Rt-1965-1140

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1965-11-17
Publisert:	Rt-1965-1140
Stikkord:	Tolking
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 147 B
Parter:	1. Horten kommune, 2. Carsten Lunde Schmidt (advokat Arne Haugestad - til prøve) mot 1. Eierne av Semb hovedgård, Liv, Ulla og Eva Eyde, 2. Eieren av Sande Bruk, Sande bruk A/S, 3. Johan Tufte, m.fl. (i alt 19 parter) (høyesterettsadvokat Arne Vislie).
Forfatter:	Leivestad, Anker, Hiorthøy, Heiberg, Thrap
Lovhenvisninger:	Vassdragsloven (1940) §114, §8, Vasdragsloven (1887) §7, §14, §15, §25

Dommer Leivestad: Saken gjelder omfanget av Horten kommunes rett til å pumpe drikkevann fra Borrevannet og i den forbindelse Falkensten bruk og kommunens rett til å regulere vannstanden likeoverfor 19 eiere av grunn ved vannet.

Horten herredsrett avsa 18. mai 1963 enstemmig dom med denne domsslutning:

«1. Saksøkernes påstand om at Horten kommunes rettigheter i Borrevann er begrenset til uttak av 500 000 kbm. pr. år i henhold til ekspropriasjonsforretning, påbegynt 26. november 1902, tas ikke til følge.

2. Saksøkernes påstand om at brukseier C. Lunde Schmidt som eier av Falkensten skal kjennes uberettiget til å foreta enhver regulering av vannstanden i Borrevann, herunder stengning av luken i dammen, sålenge den har annet formål enn det å skaffe driftsvann til mølle, sag eller annen energiproduksjon eller å skaffe Horten de under punkt 1 nevnte 500 000 kbm. pr. år tas ikke til følge.

3. Brukseier C. Lunde Schmidt kjennes forpliktet til å foreta opprenskning i osløpet ned til cote 7.73.

4. Det fastsettes at Horten kommune gjennom sitt vannverk har ubegrenset adgang til å utøve oppdemningsretten ved Øvre Møllen overensstemmende med kontrakt av 26/4 1928 og med de begrensninger som følger av Horten herredsretts kjennelse av 7/7 1937.

5. Horten kommunes påstand om å få fastsatt rett til gjennem sitt vannverk ubegrenset å tappe vann fra Borrevannet, tas ikke tilfølge.

6. Sakens omkostninger oppheves.»

Saksøkerne anket over dommen, og Horten kommune motanket, mens Carsten Lunde Schmidt påstod herredsrettens dom

Side:1141

stadfestet. Under hovedforhandlingen ble anken over post 3 i herredsrettens domsslutning frafalt, og posten påstått stadfestet.

Agder lagmannsrett avsa 11. november 1964 dom med denne domsslutning:

«1. Horten kommunes rettighet i Borrevann er begrenset til uttak av 1 000 000 - en million kubikkmeter vann pr. år i henhold til ekspropriasjonsforretninger påbegynt 26. november 1902 og 15. oktober 1917.

2. Brukseier Carsten Lunde Schmidt er som eier av Falkensten uberettiget til å foreta enhver regulering av vannstanden i Borrevann, herunder stengning av luken i dammen, sålenge den har annet formål enn å skaffe vann til energiproduksjon eller annen virksomhet på eiendommen, eller til å skaffe Horten kommune 500 000 kbm. vann pr. år etter ekspropriasjonsforretning av 1902-04.

3. Horten kommunes påstand i saken tas ikke til følge.

4. Ankesaken heves forsåvidt angår anken over Horten herredsretts dom i domsslutningens pkt. 3.

5. I delvise saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett betaler Horten kommune til høyesterettsadvokat Arne Vislies parter kr. 4 000.-, fire tusen kroner, innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.

Forøvrig tilkjennes ikke saksomkostninger for herredsrett eller lagmannsrett.»

Saksforholdet går fram av herredsretten og lagmannsrettens domsgrunner.

Horten kommune og Carsten Lunde Schmidt har anket over lagmannsrettens dom, bortsett fra dens post 4. I alt vesentlig gjør de gjeldende de samme anførsler som overfor herredsrett og lagmannsrett. Lagmannsretten har tatt feil når den ikke har funnet at Falkensten bruk har hatt rett til å råde fritt over dammen i hovedløpet opp til kote 9, til et hvilket som helst formål, og adgang til å disponere over sin oppdemningsrett også ved overdragelse til andre eller utnyttelse til fordel for andre, og at kontrakten av 1928 mellom eieren av Falkensten og Horten kommune Ikke står seg i forhold til de øvrige grunneiere ved Borrevannet.

De ankende parter hevder videre at grunneierne som kjente avtalen av 1928 må være bundet av sin erkjennelse i søknad til Arbeidsdepartementet i 1933 om tillatelse til å senke Borrevannet. Her sies det at Horten har kjøpt rett til å ta ut alt det vann kommunen behøver til eget bruk eller salg, og at det selv etter reguleringen vil være et magasin på 4 millioner m3 til disposisjon for vannverket. Under enhver omstendighet må det foreligge passivitet og foreldelse etter vassdragslovens §114,8 som avskjærer muligheten av innsigelser mot avtalen av 1928.

