Rt-1956-1043

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1956-10-13
Publisert:	Rt-1956-1043
Stikkord:	Farskapssak
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 118 B/1956
Parter:	A (høyesterettsadvokat Sverre Knutsen) mot D, nå B (høyesterettsadvokat R. Karlsrud).
Forfatter:	Hiorthøy, Gundersen, Thrap. Mindretall: Eckhoff, Kruse-Jensen
Lovhenvisninger:	Uektebarnloven (1915) §13

Dommer Eckhoff: Den 22. mars 1950 fødte den 20 årige D, nå fru B, en gutt kalt C. Hun oppga som far A.

Det ble 20. april 1950 utferdiget farskapsforelegg mot A. Da A mente at han ikke kunne være far til barnet, krevet han sak reist ved Sør-Østerdal herredsrett, og ved dom avsagt 10. november 1951 ble A frifunnet for farskap og bidragsplikt.

B påanket dommen til Eidsivating lagmannsrett. Lagmannsretten kom til et annet resultat enn herredsretten. Ved dom av 26. januar 1953 ble A kjent å være far til barnet.

A påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Han hevder i ankeerklæringen at lagmannsretten har tatt feil, når den har funnet det bevist at partene, foruten det erkjente samleie 31. juli 1949, også har hatt samleie 21. juli samme år. Han mener videre at lagmannsretten har tatt feil, når den har bygget avgjørelsen på at barnet ikke var fullbåret. Etter den ankende parts mening viser den korte svangerskapstid på 234 dager for et fullbåret barn som dette at han etter naturens orden ikke kan være far til det. Det er derfor grunn til å tro at motparten har hatt samleie med en annen mann på et tidligere tidspunkt enn 31. eventuelt 21. juli. Det foreligger iallfall omstendigheter i saken som gjør farskapet tvilsomt, hevder den ankende part.

A har nedlagt påstand:

«1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. D betaler sakens omkostninger for lagmannsrett og Høyesterett til det offentlige.»

Side:1044

Motparten B har nedlagt påstand:

«1. At lagmannsrettens dom stadfestes.

2. At fru B hos A tilkjennes saksomkostninger for herredsretten.

3. At A dømmes til å betale saksomkostninger til det offentlige for lagmannsretten og for Høyesterett.

4. At mitt salær som offentlig oppnevnt prosessfullmektig for ankemotparten fastsettes av Høyesterett.»

Det er til bruk for Høyesterett holdt bevisopptak ved Sør-Østerdal herredsrett, hvor det er mottatt forklaring av partene og av 18 vitner. Det er videre foretatt blodtypebestemmelse ved Universitetets rettsmedisinske institutt. Etter undersøkelsen er det etter ABO, MN, P og Rh-systemene ikke noe i veien for at A kan være far til gutten. I alt vesentlig foreligger saken i samme skikkelse for Høyesterett som den forelå for lagmannsretten.

Det er som allerede nevnt omtvistet mellom partene om de har hatt samleie 21. juli 1949. A benekter også under bevisopptagelsen for Høyesterett at de hadde samleie denne dag, men jeg finner å måtte legge lagmannsrettens bevisbedømmelse til grunn for avgjørelsen på dette punkt. Man får da en svangerskapstid regnet fra et samleie, som kan ha vært besvangrende, fra 21. juli 1949 til fødselen 22. mars 1950, og et annet regnet fra 31. juli samme år.

Lagmannsretten har videre funnet det tvilsomt om barnet etter de opplysninger som foreligger kan sies å være fullbåret ved fødselen. Jeg vil i denne forbindelse bemerke at det for Høyesterett er innhentet en sakkyndig uttalelse fra overlæge dr. med. Kr. Skajaa og professor dr. med. E. Schjøtt-Rivers. De sakkyndige, som har fått seg forelagt fødselsmelding, dommene i saken og jordmorens og de øvrige vitners forklaring under bevisopptaket, har i sin erklæring av 15. september 1955 uttalt:

«Det spørsmål den ærede rett ønsker å få besvart, er om det av D den 22. mars 1950 fødte guttebarn kan være frukten av et samleie som har funnet sted 31. juli 1949, eventuelt om det kan være frukten av et samleie som har funnet sted 21. juli 1949.

