LG-1999-1571
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 2000-11-17 |
| Publisert: | LG-1999-01571 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Stavanger namsrett nr. 99-00030 - Gulating lagmannsrett LG-1999-01571 A. Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-2001-00123. |
| Parter: | Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Geir Jøsendal). Ankemotpart: Staten v/kemneren i Stavanger (Prosessfullmektig: Advokat Andreas Mariero). |
| Forfatter: | Førstelagmann Arne Fanebust. Lagdommer Fredrik Staff. Byrettsdommer Brit-Mari Tveit |
| Lovhenvisninger: | Selskapsloven (1985) §1-1, §2-4, Tvistemålsloven (1915) §180, Skattebetalingsloven (1952) §3, §49, §4, Forvaltningsloven (1967), Forsinkelsesrenteloven (1976), Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §4-10, Folketrygdloven (1997) §17-2 |
Saken gjelder spørsmål om lovlighet av pålegg om lønnstrekk.
A og B giftet seg i 1981, etter at B, som opprinnelig er fra Thailand, hadde kommet til Norge året før. A arbeidet fra 1981 i Rogaland idrettskrets, men sluttet der i 1993. Etter en tid som arbeidsledig var han tilsatt i Stavanger kommune, inntil han begynte som drosjesjåfør i 1996. Restauranten Ban Thai, som laget thailandsk mat og som lå i Stavanger kommune, ble startet i 1991, og registreringsmelding for merverdiavgiftsregisteret ble innsendt i februar 1992. Skjemaet ble undertegnet av B, som også er eneinnehaver av restaurantvirksomheten ifølge fremlagt firmaattest fra samme periode.
Restauranten hadde økonomiske problemer og kom på etterskudd bl a med forskottstrekk og arbeidsgiveravgift. Kemneren arbeidet med å få inndrevet kravene, og det ble på kemnerens begjæring åpnet konkurs hos B med forretningsadresse Ban Thai Restaurant og Thai Traditional Massage 11 11 1996. Kemneren hadde også lagt ned pålegg om trekk i As lønn hos forskjellige arbeidsgivere. Det siste trekkpålegget ble utferdiget 07 10 1998 og gjaldt restskatt, forskuddstrekk og arbeidsgiveravgift for et beløp av til sammen kr 139.132.
Dette trekkpålegg ble brakt inn for Stavanger namsrett med krav om at det skulle oppheves for så vidt gjaldt forskuddstrekk og arbeidsgiveravgift vedrørende Ban Thai restaurant. Namsretten, som behandlet tvisten i søksmåls former, avsa dom 10 05 1999 med følgende domsslutning:
«1. Kemnerens påleggstrekk av 7. oktober 1998 stadfestes.
2. A dømmes til å betale [saksomkostninger] til Staten v/Kemneren i Stavanger kr 20 000 - kroner tjuetusen - innen 14 - fjorten - dager regnet fra forkynnelse».
Om saksforholdet ellers vises til namsrettens dom, samt til gjennomgangen i det følgende. A har påanket dommen til Gulating lagmannsrett. Ankeforhandling ble holdt i Stavanger tinghus over to dager fra 23 10 2000. A møtte personlig, og for ankemotparten møtte skattesjef Magne Langeland. Partsrepresentantene ga forklaring. Det ble avhørt fire vitner og foretatt dokumentasjon og bevisføring ellers som avmerket i ankeutdraget.
Ankende part har for lagmannsretten anført i korthet at en rekke formelle holdepunkter peker i retning av at Ban Thai Restaurant ble drevet av hans kone som enkeltmannsforetak og ikke av ham. Det vises bl a til melding til foretaksregister, merverdiavgiftsregister og trygdekontor, samt til at ankende part aldri har vært liknet for noe overskudd i virksomheten. At ankende part hadde disposisjonsrett til virksomhetens bankkonto, kan ikke rokke ved dette. Det pekes videre på at det var ankende parts ektefelle som stod for alle innskudd og uttak av kapital, og at ankende part ikke hadde økonomi til å bidra med innskudd. De beslutninger som ble tatt vedrørende driften, ble tatt av ektefellen, f eks gjaldt dette beslutninger vedrørende varestrøm og tilsetting av personale. Ankende part bidro med sitt når det gjaldt manuelle gjøremål som utkjøring av varer og rengjøring. I den grad han protesterte mot beslutninger som ble truffet av ektefellen, f eks om uttak av midler som hun sendte til sin familie i Thailand, ble hans protester ikke tatt hensyn til. Disse forhold bekrefter at ankende part ikke var medeier i virksomheten, og regnskapsførsel og innberetninger til likningkontoret ble foretatt med utgangspunkt i dette.