Horten gjør også gjeldende at lagmannsretten har tatt feil når den ikke har funnet at kommunen ved å være blitt grunneier etter ekspropriasjonen av rett til vann i 1904 i medhold av vassdragslovens §8 er berettiget til å ta ut vann i den utstrekning

Side:1142

det ikke volder grunneierne skade, noe som er utelukket ned til den dybde der silen i pumpen nå står, idet grunneierne er interessert i lav vannstand.

De ankende parter har lagt ned slik påstand:

«Horten kommune:

1. a) Det fastsettes at Horten kommune gjennom sitt vannverk har ubegrenset adgang til å tappe vann fra Borrevannet til topp av silen i nuværende dybde.

b) Subsidiært til 1 a: Horten kommune er berettiget til å tappe vann fra Borrevannet i den utstrekning tappingen ikke volder skade på ankemotpartenes eiendommer.

2. Horten kommune har adgang til å utøve oppdemningsretten ved øvre møllen overensstemmende med kontrakt av 26/4 1928, og med den begrensning som følger av den senkningsrett som er ekspropriert ved skjønn av 7/7 1937.

3. Horten kommune frifinnes i motsøksmålet.

4. Horten kommune tilkjennes hos ankemotpartene in solidum saksomkostninger for herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett.

Brukseier Carsten Lunde Schmidt:

1. Brukseier Carsten Lunde Schmidt frifinnes.

2. Brukseier Carsten Lunde Schmidt tilkjennes hos ankemotpartene in solidum saksomkostninger for herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett.»

Ankemotpartene - de samme grunneiere hvis navn er gjengitt i lagmannsrettens dom - har tatt til gjenmæle og motanket. I det vesentlige gjør de gjeldende de samme anførsler som overfor herredsrett og lagmannsrett, og har vist til lagmannsrettens domsgrunner. De hevder at den bruk som nå gjøres av oppdemningsretten, fører til høyere gjennomsnittlig vannstand enn tidligere, til grunneiernes skade. Før tok Falkenstens mølle og elektrisitetsverk alt det vann man kunne disponere over, slik at vannet stadig stod under kote 9. Siden møllen ble solgt i 1946, og elektrisitetsverket helt nedlagt i 1960, holdes det en jevn vannstand ved dammen på kote 9, som stadig bevirker oppstuving og flom over denne høyde. Oppdemningen har tidligere aldri hatt annet formål enn å gi Falkensten driftsvann, og lenger går brukets rett heller ikke. Oppdemningsretten innebærer en reell servitutt for Falkensten over grunneiernes områder. Denne rett kan ikke overføres til andre eller utnyttes til andre formål slik at den blir mer tyngende. Dette er kommet til uttrykk i teorien, se Brækhus og Hærem: Norsk Tingsrett 254, og flere dommer, særlig Rt-1899-97, Rt-1903-452, Rt-1962-162 og Rt-1965-272, samt en dom av Agder lagmannsrett av 9. februar 1955.

Grunneierne har ikke erkjent noen rett for Horten kommune i henhold til kontrakten av 1928 i forbindelse med senkningsskjønnet i 1937. Overfor skjønnsretten bestred de at kontrakten var bindende for dem. Skjønnsforutsetningene er ikke bindende avgjørelser av rettsforholdene. Derfor anket de ikke, da erstatningen til Horten bare ble kr. 1 000. Passivitet eller foreldelse

Side:1143

foreligger ikke fra grunneiernes side, idet de ikke hadde noen grunn til å reise innsigelse mot kommunens uttak av vann sa lenge Falkensten i egen interesse foretok oppdemning. Kommunens uttak hadde da ingen uheldig virkning. Det inntrådte først da Falkensten opphørte å bruke driftsvann og gikk over til i kommunens interesse å holde en jevn vannstand over kote 9 ved demningen, delvis etter salget av møllen i 1946, og helt ut først fra 1960 ved nedleggelsen av kraftverket.

I motanken gjør grunneierne gjeldende at lagmannsretten har tatt feil når den har funnet at de er bundet av Horten kommunes ekspropriasjon av vannrett i 1917, idet den bare var rettet mot Falkensten, og skjønnsretten uttrykkelig erklærte at grunneierne ikke var ekspropriater.

For tilfelle av at grunneierne ikke får medhold på dette punkt, har de erklært at de ikke vil reise noen innvending mot at det ved Falkenstens regulering av vannstanden kan tas hensyn til at Horten kommune har rett til 1 million m3 vann.

Grunneierne har lagt ned slik påstand:

«Lagmannsrettens dom stadfestes, dog således at Horten kommunes rettighet i Borrevann begrenses til uttak av 500 000 m3 vann pr. år.

Ankemotpartene tilkjennes saksomkostninger i herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett.»

For Høyesterett er lagt fram noen nye dokumenter, blant dem en redegjørelse fra Carsten Lunde Schmidt og en uttalelse fra sivilingeniør Ræstad som også forklarte seg under lagmannsrettssaken. I alt vesentlig foreligger saken i samme skikkelse som for lagmannsretten.