Barnet: Det fremgår av fødselsmeldingen, samt av senere supplerende opplysninger, at barnet som var en gutt, hadde en lengde på 50 cm. I henhold til den veining som ble foretatt ved fødselen, og ved senere kontroll av den vekt som ble brukt, må vi gå ut fra at barnet har hatt en fødselsvekt på 3150 gram, eller meget nær dette.

Det opplyses dessuten av moren at barnet er mongoloid, uten at det imidlertid foreligger bekreftelse på dette fra medisinsk sakkyndig hold. Jordmoren har heller ikke bemerket at hun har iakttatt tegn på at barnet er mongoloid. Allerede ved fødselen er tegnet på mongoloisme nesten alltid tydelig tilstede og erkjennes lett av dem som har kjennskap til denne tilstand.

Side:1045

Disse opplysninger om at barnet er mongoloid er ikke helt uten interesse i denne sak, fordi mongoloide barn ofte har en noe mindre lengde og vekt ved fødselen enn gjennomsnittsverdiene hos nyfødte. Selv om det ville være av en viss interesse for besvarelsen av de spørsmål som reises i denne sak å få fastslått om barnet virkelig er mongoloid, er det allikevel ikke av så avgjørende betydning for bedømmelsen av barnets utviklingsgrad, at en vil foreslå en undersøkelse av barnet, for å få forholdet klarlagt.

Jordmoren har i sin vidneforklaring gjort rede for at hun ved undersøkelsen av det nyfødte barn ikke kunne påvise noen tegn som kunne tydes i den retning at barnet ikke var fullbåret. De bemerkninger som er fremkommet fra flere vidner om at barnet var «elendig», blått og lite, og at det virket vissent og slapt, samt at hodet falt ned og barnet var slapt i lang tid etter fødselen, er intet tegn på at barnet var ufullbåret. Den eventuelt tilstedeværende mongoloisme kan muligens forklare at disse vidner fant barnets utseende noe påfallende.

Da barnet ved fødselen hadde en lengde som svarer til gjennomsnittslengden, og en vekt som ikke avvek meget fra gjennomsnittsvekten hos nyfødte, og det ikke er påvist sikre ufullbårenhetstegn, må vi betrakte barnet som «modent» dvs. fullbåret etter vanlig sprogbruk.»

Jeg antar at Høyesterett etter dette må legge avgjørende vekt på de sakkyndiges konklusjon under punkt 1 som lyder: «Det av D den 22. mars 1950 fødte guttebarn må ansees for å være fullbåret.»

Det neste spørsmål blir om det i saken er grunnlag for å kjenne A å være barnets far eller bidragspliktig etter loven av 10. april 1915 nr. 3 §13. Her vil i første rekke besvarelsen måtte avhenge av den svangerskapstid vi har med å gjøre i saken på henholdsvis 234 og 244 dager. Om dette spørsmål uttaler de sakkyndige:

«Svangerskapets varighet. Gjennomsnittsvarigheten av et normalt svangerskap har vært beregnet til å være 280 dager etter siste menstruasjons første dag. Det er imidlertid holdepunkter for at varigheten er nærmere 282 dager. Disse tall er gjennomsnittstall, som bygger på et overveldende materiale. Man har ikke tilnærmelsesvis så store tall å bygge på når det gjelder svangerskapets varighet regnet etter besvangringen. I alminnelig rettsmedisinsk praksis har man regnet denne for å være 270 dager. - I et arbeide av Nürnberger fra 1927, basert på 187 tilfeller av «krigskonsepsjoner», fantes en gjennomsnittlig svangerskapsvarighet på 273,8 dager, og 273 dager, eventuelt 274 dager, er hos oss brukt i rettsmedisinske erklæringer som svangerskapets varighet etter besvangringen. Etter nyere erfaringer må en anta at eggløsningen finner hyppigst sted midt i menstruasjonsintervallet, dvs. ca. 14 dager etter siste menstruasjons første dag, forutsatt regelmessig menstruasjon hver 28de dag. Befruktningen kan skje ikke mere enn

