LG-1993-838
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1994-08-31 |
| Publisert: | LG-1993-00838 |
| Stikkord: | Forvaltningsrett, Ugyldighet, Skjenkebevilling |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Nordfjord herredsrett Nr. 92-00169 A - Gulating lagmannsrett LG-1993-00838 A. Anket til Høyesterett - HR-1995-00197K - Anken over rettsanvendelsen henvises til Høyesterett, anken over saksbehandlingen og bevisbedømmelsen nektes fremmet. Anket til Høyesterett igjen - HR-1996-00013 A - Kommunen frifinnes. |
| Parter: | Ankende part: Arild Bjørlo (Prosessfullmektig: Advokat Magne Kristensen, Oslo). Motpart: Eid kommune v/Ordføreren (Prosessfullmektig: H.r. advokat Stig B. Harris, Bergen). |
| Forfatter: | Kst. lagdommer Wyller, ekstraordinær lagdommer Aanes, herredsrettsdommer Midtgaard |
| Lovhenvisninger: | Alkoholloven (1989) §4-1, Tvistemålsloven (1915) §151, §180, Forvaltningsloven (1967) §17 |
År 1994 den 31. august ble av Gulating lagmannsrett i ankesak nr. 93-00838 A: avsagt slik Dom:
Saken gjelder gyldigheten av Eid kommunestyres vedtak 26. mars 1992 der man enstemmig avslo Arild Bjørlos søknad om løyve til å skjenke øl og vin ved Bjørlo Hotell - Bed and Breakfast. Når det gjelder sakens forhistorie, finner lagmannsretten i stor utstrekning å kunne henvise til herredsrettens meget utførlige fremstilling - nedenfor gjengis bare hovedpunktene.
Før 1992 var det gitt to skjenkeløyver i Eid kommune - til Harpefossen Fjellstove i Hjelmelandsdalen og Hoddeviks Hotell i Nordfjordeid sentrum. I tillegg hadde Nordfjord Hotell såkalt statlig løyve. I februar 1990 hadde Bjørlo åpnet Bjørlo Hotell, Bed & Breakfast i den sørlige/midtre del av Eidsgata i Nordfjordeid sentrum. Han søkte tre ganger - i januar og november 1990 og i august 1991 - om tillatelse til å servere øl og vin ved hotellet, men fikk avslag alle ganger.
Da de kommunale skjenkeløyver skulle fornyes for perioden 1992-1995, søkte Bjørlo på nytt 2. januar 1992, og det kom også søknader fra Harpefossen, Hoddevik og flere andre serveringssteder. Bjørlos to siste søknader er sterkt knyttet opp til kommunens strategiske næringsplan der det tales om behov for å etablere en uteplass for voksne i Eid sentrum, jfr nedenfor.
Før søknadene ble behandlet, vedtok kommunestyret 27. februar 1992 en alkoholpolitisk plan for perioden 1992-1995. Som et ledd i denne, ble det vedtatt å sette et "tak" på tre skjenkeløyver i kommunen. Takvedtaket ble fattet etter betydelig politisk tautrekking og med knapp margin. Noen partier ønsket ikke tak i det hele tatt, men dette ble forkastet av kommunestyret. Et forslag om skjenketak på fem ble også forkastet før forslaget om tre ble vedtatt.
Det er på det rene at kommunestyret ikke hadde kjennskap til hvem som hadde søkt om løyver før taket ble vedtatt, og da man senere skulle ta stilling til hvem som skulle få løyve, hadde man kjennskap til alle søkerne. På bakgrunn av takvedtaket måtte man foreta en prioritering av søkerne og plukke ut de tre som skulle få løyve, og deretter måtte de andre avslås på grunn av takvedtaket som man følte seg bundet av. Etter bevisførselen er det på det rene at de fleste kommunestyrerepresentanter foretok utvelgelsen på denne måte, mens andre ikke ønsket å fylle opp "kvoten" og derfor stemte for å innvilge færre enn tre søknader.
Rådmannen hadde innstilt til kommunestyret at Harpefossen og Hoddevik skulle få fornyet sine løyver. Det tredje "ledige" løyve skulle gå til Nordfjord Restaurantselskap som var et nystartet selskap som planla en restaurant med ca 300 sitteplasser nord i Eidsgata i Nordfjordeid sentrum. Rådmannens begrunnelse for at de to første skulle få løyve, var at de hadde hatt løyver tidligere, og for Harpefossens vedkommende også at det fulgte av kommunens strategiske næringsplan at man ønsket å styrke aktiviteten i Hjelmelandsdalen. Valget av Nordfjord Restaurantselskap var begrunnet slik:
"Kommunen sin strategiske næringsplan har og tiltak som skal vere med å skape eit meir levande sentrum, og å auke trivselen i sentrum ved m.a. å etablere ein uteplass/ treffplass for vaksne. Ein ser i dag at nordenden av Eidsgata er næringsmessa svekka av dei etableringane som har vore sør i gata. Ut i frå eit næringspolitisk omsyn og ut i frå næringsplanen sine intensjonar kan det tildelast skjenkeløyve til ein skjenkestad nord i gata."