Jeg er i det vesentlige kommet til samme resultat som lagmannsretten, og kan stort sett tiltre dens domsgrunner. I tilknytning til prosedyren for Høyesterett føyer jeg til:

Som lagmannsretten antar jeg at Falkensten bruks eier ikke har hatt anledning til å overdra til Horten kommune rett til å ta drikkevann fra Borrevannet med bindende virkning for de øvrige grunneiere.

Opprinnelsen til Falkenstens rett til å demme opp Borrevannet er ikke kjent. Ved en tvist mellom Falkenstens eier og andre oppsittere ved Borrevannet som ble pådømt av Høyesterett i 1746, er det angitt begrensninger i oppdemningsretten. Ved forlik mellom partene i 1849 er det truffet nærmere bestemmelser om tid for oppdemning og innretning av dam. Ytterligere forskrifter er gitt ved det senkningsskjønn grunneierne foranlediget i 1937.

Som lagmannsretten ser jeg forholdet slik at innholdet av Falkenstens oppdemningsrett må bestemmes på grunnlag av den bruk som har vært utøvet gjennom tidene. Det er på det rene at Falkensten foruten å nytte vann til vanlige formål på en stor gård, har brukt vannfallet i elven fra Borrevannet til forskjellig slags industriell virksomhet, kvern, sag, mølle, elektrisitetsverk m.v. For å sikre driftsvann til denne virksomhet er det vannet

Side:1144

har vært demmet opp. Dette har vært en byrde for de øvrige grunneiere, som har dyrkbart land som tar skade av høy vannstand.

Oppdemningsretten har tidligere bare vært nyttet for å sikre vann til Falkenstens eget bruk. Den kan da ikke nyttes til andre formål, i det minste ikke når den ved det blir mer tyngende for de øvrige grunneiere.

Sivilingeniør Ræstad har i sin sakkyndige uttalelse sagt at den manøvrering av dammen som finner sted av hensyn til Horten kommune har en dobbelt virkning, nemlig høyere gjennomsnittsvannstand over året, og høyere flomtopper over kote 9. Det samme resultat er lagmannsretten kommet til etter umiddelbar bevisførsel med åstedsbefaring.

Under disse omstendigheter finner jeg at de øvrige grunneiere må kunne motsette seg at oppdemningsretten nyttes til fordel for Horten kommunes vannforsyning.

Som lagmannsretten ser jeg det slik at den omstendighet at pkt. 11 i forliket av 1849 regner med muligheten for at vannfallet kunne bli skilt fra jordveien som selvstendig eiendom, ikke gir uttrykk for rett til å utnytte vannet annet enn som vannfall; i ethvert fall gir det ikke hjemmel for å utnytte det på en måte som blir mer byrdefull for de øvrige oppsittere.

At det ikke ved senkningsskjønnet i 1937 fant sted noen endring i arten av Falkenstens oppdemningsrett, ved erkjennelse fra grunneiernes side, eller ved de forutsetninger som kom til uttrykk i skjønnsgrunnene, finner jeg som lagmannsretten helt klart.

Det som kanskje kunne være egnet til å skape tvil om hvorvidt grunneierne nå er berettiget til å reise innsigelser mot kontrakten av 1928, er at Horten kommune i så lang tid har tatt ut vann i henhold til den, noe grunneierne har kjent til hele tiden, uten at de tidligere for alvor har protestert. Jeg finner imidlertid ikke at de ved det bør anses for å ha forspilt sin rett.

Jeg kan vanskelig se annet enn at da Horten kommune sluttet sin kontrakt med eieren av Falkensten, måtte kommunen være klar over at Falkensten ikke uten videre kunne råde fritt over vannet. Da kommunen ved århundreskiftet arbeidet med planene om å få drikkevann fra Borrevannet, gjorde kommunens advokat oppmerksom på at Falkenstens oppdemningsrett ikke omfattet rett til å ta vann ut andre steder eller på annen måte enn ved demningen. Ekspropriasjonen i 1902 ble derfor rettet mot samtlige grunneiere ved Borrevannet. Det samme syn hevdet kommunens advokat under ekspropriasjonsskjønnet i 1917. Han påstod da at Falkenstens eneste grunnlag for erstatning var tap av drivkraft.

I 1917 ble ekspropriasjonen rettet bare mot eieren av Falkensten. De øvrige grunneiere meldte seg imidlertid som intervenienter, og - som det nå hevdes av de ankende - ble de reelt behandlet som parter, selv om skjønnsretten også denne gang som i 1904 fant at de ikke led noe tap.

Side:1145

Ved kgl. res. av 18. februar 1928 fikk kommunen på ny tillatelse til å ekspropriere rett til 500 000 m3 vann årlig. Denne ekspropriasjonstillatelse ble ikke nyttet, idet kommunen i stedet sluttet avtale med Falkenstens eier. Kommunen kunne da vanskelig se bort fra at avtalen berørte andre grunneiere i vannet, selv om den kanskje kunne ha grunn til å regne med at de heller ikke denne gang led noen skade. Det har grunneierne heller ikke påstått at de dengang led, og det er oppgitt som grunnen til at de da ikke foretok seg noe. Når Falkensten av hensyn til sin egen drift demmet opp, men også tappet ned, spilte det for grunneierne knapt noen rolle om også Horten fikk vann.

