de neste 10 år etter at jordskiftet var avsluttet fra alle fire hovedbruk, og med eiere på disse som enten var parter eller på annen måte måtte være kjent med resultatet av jordskifterettens dom av 1926. Men ut fra denne dom hadde ikke grunneierne rettslig adgang til å fraskille eiendomsrett fra de teigene de solgte i utmarka. Utmarka lå i sameie og det betyr at ingen av grunneierne hadde hjemmel til å selge mer enn sin ideelle andel av sameiet, dvs 25%.

Slike salg skjedde likevel, fra samtlige sameiere, og åpenbart til de øvrige sameierne kjennskap. De øvrige sameierne var dels oppnevnte skylddelingsmenn, dels må man gå ut fra at forholdene på et lite sted tilsier at de øvrige naboer i løpet av rimelig kort tid ville bli kjent med at det foregikk parsellsalg uten at det i løpet av saken er fremkommet noe som tyder på at de på noen måte protesterte på det.

Eier av gnr. 16 bnr. 5 har hatt uttak av masse fra egen skogparsell, og han har i sin helhet beholdt inntektene av dette uten å dele med de øvrige eventuelle sameiere. De øvrige sameierne har ikke protestert på det.

Kjøperne har etter det opplyste også ment seg i aktsom god tro, og de har utnyttet de parseller de har kjøpt fullt ut som sine egne, både i faktisk og rettslig henseende. Deler har i perioder blitt dyrket opp, noe er solgt til boligtomter, noe til industritomt mv, jf jordskifterettens dom side 39.

I forbindelse med ekspropriasjon til ny Riksveg 680 ble de parselleiere som hadde skogteiger som grenset inntil vegen oppfattet som grunneiere. Selv om det ikke kan gi rettigheter i seg selv av Vegvesenet har brukt som utgangspunkt kart hvor de eventuelle bruksberettigede var oppført som grunneiere, får det likevel betydning at ingen av de øvrige sameierne, dvs ankemotpartene, reagerte på dette.

Det kan selvsagt reises spørsmål om i hvilken grad endringer for bare mindre deler av den opprinnelige utmark skal sies å kunne endre rettstilstanden for de ørige deler av utmarka, da det av ca 15.000 dekar kun gjelder 1.000 - 1.100 dekar, altså bare ca 7-8%. Mindretallet finner at det sentrale her er at denne oppdyrkingen mv og annen utnyttelse som har funnet sted, er skjedd i samsvar med det som har vært naturlig ut fra tiden og forholdene, og at det i utgangspunktet også har vært de deler av parsellene som har ligget nær den øvrige bebyggelse som har hatt antatt størst økonomisk verdi.

Eieren av parsellene har også selv foretatt utparselleringer fra den utmark som lå til brukene, uten at det er påvist at noen har reagert på dette. Eier av gnr. 16 bnr. 4 underskrev bl a på nabovarsel da det ble foretatt utparsellering fra gnr. 16 bnr. 29 til nytt gnr. 16 bnr. 94.

I tillegg kommer utnyttelse av rettighetene i utmark. Selv om det trolig først er i de senere år at jaktrettighetene har fått en økt kommersiell betydning, er det ikke opplyst at jakten på noen måte har vært eksklusivt forvaltet av de opprinnelige sameierne. Eiere av gnr. 16 bnr. 9, part nr 4, har jaktet fra slutten av 1950 - tallet i utmarka. Far til part nr 4, tidligere eier Edvard Odin Dahle av gnr. 16 bnr. 9, opprinnelig utskilt fra bnr. 2, opplyst at eiere av hans eiendom siden slutten av 1950-årene har jaktet sammen med eierne fra de fire hovedbøl og med rettigheter i forhold til teigstørrelsen. De har delt byttet med 20% på hver.

Gnr. 16 bnr. 7, som er skilt ut fra bnr. 2, har disponert over jakten som grunneier ved å ha sett seg berettiget til å leie den ut.

Vilkårene for at eiendomshevd kan finne sted er at man har hatt en ting som sin eigen i 20 år. Ut fra det som er redegjort har det i alle de rettstiftende disposisjoner som er foretatt siden 1926 lagt til grunn at parselleierne har hatt fulle rettigheter.

Videre må bruken ha vært i strid med annen manns rett. Etter jordskiftet må legges til grunn at dette vilkår er oppfylt da det opprinnelig ikke har vært rettslig adgang for grunneierne til å utparsellere deler av skogen, og derved heller ikke anledning for kjøperne av parsellene å kjøpe disse fullt ut.

