LH-1995-156
| Instans: | Hålogaland lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1996-03-18 |
| Publisert: | LH-1995-00156 |
| Stikkord: | Barnefordeling |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Hålogaland lagmannsrett LH-1995-00156 A. |
| Parter: | Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Odd Enevold, Hammerfest). Ankemotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Arnor B. Rønningen, Vadsø). |
| Forfatter: | Lagdommer Kjell H. Jakobsen, formann. Herredsrettsdommer Hans Chr. Hoff. Ekstraordinær lagdommer Kjell H. Hugaas |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §34, Tvistemålsloven (1915) §172, §180 |
I barnefordelingssak mellom de tidligere ektefellene A og B avsa Tana og Varanger herredsrett dom 23.01.1995 med slik domsslutning:
1. A skal ha den daglige omsorgen for C, født xx.xx.1986 og D, født xx.xx.1991.
2. B skal ha den daglige omsorgen for E, født xx.xx.1984.
3. A skal ha samvær med E fire uker hver sommerferie, annenhver jul og påske i den tiden skolen har ferie, og annenhver høst- og vinterferie.
4. B skal ha samvær med C og D fire uker hver sommerferie, annenhver jul og påske i den tiden skolen har ferie, og annenhver høst- og vinterferie.
5. Samværet utøves slik at E, C og D får tilbringe alle skoleferier sammen.
6. Samvær utover dette avtales direkte mellom partene.
7. Utgiftene ved utøvelse av samvær deles likt mellom partene.
Om saksforholdet og partenes anførsler for herredsretten, vises til dommen. Her nevnes kort at partene inngikk ekteskafødt xx.xx.88 etter å ha vært samboende i noen år. Partene bodde i den første tiden i X og flyttet i 1986 til Y hvor de fra 1988 bodde i Z. Sommeren 1993 tok A barna med seg til X hvor hun og barna siden har bodd. Partene kom ikke til enighet om hvem som skulle ha den daglige omsorgen for barna, og samværsrett har bare sporadisk vært praktisert. B besøkte barna i X høsten 1993, og de to eldste barna besøkte ham i Z i påsken 1994. Det ble avtalt samvær for alle barna hos faren sommeren 1994 i to uker. Dette ble gjennomført, men barna ble ikke brakt tilbake til X etter avtale. Herredsretten avsa kjennelse 08.09.94 om at moren skulle ha den daglige omsorgen til alle barna inntil rettskraftig dom foreligger. Kjennelsen ble etter kjæremål til lagmannsretten stadfestet, og moren hentet barna i Z i begynnelsen av oktober 1994.
Dommen er i rett tid anket til lagmannsretten av A med advokat Odd Enevold som prosessfullmektig.
Det fremgår av ankeerklæringen at hun krever den daglige omsorgen for alle tre barna slik at anken omfatter domsslutningens post 2-5. Postene 6 og 7 i herredsrettens domsslutning er etter dette endelig. B har med sin prosessfullmektig, advokat Per S. Johannessen v/adv.flm. Arnor B. Rønningen, tatt til gjenmæle for lagmannsretten - opprinnelig med påstand om at herredsrettens dom stadfestes - og senere med aksessorisk motanke omfattende den daglige omsorgen til alle barna, slik at post 1 i herredsrettens domsslutning også er påanket. Begge partene har for lagmannsretten hatt fri sakførsel.
Ankeforhandlingen ble i samråd med partene avholdt i Tromsø, og den ble avviklet i dagene 06. til 08.03.1996. Begge partene møtte og avga forklaring. Videre møtte begge prosessfullmektigene. Det ble avhørt 11 vitner, samt at den oppnevnt sakkyndige, Bjørn Erik Bergan, avga forklaring. Det ble videre foretatt slik dokumentasjon som anført i rettsboken.
Under ankeforhandlingen ble partene enige om omfanget av samværsretten uavhengig av det resultat lagmannsretten måtte komme til om den daglige omsorgen for barna. Partene er også enige om felles foreldreansvar, og at de skal dele på utgiftene ved gjennomføring av samværsretten. Utgiftsfordelingen skal skje slik at de deler likt på arbeidet og omkostningene med å hente/bringe barna med privatbil. Partene har nedlagt likelydende påstander om samværsrett.