I søknaden av 1933 om tillatelse til senkning av Borrevannet anførte grunneierne at Horten kommune var ny part i saken ved at den i 1928 hadde kjøpt rett til å ta ut alt vann den trengte til eget bruk eller salg. Men ved senkningsskjønnet hevdet grunneierne at Horten kommune ved kontrakten med Falkenstens eier ikke hadde ervervet noen rett i forhold til dem. Skjønnsretten fant imidlertid at den måtte legge til grunn det faktiske forhold at Horten i henhold til de to ekspropriasjoner og kontrakten tok ut 1,2 millioner m3 vann og at vannverket ville få økte pumpeutgifter ved større pumpehøyde, og tilkjenne kommunen kr. 1 000 for det. Det kan neppe betegnes som passivitet eller erkjennelse at grunneierne ikke anket over denne avgjørelse.

Jeg finner at det under disse forhold vanskelig kan bebreides grunneierne at de ikke foretok seg noe ytterligere for å bestride at kontrakten av 1928 var bindende for dem sålenge de ikke led noen påviselig skade ved kommunens tapping. Det må jeg anta at de først gjorde etter 1946, da mølledriften opphørte, og Falkensten ikke lenger hadde bruk for alt driftsvann. Og først i 1960 opphørte Falkensten helt å nytte vann til drivkraft, slik at det ble åpenbart at reguleringen av vannstanden skjedde ut fra hensyn hovedsakelig eller utelukkende til Horten vannverks interesser.

Under disse omstendigheter finner jeg at det fra grunneiernes side ikke er vist noen passivitet som kan avskjære deres rett. Og heller ikke kan det være tale om noen 20 års foreldelse etter vassdragslovens §114, 8. Det er i det hele ikke nærmere påvist at det i saken er tale om tiltak denne bestemmelse tar' sikte på.

På samme måte som herredsrett og lagmannsrett finner jeg at Horten kommune ikke som grunneier av vassdragslovens §8 kan utlede noen rett til å ta vann i ubegrenset mengde ned til den nåværende sil såfremt det ikke volder grunneierne skade. Horten kommune fikk ved ekspropriasjonstillatelsen i 1902 adgang til å ta ut 1/2 million m3 vann, og til å erverve den nødvendige grunn til pumpestasjon. Noen rett til vann ut over det som følger av denne og den følgende ekspropriasjonstillatelse kan kommunen da ikke utlede av ekspropriasjonene og det grunneierforhold de skapte. Vil kommunen ha mer vann og den ikke kommer til enighet med samtlige øvrige rettighetshavere, må den følge de regler

Side:1146

som er gitt i vassdragsloven for kommuners ekspropriasjon av rett til vann.

Når det gjelder motanken ser jeg det som herredsrett og lagmannsrett slik at grunneierne må være bundet av ekspropriasjonen fra 1917-18. Riktignok var grunneierne den gang ikke stevnet. De møtte imidlertid selv og tok forbehold om erstatning ved mulig fremtidig skade, og om at mulig fremtidige omkostninger for vannverket i tilfelle senkning skulle være dem uvedkommende; de hevdet etter kommuneadvokatens opplysninger om vannstand m.v. ikke at de led noen skade, men de påstod at de hadde krav på betaling for vannet på grunnlag av dets verdi i handel og vandel. Dette krav ble behandlet av skjønnsretten, som fastslo at verken de øvrige grunneiere eller Falkensten hadde eiendomsrett til vannet som stoff, og at de derfor ikke kunne få erstatning for vannets verdi i handel og vandel.

At skjønnsretten på grunnlag av dette har konkludert med at de intervenierende grunneier ikke blir å anse som ekspropriater, idet erstatning ikke blir å tilkjenne for vann på grunnlag av vannets økonomiske verdi, kan ikke hindre at grunneierne reelt må anses for å ha opptrådt som parter ved skjønnet, og være bundet av det. Dette må gjelde så meget mer som de ikke senere har reist noen innvending mot det før i forbindelse med senkningsskjønnet i 1937, som for øvrig forkastet deres påstand.

Når grunneierne er forpliktet til å respektere Horten kommunes rett til 1 million m3 vann årlig, antar jeg det må være riktig at det i domsslutningen også kommer til uttrykk at eieren av Falkensten ved regulering av vannstanden, i egen interesse har adgang til å ta hensyn til denne kommunens vannrett, idet den innebærer et forbruk som går ut over de vannmengder Falkensten kan disponere som driftsvann.

Med den rettelse dette innebærer, stemmer jeg for stadfestelse av lagmannsrettens dom i den utstrekning den er påanket, dvs. med unntak av domsslutningens pkt. 4.

Anken har ikke ført fram, og Horten kommune må i det vesentlige erstatte grunneierne deres saksomkostninger. Motanken har heller ikke ført fram, men den har spilt liten rolle for omkostningene. Carsten Lunde Schmidt har hatt en mindre interesse i saken, og hans deltakelse har ikke vært av selvstendig betydning for ankemotpartenes omkostninger. Han bør derfor fritas for omkostningsansvar.