At ankende part i noen grad representerte virksomheten utad, kan ikke være avgjørende. Slik representasjon ble således også overlatt andre. Alle de oppgaver ankende part utførte kunne vært utført av andre, og han hadde ingen kompetanse når det gjaldt virksomhetens primæroppgaver (matlaging). Hans innsats var ikke i nærheten av fulltids beskjeftigelse, bl a fordi han hadde annen stilling det meste av den tid restaurantvirksomheten ble drevet. Han har ikke gjort annet enn det som er naturlig mellom ektefeller, særlig under hensyn til at hans ektefelle er fremmedspråklig/fremmedkulturell. Når ankemotparten har en annen oppfatning her, har det sammenheng med at kommunen baserer sitt inntrykk på observasjoner gjort under kortvarige besøk i bedriften. Under disse besøk har saksbehandler ikke hatt godt nok innsyn i forhold som er reelt relevante for de vurderinger som skal foretas i forhold til lovligheten av trekkpåleggene.
Når det er utferdiget pålegg om lønnstrekk overfor ankende part, er dette basert på vurderinger som blir gjort gjeldende bare av kemnerkontorets innfordringsavdeling. De myndigheter som ellers har hatt med forholdene rundt restaurantvirksomheten å gjøre, har lagt til grunn at det var ankende parts ektefelle som drev virksomheten alene. Dette gjelder således likningskontoret, som har basert seg på selvangivelsene både ved ordinær likning og endring av denne. Videre gjelder det fylkesskattekontoret, som har gjennomført omfattende bokettersyn, og som med utgangspunkt i dette ikke har funnet grunn til å basere seg på annet enn det formalitetene tilsier.
Innfordringsavdelingen har på sin side drevet en ren utsagnstolking, ved at ved at det er lagt mer inn i de ord og uttrykk ankende part har brukt i sin skriftlige kontakt med kemnerkontoret enn det er grunnlag for. Den nevnte kontakt har hatt et begrenset omfang, og det understrekes særskilt at de trekkpålegg som er utferdiget, ikke kan anses basert på avtale eller enighet mellom partene. Det foreligger f eks ingen skriftlig dokumentasjon for det syn ankemotparten har gjort gjeldende, og det dreier seg i alle tilfelle om tvangsvedtak som må ha annen hjemmel.
Det rettslige utgangspunkt følger av selskapsloven §1-1, hvoretter det er avgjørende om en virksomhet drives for felles «regning og risiko». Ankende part og hans ektefelle har vært enige om at ektefellen skal drive restaurantvirksomheten som enkeltmannsforetak. Hvis dette ikke kan føre fram, anføres det subsidiært at det er tale om et stille selskap. Hvis det skal bygges på en annen ansvarsform enn det partene har avtalt, må dette normalt registreres, jf Rt-1981-601. I dette tilfelle fremtrer det som usannsynlig at partene har ment noe annet enn det som fremgår av de formelle forhold, siden dette ville gjøre begge ansvarlig for virksomhetens forpliktelser.
Foretaksregistreringen må være sentral ved en samlet vurdering, jf RG-1965-68 Gulating. Det vises ellers til Rt-1956-186, Rt-1977-330 og Rt-1981-611, samt Rt-1956-264, Rt-1961-110 og Rt-1966-874, som imidlertid ikke kan tillegges vekt i nærværende tilfelle. Det konkluderes med at det ikke er grunnlag for å foreta noen gjennomskjæring som medfører solidaransvar for ankende part.