A har i det vesentlige anført:
Den sakkyndige har etter samtaler med partene og barna, herunder også ved bruk av personlighetstest, og etter å ha overhørt bevisførslen for såvel herredsretten som lagmannsretten, opprettholdt sin konklusjon om at begge partene er skikket til å ha eneomsorgen for barna. For herredsretten åpnet den sakkyndige for at E muligens burde bo hos sin far - noe som også ble lagt til grunn av herredsretten. I samtaler før dette hadde partene vært enige om at søskenflokken ikke skulle deles. Dette har nå tydeligvis B gått fra. Slik A ser det, var det uriktig av herredsretten å dele søskenflokken. Dette kom da også som et sjokk på E som er svært knyttet til sine søsken
Det er en vesentlig svakhet ved herredsrettens dom at den innebærer en deling av en så godt sammensveiset søskenflokk. Dette har da særlig gått ut over E som fra før av hadde de største problemene med at foreldrene gikk fra hverandre. Hensett til avstanden mellom X og Z, ca 1000 km, er det også klart at herredsrettens løsning innebærer at søskene kun får bo sammen en kort tid i sommerferien. Under slike omstendigheter har man ikke i rettspraksis eksempler på at en søskenflokk er blitt delt.
Det som har skjedd etter at dom falt i herredsretten, må imidlertid i en samlet vurdering helt klart lede til at A tilkjennes omsorgen for alle tre barna. Barna har nå falt til ro i X. Det er riktig at E hadde problemer som skyldes flyttingen, men dette er nå et tilbakelagt stadium. Han har gitt klart uttrykk for at han vil bo i X, og han er svært opptatt av at han ikke må bli skilt fra sine søsken. Han har funnet seg godt til rette på skolen, og han har funnet seg nye venner i X. Det vises til vitneforklaringer fra hans klassestyrer, F, og psykolog Vidar Andersen som han har gått til behandling hos. Til begge disse har E sagt at han vil bo i X hos moren og sammen med sine søsken. Ifølge klassestyrer er det ikke noen spesielle problem knyttet til at E ikke er samisktalende. Samtlige samisktalende barn i X er tospråklig og behersker norsk.
I X har barna en storfamilie rundt seg med mormor og mors søsken, samt deres ektefeller og søskenbarn. I Z har barna ingen familie ut over den familie som faren nå har stiftet.
Materielt sett stiller partene noenlunde likt. Dette gjelder både boligforhold og inntektsforhold. Begge partene har stiftet ny familie, A med to barn i det nye forholdet og B med et barn. En vesentlig forskjell er det at A er hjemmeværende, mens Bs samboer har 50% stilling som hjelpepleier. Både A og B har funnet seg samboere som arbeider med barn og ungdom. B har imidlertid skiftet samboer etter herredsrettens dom. Også den gang ble hans samboerforhold fremstilt som fast og varig. Selv om B i det nye forholdet har fått et barn, føler ikke A seg sikker på stabiliteten i dette forholdet.
B har lagt vesentlig vekt på å fremstille A som mindre skikket til å ha eneomsorgen til barna. Det er riktig at A har hatt problem som har vært til stor belastning for henne, og som B ikke - verken under ekteskapet eller etterpå - helt ut har forstått eller akseptert. Dette er forhold som tårnet seg opp for A og som ledet til at hun forlot Z. Det er mulig at det i denne tiden lar seg ettervise episoder som man i ettertid kan kritisere A for, men dette gir ikke grunnlag for en riktig vurdering av A som omsorgsperson verken mens ekteskapet besto eller etter at hun etablerte seg i X. Partene hadde et ca 10-årig forhold bak seg, og det er vanskelig å tenke seg at A som hjemmeværende husmor skulle ha vært så håpløs i hele denne tiden som B nå finner det opportunt å hevde. B kunne også trygt ha spart seg vitneførsel om hvor flink han var til å ta del i husarbeid idet A aldri har benektet at dette var en av hans gode sider.