Jeg stemmer for denne

dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes i den utstrekning den er påanket, dog slik at i domsslutningens pkt. 2 tallet 500 000 endres til 1 000 000.

I saksomkostninger for Høyesterett betaler Horten kommune til ankemotpartene 10 000 - ti tusen - kroner.

Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

Side:1147

Dommer Anker: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Hiorthøy, Heiberg og Thrap: Likeså.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Finn Christiansen med domsmenn):

- - -

Sakens sammenheng:

Den 7. juli 1937 avsa Horten herredsrett (Sorenskriver Harald Thomas m/ skjønnsmenn) kjennelse under skjønn i sak nr. 20/1936 B. - det såkalte senkningsskjønn - hvor sakens parter var de samme som i nærværende sak. Denne kjennelse innledes med en utførlig åstedsbeskrivelse og historikk som retten finner det hensiktsmessig å referere:

«Borrevannet ligger i Borre herred, et par km vest for Horten by. Dets lengderetning er omfrent nord-syd, lengden ca. 4,5 km og største bredde ca. 0.8 km. - - -

I nordenden er vannet et skogvann å kalle med skogvokste til dels bratte skrenter. Fra omtrent midt på vannet er der en del gårder på begge sider. I sydenden har landskapet en helt annen karakter enn i nordenden. Det er helt vidt og åpent med brede jorder i svak skråning ned mot vannet, som her er ganske grunt. I flomtiden høst og vår går vannet langt oppover disse jorder.

Borrevannet har avløp fra nordre ende gjennom en kort elv, ca. 1,5 km. lang, ned til Oslofjorden. Vannrettighetene i elven tilhører i sin helhet gården Falkensten, gnr. 30 bnr. 1 i Borre, som ligger ved elven nær Oslofjorden, og hvis nuværende eier er saksøkte brukseier Carsten Lunde Schmidt.

Over oset has en profil, dok. nr. 84, som der henvises til. Bunden ligger på cote 7,73 målt på den nuværende oppgrusning. Der skal være en gammel frerenne, hvis bund angis å ligge på ca. cote 7,60, men ovenpå den samler det seg grus.

Et kort stykke nedenfor oset deler elven seg i to løp, idet et biløp, en kvissel, tar av mot øst. Den forener seg snart med hovedløpet, idet den går ut i Falkenstens nedenfor omhandlede mølledam.

Over hovedløpet har Falkensten en stendam med en ca. 2,45 m bred åpning i midten, som er stengt med en plankevegg. I denne er der en tappeluke, hvis bund er oppgitt å ligge på cote 7,52. Damkronen er høyere enn noen hittil kjent vannstand i Borrevannet.

I Kvisla er der også en damanordning med adgang til hel avstengning. Bunnen av løpet er ujevn og ligger på omkring cote 9. Overkant av dammen er på cote 10,95. Denne høyde er fastlagt ved overkanten av en jernbolt like ved dammens vestside. Om denne dam eller mere nedenfor.

Som vassdraget fremtrer idag er der to fall. Det øvre fall er ved den nevnte dam over hovedløpet. Straks nedenfor kommer Falkenstens store mølledam, og ved den nedre ende av denne det nedre fall.

Vannkraften i elven har Falkenstens eiere siden lang tid tilbake brukt til forskjellig virksomhet, navnlig sag- og mølledrift. - - -

Side:1148

Falkenstens eiere har interesse av å demme opp Borrevannet for å skaffe seg et magasin til regulering av vannføringen. Grunneierne rundt vannet, særlig grunneierne omkring søndre ende, har den motsatte interesse. De vil gjerne ha vannet så lavt som mulig av hensyn til bruken av jordene ned mot vannet, hvor driften hemmes ved høy vannstand.

Denne interessemotstand sees å ha gitt seg utslag i rettssaker mellem Falkenstens eiere og gårdbrukerne rundt vannet så tidlig som i alle fall midt i 1700 årene, fra hvilken tid der foreligger en høyesterettsdom av 18. januar 1746 om Falkenstens adgang til å oppdemme Borrevannet. Forholdet mellem partene er nu ordnet ved et forlik av 30. oktober 1849, tinglyst samme dag, dok. 45 jfr. dok. 49. I dette forlik inngår Falkenstens eier på å holde dammen i den nevnte elvegren Kvisla åpen i tiden fra 14. april til 26. oktober, begge dager iregnet. I resten av året skal Falkensten kunne holde Kvisla stengt. Damanordningen er i forliket nærmere beskrevet. Da Kvislas bund som nevnt ligger på omkring cote 9, kommer Kvisla altså til å fungere som flomløp i tiden fra 14. april til 26. oktober.

Dammen i hovedløpet har Falkensten fri rådighet over. - - -

Den 26. april 1928 ble der mellem Horten kommune og den daværende eier av Falkensten inngått sådan kontrakt:

«Undertegnede David Tjøsvold jnr. v David Tjøsvold sen., ifølge fullmakt, erkjenner herved som eier av Falkensten å ha solgt, likesom undertegnede Horten kommune erkjenner å ha kjøpt en stedsevarende rett til å utta vann fra Borrevannet gjennem byens vannverk såvel til eget bruk som til salg til andre for kr. 50 000.- - femti tusen kroner. -

Forutsetningen for kjøpet er at Falkensten opprettholder den nuværende regulering av Borrevannet uforandret i henhold til forliket av 1849, der er forevist kjøperen.