Det er uklart hvordan disse frasalgene kunne skje. Det er som nevnt mulig at de daværende parter under jordskiftet ikke hadde klart nok for seg betydningen av jordskiftet, dvs de trodde at grunnen også var fordelt. Uansett er det tilstrekkelig å konstatere at både eiere og kjøpere av parseller etter jordskiftet i 1926 trolig har vært i rettslig villfarelse angående eierforholdene.

Ut fra hensynet til rettsavgjørelsenes effektivitet er det gode grunner til at det må stilles strenge krav før en tilstand kan sies så festnet at den kan fortrenge en klar rettsavgjørelse. Mindretallet finner at dette likevel er skjedd.

Parselleierene har opptil 55 år besittet kontinuerlig eiendommene som sine egne, og for samtlige i over 20 år. Bruken har vært ekslusiv. Det er ikke noen andre enn de som har kjøpt parseller som har rådet over disse. Selgerne har respektert de nye kjøperes rettigheter, det har likeledes de øvrige i bygden gjort, herunder de offentlige myndigheter rent faktisk. Kjøperne har ekslusivt disponert over dem på alle måter; bruk, salg, utnyttelse mv.

Det er fra ankemotpartene reist problemstillingen at hevd ikke kan føre frem fordi det vil sette de som reelt sett har utøvet bruk i parsellen i annen stilling enn de som ikke har det. De som ikke har utøvd bruk, har ikke derved blitt gitt mulighet til å utvise sin eventuelle eksklusive bruk. Mindretallet finner imidlertid at erverv ved hevd må sies å ha funnet sted for samtlige av de ankende parter i saken. Deres eiendomsrett er respektert på lik linje med de som har utnyttet sin parsell mer ekstensivt, og det fins ikke grunnlag forøvrig til å differensiere. Det er tilstrekkelig for å hevde eiendomsrett at man har brukt tingen slik som har vært naturlig, jf Falkanger: Tingsrett 1993 s 233.

Det er videre innvendt at den utnyttelse som parselleierne har utøvet, må anses som tålt bruk. Mindretallet er ikke enig i dette. Tålt bruk må forutsette at man er klar over at man tillater noe man strengt tatt ikke er forpliktet til, eller at man av andre årsaker ikke griper inn. Den til dels ekstensive eiendomsutnyttelse fra parselleiernes side og de opprinnelige hjemmelsinnehaveres aksept av dette overskrider rammen for tålt bruk. I denne saken finner mindretallet at partene, herunder de opprinnelige grunneierne, trolig har oppført seg slik fordi de har ment at parselleierne har ervervet full eiendomsrett også til skogen i utmark.

De ankende parter har vært i aktsom god tro. De har overtatt sine eiendommer med de sammen heftelser og rettigheter som deres rettsforgjengere. De igjen, de opprinnelige erververe av parsellene, må sies å har vært i aktsom god tro da de kjøpte eiendommene. Det var ikke grunnlag for dem til å reflektere over og kunne ane at selgerne utviste partiell vanhjemmel ved at de solgte fullstendige eiendomsrettigheter, selv om de bare var eiere av sine idelle 25%. Kjøperne fikk sine everv tinglyst etter skylddeling mv. Selv når det gjelder undersøkelser av hjemmelsdokument og grunnbok, gir Falkanger: Tingsrett s 240 uttrykk for at det ikke kan stilles opp et ubetinget krav. Det kan ikke forventes at man, for å tilfredsstille kravet til aktsomhet, skal være forpliktet til å gå inn i hva slags rettsforhold som kan ha gjeldt tidligere. Særlig gjelder dette i denne saken hvor det fremdeles er omtvistet både i jordskifteretten og i lagmannsretten etter 55 år hva som egentlig ble resultatet av jordskiftet i 1926.

Mindretallet vil også nevne at det resultat mindretallet er kommet til, trolig er det resultat som minst vil rippe opp i den situasjon som var etablert over en periode på 55 år da jordskiftet ble innledet i 1991.

Mindretallet finner etter dette at erverv av eiendomsrett på grunnlag av hevd, jf hevdsloven §2, er oppfylt, slik at de ankende parter bør få medhold.

Mindretallet ser ikke grunn til å utforme konklusjon.

Dommen er avsagt etter reglene i tvistemålsloven §153 første ledd 3. og 4. punktum, idet lagmannsretten har funnet dette ubetenkelig.

Domsslutning:

1. Jordskifterettens dom stadfestes.

2. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.