I kommunestyrets møte 26. mars 1992 fikk Harpefossen Fjellstove fornyet sitt skjenkeløyve med 29 mot 4 stemmer, det samme fikk Hoddeviks Hotell (22 mot 11). Nordfjord Restaurantselskap fikk løyve med 17 mot 16 stemmer, og på visse vilkår som det ikke er nødvendig å gå nærmere inn på her. På grunn av regelen om 2/3 flertall, måtte sistnevnte søknad senere behandles på ny i kommunestyret og den ble da endelig innvilget. Driften i Nordfjord Restaurantselskap ble senere startet opp, men pga bla naboklager, ble den senere nedlagt.
Før behandlingen i kommunestyret, men etter at Helse- og sosialutvalget hadde gitt negativ innstilling mht Bjørlos søknad, undertegnet Bjørlo en ugjenkallelig salgsfullmakt til Sparebanken Vest for eiendommen Bjørlo Hotell. Banken solgte senere hotellet for 3,3 mill kroner; noe som medførte at Arild Bjørlo tapte den egenkapital på ca 1,9 mill kroner han hadde i bygget. Siden erstatningens omfang ikke har vært prosedert for lagmannsretten, jfr nedenfor, går lagmannsretten ikke nærmere inn på de tap Bjørlo har hevdet han led.
Gjennom et nytt selskap - Bjørlo & Son AS - der Arild Bjørlo eide 30 aksjer og der hans hustru var styreformann - søkte Bjørlo på nytt om skjenkeløyve til et annet serveringssted han planla å åpne på hjørnet av Tverrgata, lenger nord i Eidsgata. Søknaden er datert 24. september 1992 og den ble behandlet av kommunestyret 12. november 1992 sammen med flere andre nye skjenkesøknader som var innkommet. Bakgrunnen for denne nye runde med skjenkeløyver, var at kommunestyret på et tidligere møte - 10. september 1992 - hadde opphevet skjenketaket fra februar. Samtidig hadde man innvilget en søknad fra Tu Tiuang Yieng med 17 mot 15 stemmer. Saken måtte derfor behandles på nytt, og det var da, i tillegg til Tu og Bjørlo, kommet søknad fra Eid Kafeteria og Cats Café AS. På dette møtet ble alle søknadene innvilget, unntatt Bjørlos, som ble avslått med 17 mot 15 stemmer. Bakgrunnen for dette var at det var flere uavklarte spørsmål ved Bjørlos søknad, bl a av reguleringsmessig karakter, som kommunestyret ønsket avklart. Rådmannen hadde innstilt på løyve også til Bjørlo - og Bjørlo fikk også senere slikt løyve til drift i Tverrgata - på visse vilkår.
Allerede 15. juni 1992 tok Bjørlo ut stevning mot Eid kommune med påstand om at avslaget 26. mars 1992 skulle kjennes ugyldig og Bjørlo tilkjennes erstatning. Kommunen tok til motmæle og krevde frifinnelse. Herredsretten - med sorenskriver Eikeset som settedommer - avsa dom i saken 7. mai 1993 med slik domsslutning:
1. Eid kommune v/ ordføreren frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
Arild Bjørlo har i rett tid anket saken inn for lagmannsretten. Ankeforhandling ble holdt i Nordfjordeid 15.-18. august 1994. For lagmannsretten møtte Arild Bjørlo og avga partsforklaring, mens ordfører Kristen Hundeide avga partsforklaring for kommunen. Det ble foretatt befaring i Eidsgata, avhørt 32 vitner og for øvrig foretatt slik bevisførsel som rettsboken viser. Saken står i det alt vesentlige i samme stilling som for herredsretten.
Ved ankeforhandlingens begynnelse ba begge parter om at ankeforhandlingen ble delt i medhold av tvistemålsloven §151 annet ledd, slik at den ble begrenset til å gjelde spørsmålet om kommunens erstatningsplikt, mens spørsmålet om utmåling av en eventuell erstatning ble utsatt. Lagmannsretten tok begjæringen til følge slik at ankesakens gjenstand er om avslaget på Bjørlos søknad er ugyldig og om de øvrige vilkår for erstatningsplikt foreligger.
Den ankende part - Bjørlo - har i det vesentlige gjort gjeldende:
Kommunens avslag på hans søknad om skjenkebevilling er ugyldig av flere grunner. For det første gjør Bjørlo gjeldende at kommunestyret har bygget på andre hensyn enn de alkoholloven skal tilgodese og at vedtaket av denne grunn er lovstridig. For det annet gjøres det gjeldende at det foreligger saksbehandlingsfeil ved rådmannens innstilling til formannskapet. For det tredje gjøres det gjeldende at det er tatt utenforliggende hensyn ved avgjørelsen, og endelig at det foreligger en urimelig og usaklig forskjellsbehandling.
