LG-1998-1503

Instans:	Gulating lagmannsrett - Dom
Dato:	1999-05-10
Publisert:	LG-1998-01503
Stikkord:	Familierett, Daglig omsorg, Samværsrett, Foregrepet tvangskraft
Sammendrag:
Saksgang:	Bergen byrett Nr. 97-01346 A - Gulating lagmannsrett LG-1998-01503 A.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Erik Mjell). Ankemotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Bjørn Gjelsvik).
Forfatter:	Førstelagmann Arne Fanebust. Lagdommer Arvid Martin Pedersen. Ekstraordinær lagdommer, byrettsdommer Guri Greve
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §34, §35, Tvistemålsloven (1915) §171, §172, §180, §44a

A og B var samboere fra 1986 til 1991, og fikk 26 09 88 en sønn som ble gitt navnet C. Etter at samlivet var brutt, fikk A en datter med en annen mann i september 1994. Piken ble gitt navnet D. Samme høst ble samlivet mellom partene tatt opp igjen, og denne gang varte det til høsten 1996 eller januar 1997. A flyttet da ut av partenes fellesbolig i X på Y, og hun tok med seg D. Etter å ha bodd hos sin mor noen tid, flyttet hun inn i Z til E, som hun fortsatt er samboer med.

Etter det første samlivsbruddet avtalte partene felles foreldreansvar for C 31 08 92. Da samlivet ble brutt på ny, var partene til mekling i august 1997, men kom da ikke til enighet om hvem som skulle ha den daglige omsorg for gutten. Det ble ved denne anledning etablert en midlertidig ordning, hvoretter gutten skulle bo fast hos B, men med et utstrakt samvær for A. Hun tok så ut stevning for Bergen byrett, som avsa dom 18 06 98, med slik domsslutning:

1. A og B har felles foreldreansvar for fellesbarnet C, født xx.xx.88.

2. B skal ha den daglige omsorg for C født xx.xx.88.

3. A skal haz samvær med C fastsatt i samsvar med samværsordning avtalt 16.10.97, praktisert slik det fremkommer av premissene.

4. Hver av partene bærer sine saksomkostninger.

Om saksforholdet for øvrig vises til byrettens dom, og til gjennomgangen i det følgende. A har i rett tid påanket dommen til Gulating lagmannsrett, som etter begjæring fra ankende part har oppnevnt psykolog Roar Stav som sakkyndig. Den sakkyndige har levert skriftlig uttalelse, og har også møtt og gitt forklaring under ankeforhandlingen, som ble holdt i Bergen og påbegynt over én rettsdag 24 03 99. Grunnet sykdomsforfall hos ankemotparten måtte ankeforhandlingen fortsettes etter påske med rettsmøte over tre dager fra 07 04 99. Det viste seg at den avsatte tid ikke var tilstrekkelig. Den avsluttende del av ankeforhandlingen, med prosedyreinnlegg, ble derfor holdt 22 04 99. Partene møtte og ga forklaring og lagmannsretten mottok forklaring fra åtte vitner, samt fra den sakkyndige som nevnt. Rettens medlemmer hadde ellers en samtale med gutten utenfor rettsmøte, og hovedinnholdet i samtalen ble referert i rettsmøte. Det ble foretatt dokumentasjon fra saksdokumentene som avmerket i ankeutdraget.

Ankende part har for lagmannsretten anført i korthet at det er best for gutten at han blir hos henne som omsorgsperson. Hun mente dette også da saken ble ført for byretten, men nådde ikke fram, og var innstilt på at byrettsdommen skulle bli stående. Det viste seg imidlertid at gutten ikke falt til ro, og hun måtte derfor ta den belastning det innebar å bringe saken inn for lagmannsretten. Gjennom den bevisførsel som har funnet sted for denne domstol har ankende part dokumentert at hun har rett i sin oppfatning om at gutten har best godt av å flytte til henne.

Ved den vurdering lagmannsretten skal foreta, må det tas utgangspunkt i barnets ønsker og behov, men også partenes personlige egenskaper må telle med. Det samme gjelder behovet for stabilitet for gutten både når det gjelder hans ytre og hans indre miljø. Gutten har gitt uttrykk for sine ønsker overfor en rekke vitner, overfor den sakkyndige og i dommersamtalen. Hans ønske er entydig: Han vil flytte til mor - ankende part - og det er grunn til å vente negative reaksjoner hos gutten dersom hans ønske ikke blir etterkommet. Ankemotparten har gitt klart uttrykk for at dersom det kan legges til grunn at gutten vil flytte, skal hans ønske respekteres.