Det kan ikke bygges noe ansvar på at ankende parts innsats har vært nødvendig for at restaurantvirksomheten skulle drives. Det kan ikke påvises noen «innsatsnødvendighetslære» i norsk rett, og det finnes heller ikke holdepunkter i dansk rett for å anvende en slik lære på et tilfelle som det foreliggende. Tvertimot må det legges til grunn at terskelen for å statuere ansvar for en virksomhets forpliktelser for andre enn den som er formell innehaver ligger høyt hos oss.
Skattebetalingsloven §3, jf §49, har ingen selvstendig betydning i saken. Ankende part har således ikke vært annet enn fullmektig i virksomheten, og dette kan ikke være tilstrekkelig. Det vises her til utrykte dommer avsagt av Eidsivating lagmannsrett 04 07 1991 og Gulating lagmannsrett 15 07 1999. Tvangsfullbyrdelsesloven §4-10 er også uten betydning for saken.
Det konkluderes etter ovenstående med at lønnstrekket materielt sett er ulovlig, og anføres ellers at det foreligger formelle mangler. Det vises til de ulovfestede forsvarlighetskriterier som gjelder i forvaltningsretten, og anføres at valg av ansvarssubjekt ikke må være vilkårlig. I nærværende tilfelle er faktum ikke tilstrekkelig utredet, det foreligger feil ved saksbehandlingen, det er lagt feil faktum til grunn og rettsanvendelsen er av denne grunn også blitt feil. Det gjøres særskilt gjeldende at det er vilkårlig å «ansvarliggjøre» ankende part for så vidt gjelder krav om arbeidsgiveravgift, og skal de beslutninger som treffes om dette endres, ligger kompetansen hos likningsmyndighetene. Disse har ikke truffet noen avgjørelse om at ankende part skal være ansvarlig for de offentlige krav, og kemneren kan da ikke treffe noe slikt vedtak.
De saksbehandlingsregler som skal følges i tilfeller som disse, er fulgt i forhold til ankende parts ektefelle, men ikke i forhold til ham. Det understrekes at offentligrettslige vedtak må ha hjemmel og at han ikke kan bli ansvarlig fordi han ikke har protestert mot de tidligere vedtak.
Når det gjelder ankende parts tilbakesøkingskrav, under forutsetning av at han får medhold i hovedspørsmålet, pekes det på at tilbakesøking er hovedregelen i skatteretten. Det avvises at ankende part i særlig grad kan klandres for at han ikke har tatt til gjenmæle tidligere. Tilbakesøkingskravet må anses som et erstatningskrav som må dekke avsavn, dvs at renter må oppfattes som en del av det økonomiske tap som kan kreves erstattet. For øvrig bestrides at tilbakesøkingskravet kan anses foreldet, i alle fall gjelder dette de siste pålegg om lønnstrekk.
Det legges ned følgende påstand:
1. Utlegg i As lønn av 07 10 98 oppheves forsåvidt gjelder forskottstrekk og arbeidsgiveravgift vedrørende Ban Thai Restaurant.
2. A hefter ikke for skatte- og avgiftsgjeld tilknyttet Ban Thai Restaurant, foretaksnr. 962.960 960.
3. Staten v/Kemneren i Stavanger tilbakebetaler til A alle beløp inndrevet fra denne gjennom utlegg i As lønn av 30 06 1997 og tidligere utlegg vedr. det samme forhold, med tillegg av 12 % årlig rente fra den enkelte lønningsdag da A skulle hatt disse beløp utbetalt og frem til betaling skjer.
4. Staten v/Kemneren i Stavanger erstatter As saksomkostninger.
Ankemotparten har for lagmannsretten i korthet anført at etter skattebetalingsloven §4 må ankende part regnes som arbeidsgiver. Det vises til fremlagt arbeidsavtale, hvoretter han har undertegnet på arbeidsgiversiden uten at det fremgår at han har underskrevet «for» virksomheten e.l. Han har også betegnet seg som «operativ part» i «selskapet» i skriv til offentlig myndighet, noe som bekrefter at han må anses som arbeidsgiver etter loven. Med dette utgangspunkt er det tale om et ansvarlig selskap, og han har fullt og ubegrenset ansvar siden annet ikke er fastsatt.