Side:1046

1-2 dager forut for og ikke mere enn få timer etter eggløsningen. Eggløsningen kan muligens fremskyndes noen få dager ved coitus. Dette er også i overensstemmelse med hva Ahlfeldt fant ved analyse av 425 tilfeller hvor han med sikkerhet mente å kjenne dagen for det befruktende coitus. Han fant en gjennomsnittlig varighet av svangerskapet på 269,91 dager. Cary omtaler femten tilfeller av kunstig inseminasjon og fant en gjennomsnittlig varighet av svangerskapet på 272 dager, med en variasjon i svangerskapstiden fra 261 til 282 dager. Vi finner det derfor riktig å holde fast ved 270 dager for den gjennomsnittlige svangerskapstid, i overensstemmelse med nyere anskuelser om tidspunktet for eggløsning og befruktningstidspunktet.

Svangerskapets varighet er en av de mange faktorer som influerer på barnets lengde. Det er en selvfølgelig korrelasjon tilstede mellom svangerskapets varighet og de nevnte egenskaper hos det nyfødte barn. Det er imidlertid ikke slik at alle barn får samme lengde og vekt etter samme svangerskapstid. Det er en rekke faktorer, hvorav de fleste er ukjente, som influerer på barnets størrelse. Vi vet at barnets kjønn, nummer i rekken og visse sykelige tilstander hos moren (nyresykdommer, sukkersyke) også kan influere på barnets størrelse, mens en rekke andre sikkert tilstedeværende faktorers innflytelse på de nevnte størrelser er hittil lite undersøkt. Den rent matematiske avhengighet en kan påvise mellom barnets størrelse og svangerskapets varighet er ikke så stor som man tidligere synes å ha antatt. En svangerskapstid som er adskillig kortere enn normalt, kan gi som resultat et «modent» barn, og på den annen side kan et svangerskap av en betydelig lengere varighet enn normalt gi som resultat et barn som ikke er større enn gjennomsnittsverdiene. Bedømmelsen av svangerskapstiden på grunnlag av barnets størrelse må derfor skje med stor reservasjon, fordi avvikelsen fra gjennomsnittsverdien kan være meget stor. En må dog kunne hevde at de ekstreme avvikelser er meget sjeldne og mange beror utvilsomt på feil-observasjoner.

Når det i denne sak spørres om et fullbåret barn kan være født etter en svangerskapstid på 234, respektivt 244 dager, får en å gjøre med en svangerskapstid som er betydelig kortere enn gjennomsnittsverdiene av et normalt svangerskap.

Det har vært alminnelig hos oss i de siste ca. tyve år ved rettsmedisinske erklæringer i farskapssaker å legge til grunn Nürnbergers beregninger over hyppigheten av de forskjellige grader av avvikelser fra det normale svangerskaps varighet. Disse beregninger bygger på et helt urimelig lite antall primærobservasjoner og gir åpenbart uriktige resultater.

Det er nyere store statistiske arbeider på dette felt, men de er vanskelige å anvende uten at man er skolert i statistiske beregninger. Det antas at også domstolene har vanskelig for å vurdere slike beregninger. Det må være bedre å fremlegge et faktisk materiale hvor hvert tilfelle er personlig observert og vurdert.