Med utgangspunkt i ovenstående burde det ikke være nødvendig å gå inn på ytterligere forhold i saken. Ankende part viser imidlertid også til konfliktnivået mellom foreldrene. Gutten er tydelig involvert i foreldrenes konflikter, og dersom han ikke får det som han vil, er det grunn til å regne med at han kan komme til å bruke tid og krefter på å opprettholde disse konflikter.

Foreldrene har i dette tilfelle bodd sammen i ulike tidsperioder, men da ankende part flyttet ut av partenes felles hjem siste gang, lot hun gutten bli værende igjen hos ankemotparten fordi hun oppfattet dette som den beste midlertidige løsning. I etterkant av dette har partene praktisert en omfattende samværsordning i forhold til mor, og det er ikke noe påfallende i at ankende part har latt gutten ta del i sine tanker mht hvor han skal bo i fremtiden. Hennes tanker for så vidt, og det hun formidlet til gutten, tok sitt utgangspunkt i den enighet som forelå om at gutten skulle flytte til henne så snart hun fikk ordnet seg med egen bolig. Gutten var klar over at det var denne løsning partene tok sikte på, og når ankemotparten senere inntok det egenrådige standpunkt at gutten fortsatt skulle være hos ham, avstedkom dette sterke reaksjoner hos henne.

Det er mot denne bakgrunn man må forstå de konflikter som har oppstått mellom partene etter at byrettsdommen forelå. Det som imidlertid må være utslagsgivende, er at gutten har gitt uttrykk for et klart ønske, som han senere har opprettholdt etter at ankemotparten og hans samboer har gjort ham kjent med konsekvensene av det standpunkt han gir uttrykk for. Han har også gitt en realistisk og reflektert begrunnelse for sitt standpunkt. Det er intet som skulle tilsi at hans standpunkt er fremkommet som resultat av manipulasjon fra ankende parts side. I den grad hun har tatt spørsmålet opp med ham, har dette således hatt sin årsak i at hans behov for å være orientert om det som skjer. Hun har heller ikke hatt noe behov for å manipulere gutten etter at den sakkyndige har levert sin rapport og konkludert med at gutten burde flytte til henne.

Det må legges til grunn at ankemotparten og hans samboer ikke har greid å skape den nødvendige trygghet hos gutten. Dette har sammenheng med at moren - ankende part - står ham nærmest i følelsesmessig henseende. Dette kan igjen forklares med at hun var hans sentrale omsorgsperson i den tidligste fase av hans liv. Gutten må innordne seg under hennes regler når han bor hos henne, men opplever å bli tatt med på råd innenfor de rammer som blir trukket opp.

Dersom gutten ikke skulle få etterkommet sitt ønske om å flytte til mor, vil han også i fortsettelsen befinne seg i en usikker og stresset situasjon. Dette kan lett medføre negative reaksjoner hos gutten, f.eks. en opposisjonell holdning til ankemotparten og dennes samboer, og det kan medføre at han fristes til å manipulere foreldrene ved å spille dem ut mot hverandre.

Ankende part viser ellers til at gutten har en søster, som bor hos ankende part og hennes samboer. Barna er nært knyttet til hverandre, og gutten har et nært forhold til mors samboer. Han må skifte miljø, men er tilllitsfull, har lett for å skaffe seg venner og har skaffet seg en del venner i mors miljø allerede. At far har en ny samboer som har flyttet inn i huset med sine barn, er ikke problemfritt for gutten, og blir også et moment som taler for at han får flytte til mor.

Ankende part konkluderer med at hun bør få den daglige omsorg for gutten. Hun påberoper seg ellers bl.a. Rt-1990-669, jf Rt-1982-1200 og Rt-1983-266. Videre viser hun til Smith og Lødrup: Barn og foreldre (1998) s. 109. Hvis barnet flyttes til henne, bør avgjørelsen gis foregrepet tvangskraft, siden den eksisterende situasjon - at gutten bor hos ankemotparten - vil virke kunstig i tiden som kommer. Flytting av barnet til ankende part bør derfor skje omgående.