Det vises ellers til at ankende part har betegnet seg «økonomiansvarlig», og i dette må det ligge en funksjonsbeskrivelse vedrørende oppgaver virksomheten har et kontinuerlig behov for å få dekket. Det bestrides at hans innsats kan forklares bare som bistand fra «en hjelpsom ektefelle». I denne forbindelse vises det til at ankende part bistod med alt annet enn det å lage mat i restauranten. Han har i det hele involvert seg slik i driften at han ikke kan regnes som ansatt eller oppdragstaker, og da står bare posisjon som deltaker igjen. Slik har han også opptrådt utad.
Ankemotparten peker ellers på at ankende parts ektefelle ikke kunne drevet restauranten alene, og ankende parts innsats var derfor helt nødvendig. Slik forholdene ligger an, er det mer nærliggende å si at han drev virksomheten med sin ektefelles bistand enn det omvendte. Det må legges til grunn at det skal lite til for at en som bistår under forhold som disse skal regnes som arbeidsgiver eller medeier, og det vises særlig til at det har vært ankende part som har tatt avgjørelser, endatil i forbindelse med møter der ektefellen ikke var med. At han måtte forelegge spørsmål for henne for at hun skulle ta avgjørelse, slik han anfører, fremtrer som lite troverdig.
Det anføres at ankende part har hatt fordeler av sin innsats i virksomheten. Han har hatt gratis mat, et sted å bo, strøm og telefon. Han har også tatt konsekvensen at at han var det han kaller «operativ part» og «økonomiansvarlig» bl a ved å fylle ut oppgaveskjema til offentlig myndighet og samtykke til de trekkpålegg som er utferdiget. At trekkpåleggene er utferdiget med hans samtykke, gir forklaringen på at han ikke har brakt dem inn for namsretten, slik han hadde anledning til. Da det ble spørsmål om å ta utlegg for å sikre de offentlige krav, henviste hans ektefelle til ham, og han anviste ting det kunne tas utlegg i, herunder biler han selv var eier av.
Etter ovenstående konkluderes det med at kemneren måtte kunne oppfatte ankende part som deltaker i virksomheten, og slik ble han også oppfattet av bobestyrer da denne ga sin foreløpige innberetning til skifteretten. Ankende part fikk kopi av innberetningen, og protesterte ikke på denne. Avgjørelsene i Rt-1956-186 og 1981 611 er ikke sammenliknbare med nærværende tilfelle: I det første av disse tilfeller var det samsvar mellom formaliteter og realiteter og i det siste tilfellet dreide det seg om en virksomhet som ble drevet i samsvar med de formelle forhold.
Det følger av skattebetalingsloven at forskuddstrekk skal beregnes av arbeidsgiver og betales uoppfordret. Det kreves derfor ikke noe særskilt utmålingsvedtak i forhold til foretak som er registrert som ANS. Om det ikke er samsvar mellom de reelle og formelle forhold, slik tilfellet er i nærværende sak, kan dette ikke føre til at det må treffes særskilte utmålingsvedtak i forhold til de enkelte deltakere. Det samme resonnement må legges til grunn for arbeidsgiveravgiften.
Når likningsmyndighetene treffer et endringsvedtak, som i dette tilfelle, kan vedtaket påberopes i forhold til alle deltakere i foretaket. Ankende part var kjent med de krav som lå til grunn for pålegget og med kemnerens standpunkt når det gjaldt spørsmålet om ansvar for ankende part. Det kunne da ikke være nødvendig med særskilt varsel i forhold til ham. Det pekes på at de formelle varslingsregler i skattebetalingsloven, forvaltningsloven og lov om tvangsfullbyrdelse ikke gjelder for denne type krav. Etter loven er det tilstrekkelig å sende pålegg om lønnstrekk til arbeidsgiver, som så skal sende et eksemplar av pålegget videre til skyldneren. Dette er gjort.