Forandring av reguleringen gående ut på senkning av den nuværende sommer- og vintervannstand kan således ikke skje, medmindre Horten kommune gir sitt samtykke til en sådan.

Erstatning for frivillig forandring av reguleringen, som Falkensten og Horten kommune måtte bli enige om, skal deles i forhold til den skade enhver av partene måtte bli påført ved en eventuell senkning.

Erstatning for en senkning etter en tillatt ekspropriasjon blir å fastsette særskilt for hver av partene.

Eieren av Falkensten vil således kunne utnytte driftsvannet, men skal sålenge dette skjer bekoste reguleringsdammens vedlikehold som hittil og sørge for reguleringen ved stengning og åpning av damlukene og er eneansvarlig herfor overfor grunneierne ved Borrevannet.

Skulle det tilfelle inntreffe, at eieren av Falkensten ikke lenger har interesse av driftsvannet, således at han lar demningene forfalle og ikke passer reguleringen, er Horten kommune berettiget til med 6 - seks - måneders varsel uten godtgjørelse til eieren av Falkensten å overta vedlikeholdet av damanlegget og sørge for reguleringen av Borrevannet overensstemmende med forliket av 1849.

Falkenstens rettigheter og forpliktelser etter forliket går da over på Horten kommune, således at en eventuell erstatning for senkning av reguleringen etter dette tidspunkt udelt tilfaller Horten kommune.

Side:1149

Kjøpesummen med tillegg av salgs- og skjøtningsomkostninger erlegges mot at overdragelsesdokumenter og erkjennelse fra panthaverne om at pant frafalles for nærværende kontrakt.»

Borrevannets høyde over havet er som nevnt bare omkring 9 m, og der blir således for lite trykk for direkte ledning til forbrukerne i byen. Kommunen uttar sitt vann ved en pumpestasjon på gården Knutsrød omtrent midt på vannet på dets østside. Eiendomsgrunnen til pumpestasjonen hvorved Horten kommune således er blitt grunneier ved Borrevannet, erhvervet kommunen i forbindelse med ekspropriasjonsforretningen i 1902-1904. Fra pumpestasjonen pumpes vannet opp til et basseng på Brårudåsen ca. 90 meter over havet, og fordeles herfra utover byen. Pumpestasjonens gulv er på cote 11,62, center av gammel pumpe på 12,27, ditto av ny pumpe 12,42, bunn av nuværende sil i inntakshuset 5,65, høyde av sil 0,40 m., topp av tidligere sil på cote 5,12.

Den 16. mai 1933 inngav de saksøkende grunneiere ved Borrevannet et andragende til Kongen om tillatelse til å senke vannet i medhold av vassdragslovens §25. - - -»

For fullstendighets skyld skal nevnes at før kontrakten av 1928 ble inngått mellom Falkensten og kommunen, hadde Horten kommune fått tillatelse til ekspropriasjon av ytterligere 500 000 kbm. pr. år. Etter at enighet var oppnådd med Falkensten, meddelte kommunen i brev av 24. april 1928 til fylkesmannen i Vestfold at ekspropriasjonsretten ikke ville bli benyttet.

Under senkningsskjønnet i 1937 bestred saksøkerne at Horten kommune hadde andre rettigheter til Borrevannet enn de som fulgte av ekspropriasjonen av 1902-04. Således bestred de at noen lovlig ervervelse av rettigheter hadde funnet sted i 1917 og bestred gyldigheten av kontrakten mellem Falkensten og kommunen av 26/4 1928.

Skjønnsretten av 1937 uttaler at det ville være riktig «å anse kommunens rettsstilling m. h. t. uttakning av den nye vannmengde i henhold til ekspropriasjonen av 1917 på samme måte som med hensyn til uttakningen av de første 500 000 kbm. I henhold til ekspropriasjonen av 1902». Videre heter det i skjønnet:

«Tilbake har man så kontrakten mellem kommunen og Falkenstens eier av 26. april 1928. De spørsmål som knytter seg til denne kontrakt, er betydelig mere tvilsomme enn nogen av de tidligere. Saksøkerne ser kontrakten som overdragelse av en reell servitutt og følgelig som i sig selv ugyldig, jfr. Scheels Tingsrett 587 og 590. Til dette bemerker kommunen at der ikke er foretatt nogen overdragelse av servitutten og at Falkensten fremdeles er innehaver av denne. Retten må være enig med kommunen og Falkensten i at Falkenstens rettigheter i vassdraget ikke kan sees bundet således til den fra gammel tid bestående bruksdrift på gården, at Falkensten ikke skulle kunne utnytte sine rettigheter på annen måte eller til annet formål, så lenge Falkensten holder seg innenfor de bestemte reguleringsgrenser. Retten finner det ellers ikke nødvendig å gå inn på de forskjellige fortolkningsspørsmål som kontrakten av 1928 kan fremby. Kommunen har nu uten innsigelse fra grunneierne i flere år utøvet sine rettigheter i henhold til kontrakten