A hadde ingen familietilknytning i Y, og hun kan ikke kritiseres for at hun dro hjem til X når forholdene i ekteskapet var slik at en av partene måtte forlate den felles bolig. A var klar over at B ikke ville forlate huset, og hun hadde da ingen andre steder å søke tilflukt enn hos sin mor inntil hun kunne skaffe nytt husvære for seg og barna. Dette er ikke å sette egne interesser foran barnas.
Barna hadde tidligere bodd i X, og de hadde opprettholdt kontakt ved feriebesøk. Om man imidlertid stiller seg kritisk til hennes disposisjoner sommeren 1993, har dette mindre vekt for avgjørelsen som må treffes ut fra realitetene idag. At det har tatt tid å få saken behandlet i herredsretten og lagmannsretten, skyldes uheldige omstendigheter som ikke kan lastes A. Hun har naturligvis ikke blitt gravid to ganger i den hensikt å trenere saken. Problemene under svangerskapene har sammenheng med kreftoperasjon som hun gjennomgikk i 1993.
I tiden etter herredsrettens dom kan B kritiseres for passiv opptreden når det gjelder opprettholdelse av kontakt med barna. Det kan synes som han i perioder har hatt mer enn nok med å holde orden på eget liv, og da skal man helst ikke kritisere andre for å sette egne interesser foran barnas. Først i påsken 1995 tok han kontakt med henblikk på samvær med barna, og det var A som tok initiativ til at Es samvær med faren ble forlenget med en uke sommeren 1995 idet hun forsto at han hadde særlig behov for å være en stund alene med faren.
Når det gjelder det rettslige aspekt ved vurderingen av hva som er best for barna, vises til den gjennomgang som Kirsten Sandberg har gitt i sin avhandling - Barnets Beste. Særlig vises det til side 66.
A har nedlagt slik påstand:
"1. A skal ha den daglige omsorgen for alle tre fellesbarna.
2. B skal ha samvær med de tre fellesbarna slik:
a. 4 uker hver sommerferie.
b. Annen hver høst- og vinterferie.
c. Annen hver påske- og juleferie, første gang påsken 1996.
3. B tilpliktes å dekke sakens omkostninger."
B har i det vesentlige anført:
Spørsmålet om hvem som skal ha eneomsorgen til barna må rette seg etter det som er best for disse. Det har i rettspraksis utviklet seg en rekke kriterier som vektlegges ved den samlede vurdering av hva som i det konkrete tilfelle er best for barna. Det er således ikke slik at avgjørelsen retter seg etter enkeltkriterier som at søsken helst ikke bør skilles, og at barna etter å ha bodd fast et sted ikke bør flyttes - det såkalte status quoprinsippet. Man har i rettspraksis avvik fra alle disse enkeltkriteriene idet man må se på helheten slik den fortoner seg i det enkelte tilfelle. Eksempelvis nevnes dommer inntatt i Rt-1986-997, Rt-1979-833, Rt-1983-266 og Rt-1989-176.
I dette tilfelle er det gjennom vitneførslen påvist at det var B som var hovedomsorgsperson for barna så lenge partene bodde sammen. Når han var til stede, var det til ham barna henvendte seg med sine ønsker og behov. A er klart mindre skikket som omsorgsperson enn B, og det er ingen grunn til å anta at hun fungerer bedre i X i sitt nye forhold enn det hun gjorde i ekteskapet med B. Barna bærer preg av at de er mye overlatt til seg selv. Dette gjelder både spørsmål om grensesetting og spørsmål om utvikling av barnas interesser ut over diverse spill som mer har karakter av ren tidtrøyte enn utvikling. As opptreden overfor barna er gjerne preget av ubesluttsomhet og vingling. Den sakkyndige har gitt et typisk eksempel på dette i sin rapport nederst side 12. A har nå fått to barn i det nye samboerforholdet, og det må være nokså åpenbart at hun ikke har evne til å ha den daglige omsorgen for i alt 5 barn. Også hennes samboer la ikke skjul på at dette var slitsomt. Barna har heller ikke særlige fordeler av samvær med As familie. Forholdene i denne familien preges av mye kjeftbruk og krangel. Selv om B ikke har nær familie i Z, er han ofte på besøk i Æ hos sin familie. For barna er disse samværene langt mer positive og hyggelige opplevelser.