Subsidiært, dersom ankende part ikke kan regnes som arbeidsgiver og påleggstrekket derfor er ulovlig, gjøres det gjeldende at de beløp som er innbetalt, ikke kan kreves tilbakebetalt. Om det kan kreves tilbakebetaling i tilfeller som disse, må således bero på prinsippene om condictio indebiti, og i dette tilfellet må det legges til grunn at parten har seg selv å takke for at det er gjennomført trekk i henhold til pålegg som eventuelt har vært ulovlige. Det gjøres etter dette gjeldende at det i alle tilfelle ikke kan kreves tilbakebetaling av trekk som er foretatt før trekkpålegget ble bestridt, og under enhver omstendighet påberopes foreldelse. Kravet om rente bestrides også, idet kravet ikke har hjemmel verken i morarenteloven eller skattebetalingsloven.
Det legges etter dette ned følgende påstand:
1. Kemnerens påleggstrekk stadfestes.
2. Subsidiært - om påleggstrekket oppheves - frifinnes ankemotparten for kravet om tilbakebetaling av trukket beløp.
3. I begge tilfeller tilkjennes ankemotparten saksomkostninger.
Lagmannsretten er kommet til at anken ikke kan føre fram, og namsrettens dom blir etter dette å stadfeste. De rettslige utgangspunkter følger av skattebetalingsloven §4 og folketrygdloven §17-2, som gjaldt innenfor det tidsrom som er aktuelt for nærværende sak. Det følger av disse regler at «arbeidsgiver» har ansvaret for å foreta skattetrekk og å beregne arbeidsgiveravgift, og i forlengelsen av dette plikt til å foreta riktig oppgjør i forhold til det offentlige. Av betydning er videre selskapsloven §2-4, hvoretter deltakere i selskaper som går inn under loven, svarer en for alle og alle for en for selskapets forpliktelser. Dette må ses i forhold til lovens §1-1, om at loven gjelder når en virksomhet utøves for to eller flere deltakeres «felles regning og risiko».
Det lagmannsretten må ta stilling til, er om Ban Thai - som den virksomhet som har utløst de krav som ligger til grunn for trekkpåleggene mot ankende part - må anses som et ansvarlig selskap med to deltakere, slik namsretten baserer seg på, eller om virksomheten må anses drevet av den ankende parts ektefelle som enkeltmannsforetak, slik ankende part har gjort gjeldende.
Det er på det rene at det er den sistnevnte løsning som peker seg ut dersom det legges vekt på formalitene rundt restaurantforetaket. Som påpekt innledningsvis er det f eks ankende parts ektefelle som har undertegnet registreringsmelding for merverdiavgiftsregisteret og som stod oppført som eneinnehaver ifølge firmaattest fra Foretaksregisteret. Dette er imidlertid ikke mer enn et utgangspunkt. Som namsretten påpeker, er det de reelle forhold som er avgjørende her.
Namsretten har konkludert med at restauranten ble eiet og drevet av begge ektefeller, og at saksøker, nå ankende part, er solidarisk ansvarlig for selskapsforpliktelsene. Lagmannsretten er enig i denne konklusjon, og namsrettens bemerkninger rundt dette spørsmål kan lagmannsretten også langt på vei tiltre. Lagmannsretten legger for sin del særlig vekt på at ankende part i lang tid avfant seg med at det ble foretatt trekk i hans lønn for offentlige krav som gjaldt restauranten, samt at han, da det skulle foretas utlegg for å sikre de nevnte krav, anviste biler som tilhørte ham som dekningsobjekter. For lagmannsretten veier disse forhold tungt. Selv om det ikke er slik at ankende part ble «bundet» ved noen form for «passivitet» ved å opptre som han gjorde, er det vanskelig å oppfatte hans forhold som annet enn en erkjennelse av at virksomheten ble drevet også for hans regning og risiko, og at ankende part - den gang - var innforstått med dette.