Side:1150

uten derved å volde grunneierne nogen skade, hvad disse uttrykkelig har erkjent. Når grunneierne nu vil foreta et inngrep i vassdraget, som kan utsette kommunens bruk for ulempe, mener retten at det vil være riktig under dette skjønn å legge den faktiske tilstånd i vassdraget til grunn således at Horten kommunes skade under nuværende forretning blir å beregne for hele det kvantum vann som byen for tiden uttar, nemlig 1 200 000 m3. Det er neppe riktig å se saken utelukkende ut fra det synspunkt om kommunen har ervervet nogen særrett i forhold til grunneierne. Det finnes riktig under denne sak å se forholdet slik at saksøkerne som eksproprianter må respektere en faktisk tilstand som er kommet istand i vassdraget dels ved ekspropriasjon, dels ved avtale, og som ikke krenker nogen dem tilkommende rett og ikke volder dem skade. Det er grunneierne som vil gjøre et inngrep i en faktisk tilstand og det er da riktig å løse en foreliggende tvil til fordel for den som faktisk utøver en rådighet som vil kunne bli skadelidende.

En vesentlig bestyrkelse for at det resultat retten er kommet til, nemlig at Horten kommune under denne forretning bør ansees som ekspropriat forsåvidt angår hele det kvantum vann som kommunen for tiden uttar av vassdraget, må være riktig, finner retten i uttalelser i saksøkernes ansøkning om senkningstillatelse og i ansøkningens behandling.

I sin ansøkning om senkningstillatelse av 16. mai 1933 uttaler saksøkerne bl.a.:

«Som en ny part i saken er nu inntrådt Horten kommune, der ved kontrakt av 26. april 1928 har kjøpt retten til å utta alt det vann den behøver enten til eget bruk eller til salg, likesom kommunen har betinget seg rett til å demme overensstemmende med rettsforliket av 1849, forsåvidt Falkensten ikke opprettholder demningen.

- - -

For Horten kommune kan det dog neppe tenkes at oppdemningen (skal formentlig være «senkningen») vil ha nogen betydning, da der, selv efter den ansøkte regulering, vil være et basseng på 4 mill. m3 til disposisjon for vannverket. Ved at flom undgåes, vil også Horten kommune sannsynligvis få et renere vann, idet man ved flommen risikerer at der flyter forskjellige urenheter ut i vannet.»

Under behandlingen av ansøkningen er Horten kommune behandlet som reelt interessert i senkningen. I brev til Arbeidsdepartementet av 6. nov. 1935 uttaler Hovedstyret for Vassdrags- og Elektrisitetsvesenet bl.a.:

«På den annen side har man skaden og ulempen som efter det foreliggende vesentlig er knyttet til Falkenstens vannrettigheter og den innflytelse senkningen vil ha på Hortens vannforsyning fra Borrevatn.»

Ved senkningsskjønnet i 1937 ble ekspropriasjonen fremmet etter følgende forutsetninger:

«1. Falkenstens rett overensstemmende med rettsforlik datert og tinglyst 30. oktober 1849 til å foreta opdemning i vinterhalvåret 26. oktober-14. april ved stengning av Qvisla eksproprieres.

2. Damreguleringen i Qvisla blir fremtidig å fjerne, d.v.s. den opførte tredam rives mens den langs løpet opførte stenmur fremtidig kan

Side:1151

oprettholdes. Qvislens bunn i nuværende damåpning holdes fremtidig på cote 9, d.v.s. 1,95 m. - en meter fem og nitti cm. - under overkant av bolt på Qvislas vestre side.

3. Gjennomløpet i hoveddemningen skal fremtidig stå åpent over cote 9, idet gjennomløpets bredde oprettholdes i en vannrett bredde av minst 2,00 m - to meter - fritt løp.

Der skal være fritt overløp i åpningen i hoveddemningen. Damkronens bredde må ikke overstige 50 cm i strømretningen.

4. Falkenstens eier beholder iøvrig sin adgang til å foreta opdemning og tapning efter nuværende regulering.»

Et punkt 5 i saksøkernes opprinnelige skjønnsforutsetninger var blitt frafalt under forhandlingene. Dette punkt hadde følgende ordlyd: «Osløpet opprenses så trerennens bund blir liggende på cote 7,62. Myrrennen ned til hoveddemningen opprenses likeledes.»

Falkensten ble tilkjent en erstatning av kr. 19 000.- og Horten kommune kr. 1.000.- en gang for alle for tap ved økende pumpeutgifter. - - -

Retten tar ikke standpunkt til spørsmålet om kontrakten av 1928 mellom Horten kommun og Falkensten kunne ha blitt kjent uforbindende for de andre grunneiere ved Borrevannet om spørsmålet var blitt bragt inn for retten i den nærmeste tid etter kontraktens inngåelse.

Retten finner nemlig at selv om Saksøkerne har rett i den oppfatning at Falkenstens vannrettigheter ikke kunne overdras særskilt og at de var begrenset til «bruksdrift», så er den utvikling som har funnet sted i de 32 år fra kontrakten ble inngått og til nærværende sak ble reist, til hinder for at saksøkerne idag kan bygge noe krav på det grunnlag at kontrakten var uforbinnende for dem.