Side:1047

En av oss (Skajaa) har i anledning av denne sak gjennomgått Oslo Kommunale Kvinneklinikks materiale av fødende for årene 1947-1954, i alt ca. 12 000 fødende. Klinikken har i disse år vært særlig interessert i variasjoner i svangerskapstiden. De fødende blir derfor meget nøye eksaminert om menstruasjonsforholdene. Dagen etter fødselen blir barnet «synet», (som regel av overlegen) og hvis det er noe større uoverensstemmelse mellom barnets størrelse og svangerskapstiden, blir moren på ny nøye eksaminert om menstruasjonsforholdene. I mange tilfeller setter klinikken seg i forbindelse med den lege som har undersøkt den svangre tidlig i svangerskapet. Det kan herved ofte fåes holdepunkter som styrker eller svekker morens opplysninger.

I den sammenstilling som følger nedenfor, er den angitte svangerskapstid betegnet som «sikker», «ikke helt sikker», «tvilsom».

«Sikker» omfatter følgende slags tilfeller: moren er gift og besvangret i ekteskap. Hun har altså ikke noe motiv for å «fuske med menstruasjonen». Menstruasjonen er regelmessig og menstruasjonsintervallet ikke mere enn 30 dager. Hun virker troverdig. Hun er helt sikker på datoen for siste menstruasjons første dag. Ofte er denne notert eller er knyttet til en bestemt merkedag. I endel tilfeller er svangerskapet diagnostisert få uker etter uteblitt menstruasjon.

Det er i alle tilfeller et positivt holdepunkt som støtter den antatte svangerskapstid.

«Ikke helt sikker». Det gjelder gifte kvinner som er besvangret i ekteskap. Menstruasjonen er regelmessig. Det er ellers i journalen ikke anført noe holdepunkt som enten støtter eller svekker den antatte svangerskapstid.

«Tvilsom». Det er momenter som bringer en mere eller mindre i tvil om den antatte svangerskapstid er riktig.

Av 12 000 fødende har 317 født fra 24-36 dager før beregnet termin.

I disse 317 tilfeller viser barnet i 31 tilfeller både en lengde => 50 cm og med vekt => 3150 gram.

Antall Lengde => 50 cm vekt => 3150g

dager Sv.skaps- Sv.skaps- Antall

«for- tid post tid post ikke tvil- til-

tidlig menstr. Concep- til- Sikker helt som sam-

født» tionem feller sikker men

24-28 256-252 d 246-242 d 130 10 7 5 22

29-32 251-248 d 241-238 d 105 2*) 3 2 7

33-36 247-244 d 237-234 d 82 0 1 1 2

• ) Moren sukkersyke i et tilfelle.

Side:1048

Konklusjonen lyder under

punkt 2: «Besvangring den 31. juli 1949, med en svangerskapstid på 234 dager anser vi som åpenbart usannsynlig.»

punkt 3: «Besvangring den 21. juli 1949, med en svangerskapstid på 244 dager, anser vi ikke for utelukket, men mindre sannsynlig.»»

I sammenheng med overlæge Skajaas undersøkelse av materialet fra Oslo kommunale kvinneklinikk vil jeg til vurdering av konklusjonens sikkerhet henlede oppmerksomheten på uttalelser av førstvoterende i saken gjengitt i Rt-1956-396 flg., særlig side 408-9.

Når det nå gjelder bedømmelsen av særlig korte svangerskapstider i saker, hvor barnet er funnet å være fullbåret, nevner jeg dommer i Rt-1932-324, Rt-1933-649, Rt-1950-540 og Rt-1956-396. Etter disse avgjørelser finner jeg det utelukket å kunne godta en svangerskapstid i denne sak på 234 dager regnet fra konsepsjonen. Og jeg må når det gjelder det annet alternativ, en svangerskapstid på 244 dager, anta at sannsynligheten for at A etter naturens orden kan være far til barnet, er så forsvinnende at man må bortse fra den i det foreliggende tilfelle. Jeg viser her særlig til dommen i Rt-1950-540, hvor et etter mitt skjønn lignende tilfelle forelå til pådømmelse. Det kan så vidt jeg forstår tenkes saker, hvor det vil være forsvarlig å godta en så kort svangerskapstid, men jeg kan ikke se at slike forhold foreligger i denne sak. I denne forbindelse er også herredsrettens bemerkninger av interesse.