Hvert av disse grunnlagene leder til at vedtaket er ugyldig som forvaltningsvedtak og Bjørlo hevder at kommunen i så fall er erstatningspliktig på rent objektivt grunnlag. Subsidiært hevdes det at kommunestyrets medlemmer har utvist den nødvendige subjektive skyld til at kommunen blir erstatningspliktig også om ansvaret må bygges på culpa.
Innvendingene mot vedtakets gyldighet er i korthet:
En søknad om skjenkebevilling skal behandles etter alkoholloven §4-1 som gir kommunestyret rett til å gi slike bevillinger til personer over 20 år som må antas ikke å ville misbruke tillatelsen. Loven gir kommunen et fritt skjønn mht om og hvor mange bevillinger den vil gi, men det frie skjønn må utøves på bakgrunn av alkoholloven formål. Bjørlo har her vist til loven forarbeider - Ot.prp.nr.31 (1988-89) 17 og 37-38 - som fremhever at formålsbestemmelsen må være sentral i skjønnsutøvelsen.
Etter bevisførselen må det legges til grunn at det bare er tatt næringspolitiske hensyn i denne saken. Vitnene som har stemt for Nordfjord Restaurantselskap og mot Bjørlo, har som begrunnelse for sin stemmegivning, bare vist til skjenketaket som tidligere var vedtatt, og til at man, i valget mellom restaurantselskapet og Bjørlo, foretrakk førstnevnte ut fra ønsket om å styrke aktiviteten i den nordlige del av Eidsgata, og at man mente dette fulgte av kommunens næringsplan.
Det følger av Høyesteretts dom i Rt-1985-483 (Halden-dommen) at kommunen må vurdere hver enkelt søker om skjenkeløyve konkret, og ikke kan innskrenke seg til å vise til det tak man tidligere har satt. Forholdet er også at kommunestyret ikke er bundet av taket, men kan endre dette senere; noe som også skjedde i Eid senere i 1992. Dette viser også at man ved senere søknader foretok en individuell vurdering uten å legge avgjørende vekt på taket; noe man ikke gjorde da Bjørlos søknad ble avslått i mars 1992. Kommunestyrerepresentantene har også som vitner forklart at de ikke hadde spesielle innvendinger mot Bjørlo - hadde det ikke vært for taket, hadde det ikke vært noe iveien for å innvilge søknaden. På dette punkt skiller saken seg fra Halden-dommen der Høyesterett bygget på at bevilling ikke ville blitt gitt selvom taket ikke hadde eksistert.
I Bjørlos tilfelle var situasjonen at kommunestyrets medlemmer følte seg bundet av taket og måtte velge tre av søkerne. At valget av Harpefossen og Hoddevik kan forsvares, bestrides ikke. Men i valget mellom restaurantselskapet og Bjørlo, ble det bare tatt næringspolitiske hensyn. Hvis det hadde vært foretatt en alkoholpolitisk vurdering av disse to søknader, måtte denne ledet til at Bjørlo ble foretrukket. For det første fordi Bjørlo skulle drive sitt serveringssted i tilknytning til en overnattingsbedrift - noe kommunen tidligere hadde lagt vekt på. For det annet fordi Bjørlo allerede hadde drevet bedriften i to år, mens restaurantselskapet bare hadde presentert planer. For det tredje fordi Bjørlos kafe hadde betydelig færre sitteplasser - 70 mot 300 - og trolig ville gi betydelig mindre skjenkevolum. Og for det fjerde fordi Bjørlos tiltak var rettet mot et voksent publikum - i tråd med næringsplanens ønske om et sentralt treffsted for voksne - mens restaurantselskapets virksomhet også var rettet mot ungdom.
Konklusjonen på dette punkt er at avslaget er lovstridig idet man har brukt alkoholloven til å fremme næringspolitiske hensyn og lagt hovedvekt på lokalisering - ikke på de alkoholpolitiske formål.
Det gjøres videre gjeldende at dette hovedsakelig skyldes saksbehandlingsfeil i rådmannens innstilling, som ikke gir plass for noen alkoholpolitisk vurdering, men istedet trekker frem de næringspolitiske hensyn. Rådmannens innstilling nevner knapt Bjørlos prosjekt og gir ingen alkoholpolitisk vurdering av dette, den er bare en av mange andre søknader som ikke omtales.
Bjørlo hadde kopiert opp 32 eksemplarer av sitt prospekt til utdeling for kommunestyrerepresentantene da han søkte det kommunale næringsfond om støtte, men disse prospektene er verken omtalt i rådmannens innstilling eller kommet kommunestyrerepresentantene i hende.