A har lært seg til mange ord og uttrykk som gir inntrykk av en reflektert holdning til omsorgsoppgavene. Dette ligger imidlertid på et teoretisk plan idet hun ikke har arbeidskapasitet til å kunne sette tankene ut i livet. Hun er rett og slett lat, og dette gir seg store utslag når hun skal ta vare på alle de plikter som omsorgen for en så stor barneflokk medfører.
Når det særlig gjelder E, fremgår det både av den sakkyndiges utredning og utskriften fra BUP i X at flyttingen fra Z i 1993 påførte ham varige psykiske belastninger. Dette skyldes utelukkende morens fremgangsmåte da hun forlot hjemmet med barna. Det forelå intet i familiesituasjonen som tilsa opphold på krisesenter. A hadde tatt barna med seg mens B var på arbeid og flyttet inn på krisesenter i Y før hun dro videre til X. Det gikk to døgn før B fikk rede på hvor det var blitt av henne og barna. I forhold til B var dette en ytterst hensynsløs fremgangsmåte, og for barna var en slik handlemåte både unødvendig og hasardiøs med hensyn til risikoen for psykiske lidelser. Barna var overhode ikke forberedt på at A ønsket å bryte ut av ekteskapet, og de var således ikke følelsesmessig forberedt verken på flytting eller at foreldrene skulle gå fra hverandre. Også barna - særlig E som var eldst - hadde knyttet bånd utenfor hjemmet som på en hensynsløs måte ble brudt.
Til barna hadde A sagt at de skulle til X på ferie. At barna i en slik situasjon ble ført bak lyset, er i seg selv risikobetonet idet det forsterker usikkerheten og undergraver tilliten til foreldrene. A var klar over at barna var særlig nært knyttet til sin far, og hun måtte forstå at det særlig for E var en nærliggende risiko for at bruddet ville påføre ham et traume. De to minste har ut fra alder og utviklingstrinn klart flyttingen bedre.
Dette er det mest dramatiske eksempel på at A i en konfliktsituasjon setter egne interesser og behov foran barnas. Hun har imidlertid en rekke ganger trukket barna inn i konflikten med B, og til og med kommet med selvmordtrussler i barnas påhør. Ofte har disse konfliktene hatt som utgangspunkt rene bagateller som at B en gang hadde kjørt forbi henne i Z sentrum uten at han så henne. Dette utviklet hun i sin fantasi derhen at han var på vei for å møte en elskerinne. Hun var også - på en måte som venninner fant støtende og grensende til det perverse - opptatt av seksuelle problemstillinger. I sosialt samvær med andre kunne hun være helt ukritisk i sine uttalelser om sitt og Bs samliv. Det er ikke her et spørsmål om A mer eller mindre uforskyldt er påført psykiske lidelser. Når hun skal vurderes som omsorgsperson, er det vesentlige at hun i årevis slet med tildels alvorlige psykiske problem. Det er intet som tilsier at hun fungerer bedre nå, og hun er utsatt for en betydelig større belastning enn tidligere i og med at hun i tillegg har omsorgen for to barn under to år.
B kan tilby barna en god og harmonisk oppvekst i Z. Han har overtatt partenes tidligere felles bopel slik at barna vil komme tilbake til vante omgivelser. De har sine venner her. Bs samboer er utdannet hjelpepleier og arbeider i det daglige med barn og ungdom. Hun har kun 50% stilling slik at det alltid vil være en voksen omsorgsperson i huset. Hun har barselpermisjon frem til sommeren. Dersom barna skal flytte tilbake til Z, vil også B kunne innordne "pappapermisjonen" etter det. Naturlig er det vel at en flytting bør legges til sommerferien. For E vil overgangen uansett bli beskjeden. Han vil komme i samme klasse på skolen som han tidligere har gått i. At han hadde psykisk stor påkjenning ved flyttingen til X innebærer ikke at det samme skjer ved en tilbakeføring. Han er nå klar over at foreldrene er gått fra hverandre og både han og søsknene vil kunne forberedes på flyttingen.