Den oppfatning som her er lagt til grunn, understøttes av de opplysninger som ellers foreligger om hvordan ankende part har opptrådt og som det er nærmere redegjort for i namsrettens dom. Lagmannsretten har bl a festet seg ved at han har undertegnet en arbeidsavtale som arbeidsgiver uten å angi noe fullmaktsforhold e.l. At ankende part skulle ha vært uvitende om hva dette kunne medføre, gir etter lagmannsrettens oppfatning ikke noen fullgod forklaring på at han i denne og andre sammenhenger lot være å ta forbehold om at han undertegnet «for» virksomheten. Det vises her til den måte han forholdt seg på i forhold til lønnstrekk og utlegg som nevnt foran, noe som peker klart i retning av at han var - og også oppfattet seg - som medansvarlig for driften.
Det hører med i en helhetsvurdering at det er vanskelig å se for seg at virksomheten overhodet kunne vært drevet uten at ankende part hadde stilt sin kompetanse og arbeidskraft til rådighet, og det er intet som skulle tilsi at han slik sett kunne vært erstattet av andre. Noe ansettelsesforhold forelå ikke for hans vedkommende, men han har hatt «utbytte» av sin innsats ved å spise gratis mat og ha bolig og telefon m.v. gjennom sin tilknytning til virksomheten. Det er ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til om den såkalte «nødvendighetslære» kan anvendes fullt ut i norsk rett. Poenget er således at det omfattende engasjement som ankende part har hatt i restaurantvirksomheten, sammenholdt med hans opptreden omkring pålegg om utlegg og anvisning av egne biler til utlegg, innenfor en helhetsvurdering bekrefter inntrykket av at restaurantvirksomheten ble drevet av begge ektefeller for ektefellenes «felles regning og risiko».
Ankende part har for lagmannsretten gjort gjeldende en del anførsler som, slik lagmannsretten ser det, ikke bringer inn noe vesentlig nytt i forhold til de faktiske og rettslige grunnlag som ble påberopt for namsretten og som er drøftet i dommen. Det er eksempelvis, slik lagmannsretten ser det, lite treffende å si at ankende part ikke har gjort annet enn det som er «naturlig mellom ektefeller» og at hans innsats var knyttet opp mot manuelle gjøremål. Det er heller ikke noe avgjørende poeng at ektefellene opprinnelig har tenkt seg at restaurantvirksomheten var «hustruens» når den i realiteten har blitt noe annet enn dette. Og slik ankende part har deltatt i restaurantvirksomheten, jf over, er det lite nærliggende å oppfatte denne som et «stille» selskap.
Lagmannsretten er etter ovenstående kommet til at lønnstrekket materielt sett er lovlig. Det som gjenstår, er den ankende parts anførsler rundt angivelige formelle mangler ved påleggstrekket.
Det er, slik lagmannsretten ser det, ikke grunnlag for å bygge på at de trekk som er gjort, er i strid med ulovfestede forsvarlighetskriterier, slik ankende part har anført. Lagmannsretten kan på dette punkt vise til namsrettens bemerkninger vedrørende dette spørsmål, som tiltres. Det er ikke grunnlag for å hevde at det foreligger vilkårlighet eller andre formelle mangler. Og når det vises til at kemneren ikke kan holde ankende part ansvarlig for de krav som nærværende sak gjelder fordi kompetansen her ligger hos likningskontoret, kan dette åpenbart ikke føre fram.
Anken fører etter dette ikke fram, og namsrettens dom blir derfor å stadfeste. Spørsmålet om saksomkostninger må vurderes med utgangspunkt i tvistemålsloven §180 første ledd, og lagmannsretten finner ikke grunn til å fravike den hovedregel som følger av denne bestemmelse. Ankende part må etter dette pålegges å erstatte ankemotparten dennes saksomkostninger for lagmannsretten. Ankemotpartens prosessfullmektig har lagt fram omkostningsoppgave for kr 35 000, alt som salær. Oppgaven legges til grunn og omkostningene fastsettes til dette beløp.
Saken ble gjennomdrøftet i domskonferanse umiddelbart etter ankeforhandlingen. Det har imidlertid ikke vært mulig å avsi dom på et tidligere tidspunkt, bl a grunnet andre rettsmøter.
Lagmannsrettens dom er enstemmig.
Domsslutning:
1. Namsrettens dom stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A kr 35.000 - trettifemtusen - innen 2 - to - uker fra dommen er forkynt.