Den kommunale næringsplan som rådmannen viser til, nevner noe om å styrke Eidsgata, men sier intet om de ulike deler av gata; rådmannens ønske om å styrke norddelen, er ikke kommet til uttrykk i planen. Rådmannens innstilling nevner heller ikke reguleringsplanen der eiendommen restaurantselskapet skulle bruke, er regulert til "kontor og forretninger", mens andre deler spesifikt er regulert til restaurantformål. Fylkesmannen har riktignok avslått en naboklage om at virksomheten skulle være reguleringsstridig, men dette skyldes at fylkesmannen neppe har vært klar over at planen inneholdt egne områder regulert til restaurantformål.
Konklusjonen på dette punkt er at rådmannens innstilling ga kommunestyret et svært dårlig grunnlag for å foreta den alkoholpolitiske vurdering av søknadene som alkoholloven legger opp til. Dette er et brudd på utredningsplikten i forvaltningsloven §17 og en saksbehandlingsfeil som åpenbart har påvirket resultatet.
Å legge hovedvekten på det næringspolitiske slik kommunestyret har gjort, er å legge vekt på utenforliggende hensyn. Det følger av Rt-1933-548 (Raadhushospitset) og Rt-1967-712 (Georges) at man i skjenkebevillingssaker ikke kan legge vekt på andre hensyn enn de alkoholloven skal ivareta. I disse to saker fant Høyesterett at det var ulovlig å legge vekt på arbeidsrettslige forhold hos søkerne. Det foreligger også annen rettspraksis som viser at lokaliseringsspørsmål ikke kan tillegges avgjørende vekt, jfr Søre Sunnmøre herredsretts dom 31. august 1989 (sak 54/88A). Bjørlo har også vist til en uttalelse fra Sivilombudsmannen (Årsmelding 1989 113), som trekker i samme retning. Selvom ombudsmannen ikke kritiserte at et avslag på løyve til uteservering var begrunnet med hensyn til kirkelig aktivitet på ettermiddags- og kveldstid, viser uttalelsen at det er svært begrenset hvilke hensyn man kan legge vekt på i slike saker. Alkoholloven skal ivareta alkoholpolitiske hensyn, og ved sin tildeling av skjenkeløyver er det bare slike hensyn som skal vurderes. Næringspolitiske hensyn reguleres av andre lover og ivaretas av andre organer, og kommunestyret er derfor avskåret fra å ta hensyn til slike ved tildeling av skjenkeløyver.
På dette punkt gjøres det dessuten subsidiært gjeldende at om lagmannsretten kommer til at det er lov å legge en viss vekt på næringspolitiske hensyn, og dette ligger innenfor forvaltningens frie skjønn; kan retten likevel overprøve vekten av næringspolitiske contra alkoholpolitiske hensyn, jfr Eckhoff: Forvaltningsrett (Oslo 1992) 271. I denne saken er det de næringspolitiske hensyn som har vært de dominerende og avgjørende - ikke sekundære hensyn i et vanskelig valg mellom to nesten likeverdige søkere.
Som en selvstendig ugyldighetsgrunn, gjør Bjørlo gjeldende at han er blitt utsatt for en usaklig og urimelig forskjellsbehandling ved sine ulike søknader om skjenkeløyve. Han har drevet hotellet siden 1990 og søkt om løyve tre ganger før 1992. Den første søknaden ble avslått med den begrunnelse at prosjektet var uferdig, men da han søkte på nytt, fikk han på ny avslag på tross av at prosjektet nå var ferdig. Men ved tildeling av løyve til Nordfjord Restaurantselskap, la man ingen vekt på at det dreide seg om helt løse planer. Bjørlo har også innrettet seg etter kommunens klare politikk om å gi skjenkeløyve til overnattingsbedrifter, og han har forsøkt å oppfylle næringsplanens ønske om et treffsted for voksne i Nordfjordeid sentrum. Begge deler så kommunestyret helt bort fra da restaurantselskapet fikk sitt løyve.
Det er på det rene at ingen hadde innvendinger mot Bjørlo som hadde drevet i 2 år og som hadde investert betydelige beløp i eiendommen. Restaurantselskapet hadde en egenkapital på bare kr 10000, men fikk likevel støtte fra næringsfondet og bevilling før driften overhodet var kommet igang. Behandlingen av de nye bevillingssøknader høsten 1992, viser også at Bjørlo behandles annerledes fordi han på nytt fikk avslag begrunnet med at hans prosjekt bare var på planleggingsstadiet.
Konklusjonen på dette punkt er at det foreligger en forskjellsbehandling som ikke lar seg saklig begrunne og som er klart urimelig overfor Bjørlo.
Når det gjelder erstatningsvilkårene, er det etter Bjørlos oppfatning på det rene at han har lidt et økonomisk tap. På grunn av manglende skjenkeløyve var han tvunget til å selge Bjørlo Hotell og han tapte i den forbindelse hele egenkapitalen knyttet til eiendommen - ca 1,9 mill kroner. Bjørlo Hotell gikk dessuten med overskudd og ville trolig fortsatt å gjøre det om han hadde fått skjenkeløyve.