Jeg er derfor kommet til det resultat at A må frifinnes for farskap og bidragsplikt. Som det vil fremgå av partenes påstander, har begge parter fri sakførsel for Høyesterett. Jeg antar at saksomkostningene bør oppheves.

Da jeg vet at min oppfatning ikke deles av rettens flertall, former jeg ingen konklusjon i saken.

Dommer Hiorthøy: Jeg er kommet til et annet resultat enn førstvoterende.

Jeg antar at lagmannsrettens dom bør stadfestes, og kan i det vesentlige slutte meg til den begrunnelse lagmannsretten har gitt. Liksom førstvoterende legger jeg til grunn som bevist at partene - slik som antatt av lagmannsretten - har hatt samleie 21. juli 1949. Dette gir en svangerskapstid av 244 dager. Besvangring med en svangerskapstid av denne lengde er riktignok - forutsatt at barnet var fullbåret - av de sakkyndige i konklusjonen betegnet som «mindre sannsynlig». Allikevel finner jeg ikke at sannsynligheten er så fjern at den i det foreliggende tilfelle kan settes ut av betraktning. Selv om tilfelle av denne art er meget sjeldne, er det jo en kjensgjerning at et visst antall år om annet forekommer. Jeg viser for så vidt til den av de sakkyndige meddelte statistikk vedkommende fødende ved Oslo kommunale kvinneklinikk i tidsrommet 1947-1954, som er gjengitt av førstvoterende. Det fremgår av denne

Side:1049

statistikk at det innenfor den undersøkte gruppe fødende kvinner er påvist 10 sikre tilfelle med svangerskapstid av 246-242 dager. Videre peker jeg på de sakkyndiges uttalelser om at «Den rent matematiske avhengighet en kan påvise mellom barnets størrelse og svangerskapets varighet er ikke så stor som man tidligere synes å ha antatt. En svangerskapstid som er adskillig kortere enn normalt, kan gi som resultat et «modent» barn, og på den annen side kan et svangerskap av en betydelig lengere varighet enn normalt gi som resultat et barn som ikke er større enn gjennomsnittsverdiene. Bedømmelsen av svangerskapstiden på grunnlag av barnets størrelse må derfor skje med stor reservasjon, fordi avvikelsen fra gjennomsnittsverdien kan være meget stor.»

Avgjørende for meg har imidlertid vært at jeg på samme måte som lagmannsretten mener at det foreligger omstendigheter i saken som gir grunnlag for tvil om hvorvidt barnet i dette tilfelle var fullbåret. På bakgrunn av det som er opplyst om dette i lagmannsrettens dom, og under hensyn til at det ikke er fremkommet noe som tyder på at barnemoren til angjeldende tid har hatt forbindelse med andre menn, finner jeg å kunne fastslå at partene har hatt samleie til sådan tid at den ankende part kan være barnets far, og at det ikke foreligger omstendigheter som gjør det tvilsomt om han er far.

Med hensyn til omkostningsspørsmålet er jeg enig med førstvoterende.

Jeg stemmer for denne

dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Gundersen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Hiorthøy.

Dommer Thrap: Likeså.

Dommer Kruse-Jensen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Eckhoff.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett dom overensstemmende med annenvoterendes konklusjon.

Av herredsrettens dom (dommerfullmektig Niels Christian Fog):

Saksøkte fødte den 22. mars 1950 et levende guttebarn, som er døpt C. Barnet ble født utenfor ekteskap og saksøkeren er oppgitt som far til barnet. - - -

Jordmoren har i fødselsmeldingen notert «ja» på spørsmålet om barnet er fullbåret. Det er videre notert at barnet var 50 cm langt og at svangerskapet antas å ha vart nær 40 uker. Som vitne har jordmoren forklart at barnet hadde alle fullbårenhetens tegn. Således var ullhårene falt av, barnet var ikke loddent men dunet. Neglene var vokset frem over fingertupper og tær. Stenene var kommet ned i pungen.