Når det gjelder samværsordning, er det ankende parts utgangspunkt at gutten nå må få ro. Ut fra dette gjør hun gjeldende at den ordning som etableres, bør være en vanlig samværsordning, men slik at ukesamværet legges til tirsdager, for at gutten skal kunne ivareta sin interesse for sykkeltrening når han er på samvær hos ankemotparten. Ankende part legger etter dette ned slik påstand:

1. A har daglig omsorg for fellesbarnet C, født xx.xx.88.

2. B har samvær med fellesbarnet C etter rettens skjønn.

3. A tilkjennes sakens omkostninger både for by- og lagmannsrett.

Ankemotparten har for lagmannsretten sagt seg innforstått med at hvis gutten har en preferanse, bør denne følges. Gutten har imidlertid ikke bare gitt uttrykk for et ønske, men også sagt at han er glad for at andre skal ta avgjørelsen. Dette må bety at gutten vil akseptere det resultat retten kommer fram til, uansett i hvilken retning det går. Det er i denne forbindelse verdt å merke seg at gutten falt til ro både etter at byretten hadde avsagt dom og etter at han hadde fått gi uttrykk for sine ønsker overfor lagmannsretten. Det må derfor antas at han vil falle til ro også hos far.

Når det gjelder det ønske gutten selv har gitt uttrykk for, må det spørres om han gir uttrykk for egne ønsker, eller om det han sier, bare er ting han har hørt fra sin mor. De formuleringer han bruker, tyder på at det er det siste som er tilfelle. Her må det ellers ses hen til at gutten ikke er mer moden enn det man kan vente av en tiåring, og at han i en slik alder også er lett å påvirke.

Ankemotparten understreker at da ankende part flyttet ut av partenes felles hjem, lot hun gutten bli igjen. Hun oppfattet ankemotparten som en god omsorgsperson og ga også uttrykk for dette. Etter hvert kan imidlertid ankende part ikke lenger ha oppfattet det som nok å ha samvær med gutten, og krevde derfor å få overta omsorgen. I denne forbindelse er det hun gjør gjeldende at det skal foreligge en avtale om dette, og hun prøver også å bestemme hva gutten skal gjøre når han er hos far. For å få det som hun vil, trekker hun gutten inn i konflikten mellom foreldrene, hun unnlater å samarbeide med ankemotparten og hun setter også fram beskyldninger mot ham.

Da ankende part flyttet ut, hadde dette sammenheng med at hun valgte å prioritere sine egne interesser. Hun likte seg således ikke i X, og var fornøyd med at ankemotparten tok hånd om gutten. I lang tid fungerte han også som far i forhold til D. Straks ankende part kom inn i et nytt samboerforhold, krevde hun å få overta omsorgen for gutten, uten å spørre seg om gutten var tjent med dette. Det bør i denne forbindelse merkes at også den sakkyndige har gitt uttrykk for at det i denne fase ville være uheldig og for tidlig å flytte gutten til mors nye hjem.

Da ankende part begynte å engasjere seg for å overta omsorgen, var det hun som hadde en konflikt. Ankemotparten hadde således ingen konflikt, men kom inn i en slik fordi ankende part satte fram sine ubegrunnede krav at gutten skulle flytte. Han måtte også registrere at gutten fremsatte alvorlige beskyldninger, bl.a. om at han skulle ha slått ham. Disse forhold tok han opp både med ankende part, og med gutten. I denne fase brakte imidlertid ankende part inn sin slektning F, i stedet for å la gutten få være hos sin far. Dette skapte konflikter.

Det medfører ikke riktighet at ankemotparten ikke har villet samarbeide. Tvertimot fins det eksempler på at det er ankende part som ikke har samarbeidet, f.eks. har hun meldt gutten på teatergruppe på de dager han skulle være hos ankemotparten, uten å rådføre seg om dette på forhånd. Ankemotparten har på sin side gjort det han kunne for å tilpasse seg, bl.a. har han flyttet på samværsdager hvis dette var nødvendig pga disposisjoner ankende part hadde foretatt.

I rettspraksis er det understreket at den samlede foreldrekontakt er viktig i saker som disse, jf Rt-1982-116, og for øvrig Rt-1989-176 og Rt-1991-1148, samt Smith og Lødrup l.c. s. 106.

Det er ankemotpartens oppfatning at alle de ulike utspill som ankende part har kommet med, har gjort det vanskelig for ham å få ro omkring omsorgssituasjonen. Til tross for dette fremstår gutten som positiv, og dette sier hvilke kvaliteter han kan tilføre gutten. Den etablerte ordning, med at gutten bor hos sin far og med samvær for mor, bør derfor fortsette, av hensyn til gutten.