At det er årsakssammenheng mellom den manglende bevilling og det økonomiske tap, er også utvilsomt. Bjørlo var i en vanskelig situasjon og da han fikk negativ innstilling fra Helse- og sosialutvalget, måtte han samarbeide med banken om dekke inn bankens engasjement. Dette var bakgrunnen for den ugjenkallelige salgsfullmakt. Hadde Bjørlo fått skjenkeløyve, er det lite trolig at banken hadde realisert eiendommen fordi Bjørlo da hadde vært bedre istand til å betjene eiendommens gjeld. Det var også planer om at Bjørlo & Son AS skulle kjøpe eiendommen, og under enhver omstendighet kunne bedriften vært solgt som et igangværende foretak med skjenkeløyve.
Når det gjelder ansvarsgrunnlaget, gjør Bjørlo gjeldende at hvis kommunens vedtak først er ugyldig, er kommunen erstatningspliktig på objektivt grunnlag. Det er vist til Eckhoff l c 634 og til Bernt i LoR 1980 607 flg. Det er derfor tilstrekkelig å fastslå at vedtaket er ugyldig.
Subsidiært gjøres det gjeldende at ansvaret ihvertfall er objektivt for så vidt gjelder ugyldighet pga saksbehandlingsfeil, utenforliggende hensyn og usaklig forskjellsbehandling. Det er bare hvis vedtaket er ugyldig på grunn av at kommunestyret har anvendt alkoholloven uriktig, at det eventuelt kan gjøres unntak på bakgrunn av Randaberg-dommen ( Rt-1972-578).
Atter subsidiært hevder Bjørlo at kommunen også er ansvarlig på culpa-grunnlag. Han peker i denne sammenheng på at det er klart uaktsomt å legge vekt på næringspolitiske hensyn ved tildeling av løyver, at det kan bebreides kommunen at vesentlige opplysninger ikke er kommet frem til kommunestyrets medlemmer, at Bjørlo er klart forbigått og at kommunen forut for behandlingen var blitt tilskrevet av Bjørlos advokat og uttrykkelig gjort oppmerksom på hvilke retningslinjer som gjelder for behandling av skjenkeløyver. Selvom kommunen bare er ansvarlig etter en culpa-vurdering, er det ikke tvilsomt at det må legges en streng aktsomhetsnorm til grunn i skjenkebevillingssaker, bl a fordi sakene er av meget stor økonomisk betydning for søkerne.
Bjørlo har nedlagt slik påstand:
1. Eid kommunestyres vedtak 26. mars 1992 i sak 36J/92 kjennes ugyldig og Eid kommune er erstatningspliktig for det tap Arild Bjørlo er påført ved vedtaket.
2. Arild Bjørlo tilkjennes sakens omkostninger for herredsretten og lagmannsretten.
Ankemotparten - Eid kommune - har i det vesentlige gjort gjeldende:
Ankemotparten peker på at det er skjedd en viss glidning i argumentasjonen frem til lagmannsrettens behandling, idet anførslene om at avslaget skyldes en form for personforfølgning av Arild Bjørlo, er sterkt nedtonet. Istedet er det trukket frem nye anførsler om feil i saksbehandlingen; f eks at man ikke har utredet virksomhetens forhold til gjeldende reguleringsplan. Men bortsett fra dette står saken i vesentlig samme stilling som for herredsretten. Kommunen mener at herredsrettens dom er korrekt såvel i resultatet som i begrunnelsen. Det vises for så vidt til den meget utførlige og grundige redegjørelse herredsretten har gitt.
Eid kommune er enig med Bjørlo i at alkoholloven §4-1 gir kommunen en adgang til å tildele skjenkeløyver etter skjønn og at det er tale om et fritt skjønn. Likeledes er kommunen enig i at avgjørelsen ikke må være i strid med loven formål. At kommunestyret kan sette et "tak" på antall skjenkebevillinger, og at dette er i tråd med de alkoholpolitiske hensyn loven bygger på, kan etter kommunens mening ikke være tvilsomt, jfr Rt-1985-483.
Uenigheten dreier seg om hvilke hensyn det kan legges vekt på når det skal foretas en utvelgelse i en situasjon der taket fører til at noen må velges bort. Kommunen er ikke enig med Bjørlo i at denne utvelgelsen utelukkende må skje ut fra alkoholpolitiske hensyn. Etter kommunens oppfatning må utvelgelsen være saklig - ikke vilkårlig - men det er også anledning til å legge vekt på andre hensyn enn de rent alkoholpolitiske. Kommunen har her vist til Rt-1963-688 der Høyesterett opprettholdt et avslag på skjenkebevilling som ihvertfall delvis var begrunnet med at skjenkestedet lå i et boligstrøk. Videre er det vist til en uttalelse fra sivilombudsmannen (Årsmelding 1991 138) der ombudsmannen ikke fant å burde kritisere kommunen for at man i valget mellom to søkere som fremsto som likeverdige alkoholpolitisk, hadde lagt vekt på bredere samfunnsmessige hensyn som studentvelferd. Etter kommunens oppfatning er situasjonen i denne saken temmelig parallell. Kommunen har også vist til en annen uttalelse fra ombudsmannen (Årsmelding 1989 113) og til RG-1990-582 Frostating.