Side:1050

Huden var lyserød. Fødselen forløp normalt og det var ingen grunn til å anta at barnet ikke skulle klare seg. Det var ikke notert i fødselsmeldingen hvor meget barnet veiet. Dette hadde sin grunn i at barnet ble veiet på en kjøkkenvekt som hun ikke visste var pålitelig eller ikke. Vekten viste seg å være 3200 gram. Ved kontrollveiing den 29. oktober 1951, foretatt etter jordmorens foranledning hos T. Handel A/S, X viste vekten en feil på 50 gram for meget ved veiing av 3200 gram. I henhold hertil skulle således barnet ved fødselen antas å ha veiet 3150 gram. Både vekten og de andre fullbårenhetens tegn hadde jordmoren ved fødselen notert i en notisbok som ble medbrakt i retten. Vitnet har i årtier vært jordmor. Retten finner ikke å kunne legge noen vekt på de uttalelser som er gitt av enkelte av vitnene for så vidt barnets fullbårenhet angår, i betraktning av disse vitners manglende sakkyndighet på dette område, bortsett fra vitneprovene fra distriktslægen fra Trysil og Elverum.

Distriktslæge Høye fra Elverum undersøkte saksøkte 2 ganger i oktober 1949. Dennes undersøkelse besto i å fastslå hvorvidt saksøkte var svanger. Tegnene herpå ble funnet og lægen fant ikke noen avvikelse fra saksøktes egen opplysning om siste menstruasjon før fødselen. På dette stadium av svangerskapet var det imidlertid nødvendig med nøyaktigere undersøkelser for å bringe på det rene om funnene vesentlig avvek fra saksøktes egne opplysninger. Også distriktslæge Hansen i Trysil hadde ved sine undersøkelser gått ut fra saksøktes opplysninger og på grunnlag av disse ikke funnet noen vesentlig avvikelse. Noen undersøkelse for å fastslå riktigheten av saksøktes opplysninger var heller ikke foretatt av ham. Hans erklæring om at barnet var født litt tidlig i 9. svangerskapsmåned var gitt på grunnlag av de notater han hadde gjort ved undersøkelsene under svangerskapet, siste gang 28. februar 1950. Således bygget hans erklæring på saksøktes opplysning om siste menstruasjon. Han var ikke selv til stede ved fødselen og hadde ikke sett barnet før en tid senere, etter saksøktes egne opplysninger ca. 3 uker etter fødselen.

Retten er av den oppfatning at en må legge avgjørende vekt på jordmorens opplysninger. Jordmoren var den eneste sakkyndige som var til stede ved fødselen. De andre sakkyndige som har undersøkt saksøkte under svangerskapet, har bygget på saksøktes egne opplysninger, men ikke foretatt noen undersøkelser for å fastslå om disse var korrekte. Lægene har selv uttalt at nøyaktigere undersøkelser var nødvendige for å kunne fastslå om funnene vesentlig avvek fra de gitte opplysninger. Retten finner videre ingen grunn til å tvile på jordmorens troverdighet. De opplysninger hun har gitt grunner seg på notater hun har nedtegnet umiddelbart etter fødselen. Visstnok uttaler Den rettsmedisinske kommisjon i sin betenkning i Rt-1914-173: «Avgjørelsen av om et barn er fullbåret eller ikke kan i mange tilfeller selv for sakkyndige være forbundet med vanskelighet. Der gis nemlig intet sikkert tegn som viser om et barn er født noe for tidlig eller ikke. Fosterets vekt og især dets lengde hører visstnok til de beste tegn, men de er ikke avgjørende for alle tilfeller da sykdom eller sykelige tilstander eller andre ukjente årsaker hos mor, far eller fosteret selv kan ha innflytelse på dets utviklingsgrad.»