Ankemotparten peker ellers på det uheldige i at det er fremsatt beskyldninger mot ham, som er søkt bevisført og som den sakkyndige har fått med seg i sitt arbeid. Dette er beskyldninger som er fremsatt etter at det er oppstått tvist, mens det før dette var ankende parts oppfatning at ankemotparten var godt skikket som omsorgsperson. Etter at beskyldningene er fremsatt, søkt bevisført og har gjort skade, trekkes de så tilbake. Det må etter bevisførselen legges til grunn at ankemotparten er en solid, stø og kjærlig omsorgsperson. Ankende part må også betegnes som kjærlig, men hun er impulsiv og uforutsigbar, og hennes forsøk på å mistenkeliggjøre ankemotparten gjennom negativ bevisførsel må trekkes inn ved vurdering av hennes skikkethet.

I rettspraksis er det lagt vekt på hensynet til status quo, jf Smith og Lødrup l.c. s. 101-04. Vi vet lite om det ytre miljø hos ankende part, f.eks. om hvilken skole gutten skal gå på der, hvilken klasse han skal gå i og hvilken skolevei han vil få. Hos ankemotparten vil gutten på den annen side bo under kjente forhold, i et stabilt miljø, og behovet for kontakt med mor vil kunne ivaretas gjennom en samværsordning der gutten vil kunne ha noe friere tøyler. At han ikke bor sammen med sin søster, kan ikke være avgjørende, bl.a. pga aldersforskjellen mellom søsknene.

Ved den helhetsvurdering som må foretas, må det tas utgangspunkt i at gutten har det godt hos far. Her har han et godt og trygt hjem, eget rom og en jevnaldrende kamerat. Han har også en farmor i nærheten som han er knyttet til, og har i det hele et godt ytre og indre miljø. Man løper en risiko hvis man endrer dette til en usikker tilværelse ved flytting til mor og en omsorgssituasjon som vi i dag vet lite om. Guttens eget ønske skal nok tillegges vekt, men kan ikke være avgjørende siden han er under 12 år gammel. Om hans ønske skal tillegges vekt, må også vurderes under hensyn til om det samsvarer med det som følger av forholdene for øvrig.

Når det gjelder guttens eget ønske, må det ses hen til at han trolig har urealistiske forestillinger om det aktivitetsnivå han kan regne med om han flytter til ankende part. Det vises i denne forbindelse til Rt-1989-176 og Rt-1989-320, samt til Smith og Lødrup s. 109-10. At den sakkyndige anbefaler flytting under særskilt henvisning til guttens ønske, kan ikke tillegges vekt, dels fordi han ikke har gått inn på øvrige omstendigheter og dels fordi hans rapport er ensidig i ankende parts favør. Om gutten må bo hos far, er dette en situasjon som han kanskje ikke vil like, men han har - som nevnt - gitt uttrykk for at han vil akseptere den avgjørelse som måtte bli truffet. At ankende part ikke vil avfinne seg med en slik avgjørelse, er en annen sak.

Hvis lagmannsretten skulle komme til et annet resultat enn byretten - at gutten skal flytte til ankende part - kan en slik avgjørelse ikke gis foregrepet tvangskraft. En avgjørelse om foregrepet tvangskraft vil således innebære at gutten må tas ut av skolen en måned før skoleslutt for å flytte til mor, og en slik løsning kan åpenbart ikke være i samsvar med guttens interesser.

Den samværsordning som etableres dersom gutten skal flytte, bør være i samsvar med det ønske han selv har gitt uttrykk for. Han har gitt uttrykk for at han ønsker seg en samværsordning som er like omfattende i forhold til far som den han i dag har er i forhold til mor. Dette ønske bør etterkommes, og fremfor alt bør han ikke gis samvær på tirsdager med spesiell henvisning til at han da kan drive med sykkeltrening hos far. Ankemotparten legger ned slik påstand:

1. Bergen byretts dom av 18. juni 1998 stadfestes når det gjelder pkt. 2.

2. A har samvær med fellesbarnet C etter rettens skjønn.

3. B tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten med tillegg av lovens morarente fra det tidspunkt dommen fastsetter.