Kommunen hevder at Bjørlo og Nordfjord Restaurantselskap sto tilnærmet likt alkoholpolitisk, og derfor måtte man kunne legge vekt på andre bredere samfunnshensyn, som f eks ønsket om å styrke den nordlige del av Eidsgata. Det bestrides at det forhold at Bjørlo drev en overnattingsbedrift, skulle gi ham noen fordel - alkoholpolitisk er det irrelevant om skjenking skjer et sted som også har overnattingsgjester. Det er korrekt at de to tidligere løyver var gitt til overnattingsbedrifter, men det forelå intet bindende prinsippvedtak om at disse skulle prioriteres. Dette forholdet er overhodet ikke nevnt i kommunens alkoholpolitiske plan.
Heller ikke at Bjørlo planla et spise- og skjenkested med færre sitteplasser, gir ham noe fortrinn alkoholpolitisk sett. Antallet seter er ikke noe parameter for skjenkevolumet, det er like viktig hva slags serveringssted det dreier seg om. Og siden restaurantselskapet planla en restaurant - og Bjørlo et spisested med lettere servering - er det ikke gitt at skjenkevolumet hos Bjørlo ville bli mindre.
Etter kommunens oppfatning sto kommunestyret i en situasjon med et skjenketak som representantene følte seg bundet av, og følgelig med to likeverdige søkere der den ene måtte velges bort på grunn av taket. At man i en slik situasjon velger å legge vekt også på en næringspolitisk vurdering, er ikke i strid med alkoholloven slik den er tolket i høyesterettspraksis og av sivilombudsmannen. Bevisførselen har entydig vist at det var et utbredt ønske å styrke nordenden av Eidsgata, og dette ligger innenfor de hensyn kommunestyret kan legge vekt på ved valg av søkere som står likt alkoholpolitisk.
Det er intet hold i den ankende parts anførsler om at skjenketaket ikke var satt ut fra alkoholpolitiske hensyn. Da takvedtaket ble truffet 27. februar, var kommunestyrets medlemmer ikke kjent med hvem som hadde søkt om skjenkeløyve; og dette er nettopp den korrekte måte å sette et slikt tak på, jfr Rt-1985-483. Deretter har kommunestyret behandlet alle søknadene under étt, og etter å ha foretatt en alkoholpolitisk vurdering av hver enkelt søknad, kommet frem til en prioritering. De fleste har vurdert det slik at de som hadde hatt bevilling burde få beholde denne, og dette ligger klart innenfor det frie skjønn. Man har videre vurdert om de uregelmessigheter som hadde vært ved Harpefossen burde få betydning, og om det skulle tillegges vekt at Hoddevik drev asylmottak i tillegg til serveringsstedet, men ikke latt dette være avgjørende. Endelig har man vurdert restaurantselskapet mot Bjørlo og de øvrige søkere, og lagt vekt på plasseringen nord i Eidsgata fordi Bjørlo og Nordfjord Restaurantselskap sto likt.
At kommunestyret senere opphevet skjenketaket i september 1992, beviser intet om at dette ikke var vedtatt ut fra en forsvarlig alkoholpolitisk vurdering. Vedtaket om skjenketak var et kompromissvedtak som hadde et skjørt flertall, og som ikke var bindende for kommunestyrets medlemmer. Den senere utvikling med nye søkere, førte til at enkelte representanter skiftet standpunkt, men dette indikerer ikke at det var annet enn alkoholpolitiske hensyn som lå bak takvedtaket fra februar.
Eid kommune bestrider at Bjørlo er utsatt for noen usaklig forskjellsbehandling. Det er helt irrelevant at Bjørlo hadde foretatt betydelig investeringer i eiendommen; det er ingen som har krav på skjenkeløyve og investeringer skjer derfor på egen risiko. At Bjørlo tidligere hadde fått avslag fordi han bare hadde uferdige planer, og på nytt fikk avslag med denne begrunnelse i november 1992, mens det i forhold til restaurantselskapet ikke ble lagt vekt på dette; har sin naturlige forklaring. Da Nordfjord Restaurantselskap søkte om bevilling, hadde kommunestyret nettopp vedtatt skjenketaket og om man utelukket noen søker pga uferdige planer, risikerte man at antallet løyver hadde nådd taket når søknaden ble fremmet på nytt. Da Bjørlo søkte i 1990 og 1991, var det ikke noe vedtak om skjenketak; heller ikke da hans søknad ble avslått i november 1992. Dette forklarer den tilsynelatende inkonsekvens i begrunnelsene.
Eid kommune bestrider at det foreligger noen saksbehandlingsfeil forut for eller ved kommunestyrets behandling 26. mars 1992. Forholdet til reguleringsplanen er irrelevant for spørsmålet om skjenkeløyve. Dessuten har Fylkesmannen - etter klage - lagt til grunn at virksomheten til Nordfjord Restaurantselskap ikke var i strid med planen.