Side:1051

Det kan etter rettens mening ikke sluttes av den siterte uttalelse at en alltid skal anse en jordmors opplysninger om hvorvidt et barn er fullbåret eller ikke som ikke helt sikre bevismidler for barnets fullbårenhet. En kan ikke se bort fra at den siterte uttalelse tar sikte på de tilfelle hvor barnet mangler et eller flere av de tegn som regnes for fullbårenhetstegn og det derfor oppstår tvil om barnet allikevel kan være fullbåret, jfr. RG-1950-535.

I nærværende tilfelle har jordmoren foretatt omhyggelige notater for så vidt fullbårenhetstegnene angår. I lengde varierer fullbårne barn fra 46 til 56 cm og i vekt fra 2000 til 6000 gram, jfr. RG-1950-535. Nærværende barn var 50 cm langt og vekten antagelig omkring 3200 gram. Tvil kan oppstå for så vidt vekten angår, idet noen helt sikker vekt ikke er brukt og barnet ikke senere kontrollveiet, men jordmoren har iallfall ikke gitt uttrykk for at den foretatte veiing har vekket noen tvil hos henne om at vekten skulle gi noe vesentlig uriktig utslag. Videre har jordmoren forklart at barnet hadde alle fullbårenhetens tegn, som at ullhårene var falt av, neglene vokset frem over fingertupper og tær, stenene kommet ned i pungen, lyserød hud og ellers normal fødsel. Det er ikke fremkommet opplysninger om at det skulle foreligge noen tegn på ufullbårenhet. På grunning av det foranstående er retten av den oppfatning at det må antas bevist at barnet var fullbåret. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne K. Strømsted, Arne Aas og Kristen Urdal):

Retten legger etter dette til grunn at partene har hatt samleie, som kan ha vært befruktende, den 21. juli 1949, og regner således med en svangerskapsperiode på 244 dager. Om retten enn etter dette kan se bort fra en så kort periode som 234 dager er også 244 dager så kort tid at det, under forutsetning av at barnet var fullbåret, må ansees for å være en meget liten mulighet for at barnet kan være frukten av samleiet den 21. juli. Retten slutter seg herom i det vesentlige til det som herredsretten har anført herom, og nevner, i tillegg til de dommer av Høyesterett som herredsretten har sitert, også en dom i Rt-1950-540. Det vil derfor være av stor betydning for sakens avgjørelse om barnet i nærværende tilfelle således som av herredsretten antatt, må antas å ha vært fullbåret, eller om det kan reises begrunnet tvil om hvorvidt dette har vært tilfelle. Til tross for jordmorens uttalelse både i fødselsmeldingen og i sine vitneforklaringer om at barnet var fullbåret, en uttalelse som herredsretten har tillagt avgjørende vekt, er lagmannsretten kommet til at det allikevel er tvilsomt om barnet virkelig var fullbåret. Det skal innrømmes at den angitte lengde og vekt, 50 cm og 3150 gram, tyder på at barnet var fullbåret. Dette dog bare under forutsetning av at disse tall er korrekte. Hertil er imidlertid å bemerke at fødselen foregikk i barnemorens hjem, hvor måling og veiing neppe har kunnet foretas helt nøyaktig. Spesielt hva angår veiingen, foregikk den på en alminnelig kjøkkenvekt, og 5. vitne, E, som var til stede ved fødselen, har herom forklart at veiingen ikke var pålitelig da det var vanskelig å holde barnet så vidt i ro på vekten, at en pålitelig veiing kunne finne sted. Det foreligger dessuten ingen opplysning om hvorvidt vekten på