Lagmannsretten er - i motsetning til byretten - kommet til at ankende part må gis den daglige omsorg for gutten, med en samværsordning i forhold til ankemotparten som er noe annerledes avgrenset enn det som er tilfelle idag i forhold til ankende part. Selv om den løsning lagmannsretten er kommet til, vil innebære at gutten må flyttes, er det lagmannsrettens oppfatning at det ikke vil være riktig å foreta en slik flytting med umiddelbar virkning. Ankende parts begjæring om at lagmannsrettens avgjørelse skal gis foregrepet tvangskraft, vil derfor ikke bli tatt til følge.

Det rettslige utgangspunkt når det gjelder spørsmålet om daglig omsorg, er barneloven §35 tredje ledd, jf §34 tredje ledd: Avgjørelsen skal først og fremst rette seg etter det som er best for barnet. I nærværende tilfelle er det begge parters oppfatning, slik lagmannsretten forstår dem, at den annen part er skikket til å ha den daglige omsorg for gutten. Dette er en oppfatning som lagmannsretten slutter seg til. Lagmannsretten finner grunn til særskilt å bemerke at det som er fremkommet særlig gjennom forklaring fra vitnet F, om at gutten ikke skal ha fått nok klær, mat og drikke når han er hos far og dennes samboer, og far skal også ha slått ham, er opplysninger som lagmannsretten ikke fester noen lit til. Lagmannsretten stiller seg undrende til at vedkommende vitne, som opplyser at hun er engasjert i ungdomsarbeid, ikke har vist en mer kritisk holdning til de opplysninger hun skal ha fått fra gutten på dette punkt.

Slik lagmannsretten ser det, er det mye som tyder på at når gutten skal ha brakt ut informasjon om at han ikke får den omsorg han skal ha når han bor hos far, kan dette være gjort ut fra en tanke om at dette vil gjøre det lettere å få etterkommet det ønske han er opptatt av, nemlig ønsket om å få flytte til mor. Dette har så brakt ham opp i en situasjon som har vært vanskelig å håndtere, bl.a. fordi de personer han henvendte seg til, ikke maktet å forholde seg adekvat til den informasjon han kom med. Lagmannsretten må gå ut fra at partene nå - med den bevisførsel som har vært under ankeforhandlingen omkring disse spørsmål - er i stand til å la dem ligge.

Den sakkyndige har rådd til at gutten bor bo fast med sin mor og ha samvær med far i omfang likt vanleg samvær. Etter det som er fremkommet under ankeforhandlingen, har han moderert sitt standpunkt noe mht samværsordningen. Slik lagmannsretten forstår ham, vil han ikke ha innvendinger mot at ordningen gjøres mer omfattende, tilsvarende den som praktiseres i dag.

Ankemotparten har hatt hatt kritiske bemerkninger til det arbeid den sakkyndige har gjort. Han har i denne forbindelse anført bl.a. at den sakkyndige hadde med seg mye negativ informasjon om ankemotparten og hans familie, og at man på denne side reagerte på dette og hadde en følelse av at det man sa, ikke var interessant for den sakkyndige. Ankemotparten har også reagert på at ankende part har ført flere vitner under ankeforhandlingen som har fortalt om det som vitnet F har betegnet som omsorgssvikt hos far og dennes samboer.

Lagmannsretten kan ikke fri seg fra inntrykket av at den vinkling den ankende part har gitt sitt engasjement i saken, ved at spørsmålet om gutten har fått tilstrekkelig omsorg hos ankemotparten og dennes samboer er gjort til et tema som er holdt oppe gjennom saksforberedelsen og under det meste av ankeforhandlingen, i noen grad kan ha preget den sakkyndiges arbeid. Lagmannsretten finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på dette, fordi den konklusjon den sakkyndige er kommet til - at gutten bør få etterkommet sitt ønske om å flytte - fremtrer som den riktige også uavhengig av at det er denne løsning som anbefales av den sakkyndige.

Det må i denne sammenheng være riktig å ta utgangspunkt i at gutten har gitt uttrykk for et ønske som nevnt i en rekke sammenhenger, også i dommersamtalen. Selv om han ikke er mer enn litt over 10 år gammel og ikke mer moden enn alderen skulle tilsi, er det tale om et ønske som må tillegges vekt i den vurdering retten skal foreta. Ved denne vurdering må det også tillegges vekt at gutten tydeligvis har investert mye for å få til en løsning i samsvar med sitt ønske. Det er mot en slik bakgrunn man, slik lagmannsretten ser det, må forstå den informasjon han har gitt i ulike sammenhenger om sviktende omsorg, jf det som er sagt ovenfor om dette.