At Bjørlos prospekt ikke kom frem til kommunestyremedlemmene er heller ingen feil fra kommunens side. Bjørlo innleverte prospektene sammen med sin søknad om støtte fra næringsfondet, og kunne ikke regne med at disse kom videre til kommunestyrets medlemmer. Bjørlo kunne selv sendt prospektet til medlemmene av det nye kommunestyret, og han kunne også innarbeidet flere opplysninger i den søknaden han sendte i januar 1992.
Det er Eid kommunes konklusjon at ingen av de angrep Bjørlo har rettet mot avslaget på søknaden om skjenkeløyve, kan føre frem, og det grunnleggende vilkår for å pålegge kommunen erstatningsplikt er derfor ikke oppfylt. Subsidiært gjør kommunen gjeldende at selvom avslaget skulle kjennes ugyldig, er de øvrige vilkår for erstatningsplikt ikke oppfylt.
Det gjøres her gjeldende at ansvarsgrunnlaget for kommunen er at det foreligger culpa fra kommunens side. Ihvertfall må dette gjelde hvis ugyldighetsgrunnen er at kommunen har anvendt alkoholloven feil, jfr Randaberg-dommen ( Rt-1972-578) som må ansees å være prejudikat for slike tilfeller. Hvis det er ulovlig å legge vekt på næringspolitiske hensyn i den utstrekning Eid kommunestyre har gjort, må dette anses som unnskyldelig og følgelig ikke ansvarsbetingende.
Eid kommune gjør også gjeldende at det mangler årsakssammenheng mellom vedtaket og de tap Bjørlo hevder å ha lidt - tapet ved salg av eiendommen Bjørlo Hotell og tap i næring. Det forhold at Bjørlo allerede før kommunestyrevedtaket hadde vært utsatt for utlegg og gitt sin bankforbindelse en ugjenkallelig salgsfullmakt, viser med all tydelighet at årsaken til Bjørlos problemer var at han hadde forbygget seg. Banken ville trolig ha realisert eiendommen uten hensyn til om Bjørlo hadde fått skjenkeløyve eller ikke, og Bjørlos luftige antagelser om at banken ikke ville brukt de fullmakter den hadde skaffet seg, kan lagmannsretten overhodet ikke bygge på.
Eid kommune har nedlagt slik påstand:
Eid kommune frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett.
Lagmannsretten er kommet til at anken ikke kan føre frem. I likhet med herredsretten finner lagmannsretten at kommunestyrets vedtak 26. mars 1992 er gyldig, og lagmannsretten kan langt på vei slutte seg til herredsrettens meget grundige redegjørelse på dette punkt. På bakgrunn av prosedyren finner lagmannsretten likevel grunn til å bemerke:
Det følger av Høyesteretts dom i Rt-1985-483 at kommunestyret kan treffe vedtak om et tak på hvor mange skjenkebevillinger den vil gi, og at et slikt vedtak er gyldig når det er truffet ut fra en alkoholpolitisk vurdering - ikke ut fra et ønske om å holde visse søkere utenfor. Lagmannsretten finner det bevist at da Eid kommunestyre vedtok skjenketaket på tre bevillinger 27. februar 1992, var kommunestyrets medlemmer ikke klar over hvem som hadde søkt eller som kom til å søke; og at takvedtaket derfor bygger på et ønske om å begrense antallet skjenkebevillinger for å holde alkoholkonsumet nede. Et slikt hensyn er helt i tråd med alkoholloven formål.
Når det gjelder Bjørlos anførsler, finner lagmannsretten det hensiktsmessig først å ta stilling til om vedtaket er ugyldig fordi det er tatt utenforliggende hensyn. Lagmannsretten oppfatter Bjørlo slik at det gjøres gjeldende at kommunestyret bare har lagt næringspolitiske hensyn til grunn for sitt vedtak, og at dette er et ulovlig hensyn å legge vekt på ved avgjørelser etter alkoholloven. Lagmannsretten er i og for seg enig i dette, og peker også på at slik saken ble presentert i rådmannens innstilling, fikk kanskje lokaliseringsspørsmålet en litt for fremtredende plass. Men etter bevisførselen finnes det ikke godtgjort at det utelukkende er disse hensyn som har vært tillagt vekt. Lagmannsretten oppfatter de vitner som har forklart seg, og som stemte for Nordfjord Restaurantselskaps søknad, slik at de følte seg bundet av taket og derfor måtte foreta en prioritering av ellers nokså like søknader. Ved denne vurderingen har det for mange vært étt av flere momenter - og kanskje det viktigste - at restaurantselskapet var lokalisert i den nordre del av Eidsgata som man ønsket å styrke næringsmessig. Lagmannsretten kan ikke se at det at man overhodet legger vekt på næringspolitiske hensyn, leder til at vedtaket er truffet ut fra utenforliggende og usaklige hensyn.