Side:1052

dette tidspunkt viste riktig vekt. Vekten er riktignok blitt kontrollert av «T. Handel» med justerte lodder og viste herunder med lodder på 3200 gram en vekt på 3250 gram, altså 50 gram i overvekt, men denne kontrollveiing ble foretatt den 29. oktober 1951, dvs. 1 1/2 år etter fødselen, og gir således ingen sikker opplysning om og i tilfelle i hvilken grad vekten viste feil vekt ved fødselen. Det skal videre bemerkes at nevnte E har forklart at hun syntes barnet var litet og slapt, nærmest vissent. Det var blått på hendene og føttene, noe hun, som selv har fått to barn og stelt 10-12 andre nyfødte barn, aldri før hadde sett. Et lignende inntrykk hadde 6. vitne, F, som kom til stede kort etter fødselen og som stelte barnet og frøken D så lenge hun lå til sengs. Også hun, som har 2 barn og stelt flere andre nyfødte, syntes barnet var litet, slapt og blått, og i det hele tatt annerledes enn de barn hun ellers hadde sett. Videre har 7. vitne, G, som kom til stede ca. 3 timer etter fødselen, forklart at hendene var blå og at hodet «hang og slang». Hun trodde at barnet «var langt inne i døden».

Disse tre vitner var av den oppfatning at barnet ikke kunne være fullbåret, mens på den annen side 9. vitne, H, som også var til stede ved fødselen, har forklart at hun ikke så noe unormalt ved barnet.

Retten legger ikke, mot jordmorens og 9. vitnes forklaringer, avgjørende vekt på forklaringene av 5., 6. og 7. vitne, men disse vitners forklaringer sammen med de nevnte omstendigheter ved målingen og veiingen, finnes å være grunn nok til å vekke tvil om hvorvidt barnet var fullbåret, og denne tvil bestyrkes etter rettens oppfatning ved andre opplysninger i saken. Det er således opplyst at barnet er blitt en «sinke» og i den anledning blitt lægeundersøkt uten at noen spesiell sykdomsårsak er konstatert. Distriktslæge Høye har uttalt at dette kan tyde på at barnet var ufullbåret. Det skal videre nevnes at fødselen, etter de opplysninger som foreligger, antas å ha kommet helt overraskende på barnemoren. Hun har herom forklart at A, under et besøk hos henne i julen 1949, lovet å gifte seg med henne og sende penger. Hun hørte imidlertid intet fra ham før hun den 21. mars 1950 om ettermiddagen fikk en postanvisning på kr. 100 uten så meget som en hilsen. Den omstendighet at hun da endelig fikk et livstegn fra A, sammen med den ting at det imidlertid bare var en ren pengesending, bevirket, forklarer hun, at hun fikk et illebefinnende, - et sjokk som hun sier i sitt brev til A av 27. mars 1950 (her.dok. 4), og om natten samme dag begynte fødselen. Hun hadde da ikke gjort i stand klær til barnet fordi hun ikke ventet fødselen før i april. Frøken D's forklaring støttes av 5. vitne, E, hos hvem frk. D hentet postanvisningen. E forklarer at frk. D ble «så rar» da hun fikk postanvisningen, og hun bekrefter at det ikke var ordnet med barnetøyet da hun samme aften ble kalt til hjelp ved fødselen. Det skal endelig nevnes at jordmoren i fødselsmeldingen på spørsmålet om svangerskapets antagelige lengde har svart «nær 40 uker», og at distriktslæge Hansen i en lægeerklæring av 11. mai 1950 (her.dok. 19), har uttalt at funnene ved 3. gangs undersøkelse den 28. februar 1950 passet til det tidspunkt som barnemoren oppga for siste menstruasjons første dag, nemlig den 7. juli 1949.

Retten er etter dette kommet til at A, til tross for den korte svangerskapstermin, har hatt sådant samleie med frk. D at han kan være

Side:1053

barnets far, og retten finner ikke at det ellers foreligger noe som gjør dette tvilsomt, idet det ikke finnes noen grunn til å anta at hun har hatt samleie med noen annen i den kritiske tid. - - -