Lagmannsretten kan ikke se bort fra at når gutten har bundet seg slik opp i sitt ønske om å få flytte til mor, kan dette ha sammenheng med at hun ikke har maktet å skjerme ham i den konflikt som har oppstått mellom foreldrene, og at hun har involvert ham mer enn hun burde ha gjort mht valg av bosted. Lagmannsretten finner imidlertid ikke grunnlag for å bygge på at hun har manipulert ham på en slik måte at det bør tale for å sette guttens klare ønske til side. Det skal her bemerkes at når gutten i dommersamtalen ikke bare sier at han ønsker å flytte til mor, men tilføyer at han er glad for at andre tar avgjørelsen eller at han slipper å velge, er dette en tilføyelse som lagmannsretten ikke legger vekt på. Den fremtrer mest som en voksen formulering, muligens initiert gjennom samtaler ankemotparten og dennes samboer har hatt med gutten i forkant av dommersamtalen, ikke som en selvstendig meningsytring fra hans side.

For lagmannsretten fremtrer det som viktig at guttens ønske er lett å forstå, også uavhengig av den påvirkning han måtte ha vært utsatt for fra ankende parts side. Om det forelå noen avtale om at gutten skulle flytte til ankende part så snart hun hadde skaffet seg et sted å bo, slik hun selv har anført, er for lagmannsretten ikke godt å vite. Partene er således sterkt uenige om dette, og bevisførselen ellers ikke gir noen veiledning om hva som er riktig i denne henseende. For lagmannsretten er det tilstrekkelig å konstatere at gutten selv - tydeligvis - allerede fra starten av, synes å ha basert seg på at han skulle flytte til sin mor så snart det var ordnet med bolig.

Selv om ankemotparten sikkert har gjort sitt mht omsorgsarbeid i guttens tidligste leveår, med de muligheter han hadde til dette i en fase av livet der han i perioder bodde i utlandet og drev konkurransesykling, etterlater bevisførselen ingen tvil om at hovedomsorgen i denne fase lå hos ankende part. Det er nærliggende å anta at dette har bidratt til en sterkere følelsesmessig binding i forhold til ankende part, selv om det ikke er grunn til å tvile på at gutten også har et godt og betryggende følelsesmessig forhold til ankemotparten. I tillegg kommer den situasjon som er oppstått etter at ankemotpartens samboer og hennes tre barn flyttet inn i det hus der gutten en tid hadde bodd alene med sin far. For lagmannsretten er det ikke vanskelig å forstå at gutten, når han etter dette ble ett av fire barn og de tre andre ikke var hans søsken, oppfatter en sterkere tilhørighet til mor og hennes miljø, der han i tilfelle skal bo sammen med mor, hennes samboer og sin langt yngre halvsøster, enn det han gjør i forhold til far og farsmiljøet.

Med ovenstående som bakgrunn fremtrer guttens ønske som logisk begrunnet, i de forventninger han allerede fra begynnelsen av hadde om å få flytte til mor så snart det var ordnet med bolig, de sterkere følelsesmessige bindinger til mor og den situasjon som er oppstått etter at fars samboer flyttet inn med sine tre barn. I den grad ankende part kan ha foretatt seg noe for å påvirke gutten mht valg av bosted, er det etter lagmannsrettens oppfatning vanskelig å isolere betydningen av dette fra disse forhold. Det er nærliggende å tenke seg at i den grad ankende part har forsøkt å påvirke ham, har slike forsøk funnet klangbunn hos gutten pga de forhold som er nevnt her, og som i seg selv kan gi gutten tilstrekkelig grunnlag for det valg han har foretatt.

Det kan nok spørres om gutten har tilstrekkelig oversikt til å kunne foreta et slikt valg, og om han undervurderer de problemer som kan oppstå når han møter hverdagen hos mor og i hennes miljø. Det er ikke holdepunkter for at han i dag skulle ha problemer hos far, og de opplysninger som har fremkommet dels gjennom ankende parts forklaring og dels gjennom forklaring fra vitnet F om at han har vært mobbet eller plaget der han nå bor, finner lagmannsretten ikke grunnlag for å bygge på. Utgangspunktet må således være at om gutten får etterkommet sitt ønske om å flytte, innebærer dette at han forlater et miljø som er trygt og som inkluderer en farmor som han synes å være nært knyttet til, og plasseres i et annet miljø som man i dag neppe har full oversikt over og som det derfor knytter seg usikkerhet til.