Lagmannsretten går deretter over til å drøfte anførselen om at kommunestyret ikke har foretatt noen alkoholpolitisk vurdering av Bjørlos søknad, men bare avslått denne under henvisning til at taket var nådd, og at vedtaket av denne grunn er lovstridig. På dette punkt nøyer lagmannsretten seg med å vise til herredsrettens premisser på 31-34 som man slutter seg til. Lagmannsretten finner - i likhet med herredsretten - at kommunestyremedlemmene har foretatt en alkoholpolitisk vurdering av de søknader som forelå; og når Nordfjord Restaurantselskap og Bjørlo sto temmelig likt, har man lagt vekt på ønsket om å styrke aktiviteten nord i Eidsgata. Lagmannsretten finner ikke at det er grunnlag for å hevde at dette hensynet er tillagt for stor vekt, og at kommunestyret istedet skulle foretatt en mer "finmasket" alkoholpolitisk vurdering der antallet sitteplasser, hvem tilbudet var rettet mot, graden av ferdige planer m v, skulle være avgjørende. Lagmannsretten bemerker i denne sammenheng at den ikke finner bevismessig dekning for at Nordfjord Restaurantselskaps tilbud var rettet mot ungdom i større grad enn Bjørlos.
Bjørlos anførsler om saksbehandlingsfeil kan etter lagmannsrettens oppfatning heller ikke føre frem. At Bjørlos prospekt, som var innlevert til kommunen i forbindelse med søknaden om støtte fra næringsfondet, ikke ble bragt til kommunestyrets kunnskap, kan ikke bebreides kommunen. Det er ikke fremlagt noe som viser at dette var forutsetningen og Bjørlos søknad fra januar 1992 har heller ingen henvisning til prospektet.
At rådmannens innstilling nevner at det er næringsplanens intensjon å styrke aktiviteten nord i Eidsgata, er etter lagmannsrettens oppfatning korrekt og kan ikke være noen saksbehandlingsfeil. Det er riktignok slik at nordenden av Eidsgata ikke er uttrykkelig nevnt i planen, men slik de fleste kommunestyrerepresentanter har forklart seg for lagmannsretten, er det åpenbart at de har oppfattet dette som en del av næringsplanen. Det må ha vært diskutert og vært et spørsmål som det er bred politisk enighet om.
At forholdet til reguleringsplanen ikke er nevnt i rådmannens innstilling, er heller ingen saksbehandlingsfeil, og lagmannsretten viser her til at Fylkesmannen etter klage er kommet til at restaurantselskapets virksomhet ikke var i strid med planen. Om den hadde vært det, kunne man dessuten søkt om reguleringsendring.
Lagmannsretten kan heller ikke se at Bjørlo er utsatt for en urimelig eller usaklig forskjellsbehandling, og at nekting av skjenkeløyve skulle være ugyldig av denne grunn. Det er forståelig at Bjørlo kan ha opplevet det på denne måten når han flere ganger har fått avslag med en grunngiving som ikke hadde betydning da Nordfjord Restaurantselskap fikk sin søknad behandlet; og som igjen hadde gyldighet da han fikk avslag på sin nye søknad i november 1992. Men den begrunnelse som er gitt, og det forhold at Bjørlo senere er gitt skjenkeløyve, viser at dette likevel ikke kan oppfattes som noen usaklig diskriminering av Bjørlo i forhold til andre søkere. Lagmannsretten peker også på at de kommunestyremedlemmer som ble spurt om det, uttalte at det ikke var innvendinger mot Bjørlo eller hans virksomhet som ledet til at hans søknad ble avslått i mars 1992.
Lagmannsretten er etter dette kommet til at ingen av Bjørlos innvendinger mot kommunestyrevedtaket kan føre frem og at vedtaket derfor er gyldig. Det grunnleggende vilkår for at kommunen skal bli erstatningsansvarlig er derfor ikke oppfylt og det er av denne grunn ikke nødvendig for lagmannsretten å gå nærmere inn på de øvrige vilkår for erstatningsplikt.
Anken har vært forgjeves og Bjørlo må etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd erstatte Eid kommunes saksomkostninger for lagmannsretten idet det ikke kan sees å foreligge særlige grunner som tilsier å gjøre unntak fra hovedregelen. Herredsrettens omkostningsavgjørelse finner lagmannsretten ikke grunn til å endre idet saken må ha fremstilt seg som så tvilsom at Bjørlo hadde grunn til å se rettens avgjørelse. H r advokat Harris har levert omkostningsoppgave der han krever dekket av sin part til sammen kr 61573 hvorav kr 48750 er salær for lagmannsretten. Oppgaven har vært forelagt den annen part uten at det er kommet innvendinger, og lagmannsretten legger den til grunn.
Dommen er enstemmig.
Slutning:
1. Herredsrettens dom stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Arild Bjørlo til Eid kommune kr 61573 - kronersekstientusenfemhundreogesyttitre - innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.