Subsidært fastholdes det at B i alle fall bør tilkjennes den daglige omsorgen for E. Det vises til det som i hovedtrekk er anført ovenfor og til herredsrettens begrunnelse. Slik saken ligger an i dette tilfelle tilsier hensynene til E at han flyttes til Z. Hans uttalelser om at han vil bo hos moren, er situasjonspreget og kan ikke tillegges avgjørende vekt.
B har nedlagt slik påstand:
"1. B skal ha den daglige omsorgen for samtlige tre fellesbarn.
2. A skal ha samvær med de tre fellesbarna slik:
a. 4 uker hver sommerferie.
b. Annen hver vinterferie.
c. Annen hver påske- og juleferie, første gang så snart flytting har funnet sted.
3. A tilpliktes å dekke sakens omkostninger."
Lagmannsrettens bemerkninger:
Det bemerkes innledningsvis at partene er enige om delt foreldreansvar, og de er også enige om omfanget av samværsretten for den av partene som ikke har den daglige omsorgen. De er også enige om utgifts-/arbeidsfordeling ved praktiseringen av samværsretten. Lagmannsretten legger partenes påstand om dette til grunn, og man går derfor ikke nøyere inn på dette i premissene. Det tilføyes at påstandene med hensyn til samværsrett er noe forskjellig, men det skyldes at skolen i X har høstferie.
Når det gjelder den daglige omsorgen for barn, følger det av barneloven §34 at avgjørelsen skal rette seg etter det som er best for barna. Dette er et skjønnsmessig kriterium som innebærer at avgjørelsen må baseres på en konkret helhetsvurdering av hva som tjener barnas interesse.Gjenom teori og rettspraksis er det til hjelp i denne helhetsvurderingen trukket frem en rekke momenter som alt etter situasjonen i den enkelte sak tillegges vekt i et innbyrdes varierende mønster. En del av disse momentene vil naturligvis være fremtredende i alle saker, så som partenes omsorgsevne og barnas følelsesmessige tilknytning, herunder hvem av foreldrene som eventuelt utpeker seg som hovedomsorgsperson. Det siste er et moment som kan ha varierende styrke i forholdet mellom den enkelte av foreldrene og det enkelte barn. Dette er for øvrig heller ikke statisk slik at hvem av foreldrene som i forhold til det enkelte barn kan oppfattes som hovedomsorgsperson også kan variere og skifte etter barnets forskjellige utviklingstrinn og oppvektsforhold forøvrig.
I dette tilfelle har den sakkyndige ansett begge foreldrene skikket til å ha eneomsorgen for barna. Dette legges til grunn av lagmannsretten, men dette innebærer ikke nødvendigvis at begge partene som omsorgspersoner står likt. Ut fra de opplyninger som foreligger i saken må det legges til grunn at barna mens ekteskapet besto var nært knyttet til faren. Selv om famlien hadde tradisjonell arbeidsfordeling med utearbeidende far og hjemmeværende mor, ser det ut til at barna - og særlig E - var nært knyttet til faren, og at faren - i hvert fall mot slutten av ekteskapet - gradvis har utviklet en posisjon som hovedomsorgsperson. Muligens kan dette også ha sammenheng med at A mot slutten av ekteskapet har hatt psykiske problem som har gått ut over hennes arbeidskapasitet og dermed også omsorgsevnen. A skal ha uttalt at han "tok" barna fra henne - noe lagmannsretten oppfatter som uttrykk for at B var særlig flink til å ta seg av barna i sin fritid, samt at barna i lys av dette knyttet seg sterkere til ham enn før.
På den annen side har barna nå bodd sammen med A siden sommeren 1993 med henne som hovedomsorgsperson. Bortsett fra et lengre opphold i Y i 1994 har barna hatt liten kontakt med B. Som nevnt innledningsvis, besøkte han barna i X høsten 1993, samt at han hadde de to eldste barna hos seg påsken 1994 og alle barna i påsken 1995, samt i sommerferien 1995. Kontakten har for øvrig skjedd pr. telefon. Det er klart at de følelsesmessige bånd mellom A og barna er styrket og utviklet i denne tiden samtidig som B ikke har vært i posisjon for i noen særlig grad å dele opplevelser med barna, samt ta del i deres daglige gjøremål og interesser etter hvert som disse har utviklet seg.