I rettspraksis er det i mange tilfeller sett hen til det som betegnes hensynet til status quo, men dette hensyn kan ikke være avgjørende i nærværende tilfelle. Slik forholdene ligger an, er det etter lagmannsrettens oppfatning større risiko for en negativ utvikling om gutten blir værende hos ankemotparten i strid med sitt klare ønske enn om han får flytte til ankende part slik han vil og må tåle den motgang han eventuelt vil møte der. Det er ikke grunn til å tro annet enn at ankende part vil følge ham adekvat opp hvis utviklingen skulle vise negative trekk, og det er det - slik lagmannsretten ser det - liten grunn til å regne med. I det miljø han kommer til, har han også sin halvsøster, samt mors samboer som han ikke synes å ha problemer med å forholde seg til. Synspunktet om best mulig samlet foreldrekontakt, som ankemotparten har vært inne på og som ofte er et tema i andre barnefordelingssaker, gir ingen veiledning i nærværende sak.

Lagmannsretten er etter en samlet vurdering kommet til at ankende part må gis medhold i sitt krav om daglig omsorg for gutten. Når det gjelder spørsmålet om samvær, er det lagmannsrettens oppfatning at ordningen i sum bør tilsvare vanleg samvær etter barneloven §44a annet ledd. Det er viktig for gutten at konfliktnivået mellom foreldrene reduseres, og det er viktig å begrense konfliktpotensialet rundt samværsutøvelsen så godt som mulig. I hvert fall slik forholdene ligger an i dag og i overskuelig fremtid, bør dette ivaretas ved at midtukesamværet utgår og kompenseres ved et utvidet helgesamvær annenhver helg. Helgesamværet bør strekke seg fra torsdag etter skoletid og fram til mandag morgen, slik at det normalt vil kunne avsluttes ved at gutten bringes til skolen av ankemotparten selv eller på annen forsvarlig måte.

Det resultat lagmannsretten er kommet til, innebærer en annen ordning mht daglig omsorg enn den som gjelder i dag. Når det bestemmes at gutten skal flyttes og han kan forberede seg på dette i samråd med ankemotparten og dennes samboer, er det ikke tilstrekkelig grunnlag for å bestemme at flyttingen skal iverksettes umiddelbart. Slik lagmannsretten ser det, taler gode grunner for at man avventer dette av hensyn til en rimelig avvikling av guttens forhold til nåværende skoleklasse m.v. Begjæringen om foregrepet tvangskraft, tas derfor ikke til følge.

Anken må etter ovenstående sies å ha ført fram, og spørsmålet om saksomkostninger må avgjøres med utgangspunkt i tvistemålsloven §180 første ledd, jf §172. Avgjørelsen har bydd på tvil og ankemotparten har hatt fyldestgjørende grunn for å la den komme for retten. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes derfor ikke. Byrettens omkostningsavgjørelse finnes det ikke grunnlag for å endre. Partene bærer etter dette hver sine saksomkostninger for begge instanser.

Den sakkyndige er oppnevnt på begjæring fra ankende part. Dette er imidlertid ikke til hinder for at oppnevning anses skjedd i begge parters interesse, jf Rt-1998-692 sammenholdt med Rt-1997-902. I nærværende tilfelle finner lagmannsretten å måtte legge til grunn at sakkyndig burde vært oppnevnt også uavhengig av den begjæring som er fremsatt. Oppnevning må derfor sies å være foretatt i begge parters interesse, og utgiftene til sakkyndig må derfor bæres av partene med en halvpart på hver, jf tvistemålsloven §171. Beløpet må fastsettes når oppgave foreligger.

Lagmannsrettens dom er enstemmig.

Domsslutning:

1. A skal ha den daglige omsorg for partenes fellesbarn C født xx.xx.88.

2. Partenes fellesbarn C født xx.xx.88 har rett til vanleg samvær med B, jf barneloven §44a annet ledd, dog slik at midtukesamvær utgår og helgesamværet strekker seg fra annenhver torsdag etter skoletid til skolestart mandag morgen.

3. Begjæring om foregrepet tvangskraft tas ikke til følge.

4. Hver av partene bærer sine egne saksomkostninger for byrett og lagmannsrett. Utgiftene til sakkyndig fordeles med en halvpart på hver.