Lagmannsretten har ingen holdepunkter for å anta at A ikke makter oppgavene som omsorgsperson for i alt 5 barn. I så fall ville det være å forvente at skolen ville merket slike tendenser i form av manglende eller mangelfull oppfølgning av barna på skolen med hjemmearbeid, fremmøte på foreldremøter og at barna møter til skolen mangelfult utstyrt med bøker, gym. klær o.l. Es klassestyrer siden høsten 1993 hadde ikke merket noen slike tendenser. Ifølge henne var A påpasselig med å følge opp E i hans skolearbeid.
Klassestyrer opplyste at E i den første tiden i X hadde psykiske problem som også innvirket på hans væremåte i skolen. Dette har bedret seg betraktelig, men han har tendens til tilbakefall når barnefordelingssaken har vært berammet og tiden for hovedforhandling/ankeforhandling har nærmet seg. Selv om klassestyrer ikke var orientert om tidspunkt, kunne hun lett merke dette på Es oppførsel. Hun opplyste for øvrig at E virket nært knyttet til sin yngre søster, og han hadde til henne sagt at han ville bo i X sammen med moren og sine søsken der. Slik uttalelse har E også kommet med til den sakkyndige og til psykolog Andersen som hadde E til behandling.
Når det gjelder omsorgsmulighetene fremover, må det legges til grunn at partene stiller relativt likt. Begge har stiftet nye familier og ser ut til å leve i stabile familiesituasjoner. De har tilfredstillende boforhold og økonomi på det vanlige nivå for småbarnfamilier. Begge familiene har tilhold i tettsted med gode skole- og fritidstilbud for barna. Barna snakker ikke samisk, men etter opplysninger fra Es klassestyrer, innebærer dette ikke i seg selv noe problem ettersom de samisktalende barna er tospråklige. De norsktalende barna i X er ikke utsatt for mobbing basert på språklig bakgrunn.
Etter en samlet vurdering er lagmannsretten blitt stående ved at A skal ha den daglige omsorgen for alle barna. Man ser det da slik at de to minste barna nå er så nært knyttet til moren og hennes familie i X at et miljøskifte fremtrer som lite tilrådelig. Når det gjelder E, har lagmannsretten vært mer i tvil, men slik forholdene ligge an fremstår det som betenkelig å foreta en deling av søskenflokken. Med den avstand man har mellom de to familienes hjemsted, vil en deling av søskenflokken måtte innebære at barna kun i kortere perioder vil kunne bo sammen på et sted. Man har også klare indikasjoner på et nært og godt søskenforhold som i seg selv er en ressurs som må bevares for barna. Endelig har E selv gitt uttrykk for at han vil fortsette å bo i X sammen med sine søsken der. Han er snart 11 1/2 år slik at det er rimelig å tillegge hans uttalelser vekt - særlig når det over tid har skjedd til flere fagkyndige personer som i forskjellig øyemed har hatt kontakt med E.
Hovedanken har ført frem, men avgjørelsen har budt på slik tvil at det var fyldestgjørende grunn for B å ta til gjenmæle for lagmannsretten. Det vises til tvistemålsloven §180, annet ledd smh. tvistemålsloven §172, annet ledd. Når det gjelder motanken, har denne ikke medført omkostninger ut over det som behandlingen av hoveanken har medført. Herredsrettens omkostningsavgjørelse stadfestes.
I og med at det ikke fremgår av herredsrettens domsslutning at partene skal ha delt foreldreansvar, samt at omkostningsavgjørelsen ikke er inntatt, utformes delvis ny domsslutning.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. A og B har felles foreldreansvar til fellesbarna, E f. november 84, C f. desember 86 og D f. mars 91.
2. A skal ha den daglige omsorgen til alle tre barna.
3. B har slik rett til samvær med barna:
a. 4 uker hver sommerferie.
b. Annen hver høst- og vinterferie.
c. Annen hver påske- og juleferie, første gang påsken 1996.
3. Saksomkostninger for lagmannsretten og herredsretten tilkjennes ikke.