Retten legger da særlig vekt på det som passerte under den administrative behandling og det senere skjønn i forbinnelse med Borrevannets senkning i midten av 1930 årene. Det henvises forsåvidt til det som er referert fra skjønnspremissene hvor såvel grunneiernes uttalelser i konsesjonssøknaden som departementets bemerkninger er gjengitt. Allerede i 1937 fant skjønnsretten at de 9 år som var forløpet fra kontrakten var inngått, uten at det var reist noen innsigelse mot den, måtte føre til at den faktiske tilstand som var kommet istand i vassdraget måtte respekteres. Såvel konsesjonen som skjønnet bygger på det forhold som var etablert ved kontrakten. Det uttales således i skjønnet: «Den oppfatning som saksøkerne nu gjør gjeldende, nemlig at Horten kommune overhodet ingen rettighet har i vassdraget som vil krenkes ved senkingen, og følgelig intet erstatningskrav har å fremsette, kan ikke sees å være fremsatt fra nogen kant under behandlingen av andragendet. Gir man grunneierne medhold, vil ekspropriasjonen bli fremmet på et annet grunnlag enn det som således forelå for konsesjonsmyndighetene, hva der frembyr ikke liten betenkelighet. Retten legger stor vekt på dette forhold.»

Skjønnet ble godtatt av grunneierne, erstatningene ble betalt og senkningen gjennomført. Partene innrettet seg således etter den rettstilstand som var blitt etablert ved ekspropriasjonen. Og etter den tid forløp det så ytterligere 23 år før nærværende sak ble reist.

Hvor det gjelder ekspropriasjonen av 1917 er retten enig med

Side:1152

skjønnsretten av 1937 når den uttaler at den tror at det under disse ganske særegne omstendigheter må være riktig, særlig nu, når så lang tid som nær 20 år er gått uten nogen bemerkning fra grunneiernes side, under nærværende forretning å se bort fra den manglende form og legge vekten på realitetene». Skjønnsretten la deretter til grunn for sitt skjønn at Horten i 1917 hadde ekspropriert nye 500 000 kbm. I tillegg til de 500 000 fra 1902. Det foreligger ikke her noen rettskraftig avgjørelse i et omtvistet forhold, men det syn som skjønnsretten har gitt uttrykk for og bygget sitt skjønn på, er akseptert av partene ved at skjønnet er upåanket og det har bidratt til å skape en rettstilstand som det vil være urett å endre etter forløpet av så mange år.

Retten finner etter dette at Horten kommune ved de ekspropriasjoner i 1902 og 1917 ervervet rett til å utta fra Borrevannet 1 mill. kbm. årlig og at kommunen ved kontrakten av 1928 i tillegg hertil av Falkensten kjøpte «stedsevarende rett til å utta vann fra Borrevannet gjennom byens vannverk såvel til eget bruk som til salg til andre.» Av dette følger at saksøkernes påstand i punkt 1 ikke kan tas til følge.

Horten kommune har på sin side nedlagt påstand om at den kjennes berettiget til ubegrenset å tappe vann fra Borrevannet og til å utøve oppdemningsretten.

Retten forstår påstanden slik at kommunen vil ha fastsatt rett til ubegrenset tapping av Borrevannet uten plikt til å erstatte de tap som en slik tapping måtte påføre de andre grunneiere ved vannet. Denne del av påstanden kan retten ikke ta til følge. Det er på det rene at kommunen har ervervet rett til å utta vann i henhold til kontrakten av 1928, foruten det tidligere eksproprierte kvantum 1 mill. kbm. i året. Den rett som er ervervet fra Falkensten kan imidlertid ikke omfatte mer enn magasinet over Borrevannets terskel. Noen rett for Falkensten til å tappe under terskelen har ikke bestått og kan følgelig heller ikke være overdratt til kommunen.

Det kan heller ikke antas at en kommune kan påberope seg sin rett som grunneier til etter vassdragslovens §14 og §15 å utta vann til et kommunalt vannverk. - - -

I punkt 2 i sin påstand krever saksøkerne at Falkenstens eier skal kjennes uberettiget til å foreta enhver regulering sålenge denne har annet formål enn å skaffe driftsvann til egen virksomhet eller til å skaffe kommunen de 500 000 kbm. som erkjennes å være ekspropriert.

Denne påstand henger nøye sammen med det som har vært anført av grunneierne mot kontrakten av 1928: at Falkenstens vannrett var knyttet til bruksdriften og ikke kunne utskilles fra eiendommen og disponeres til andre formål.

I kontrakten av 1928 heter det at det er en forutsetning at Falkensten opprettholder «den nuværende regulering av Borrevannet i henhold til forliket av 1849». I denne bestemmelse ble som nevnt ved senkningsskjønnet i 1937, gjort den endring at Falkenstens rett til å foreta oppdemning i vinterhalvåret ved stengning av Kvisla bortfalt. I punkt 4 i forutsetningene for senkningsskjønnet heter det: «Falkenstens eier beholder i øvrig sin adgang til å foreta oppdemning og tapning efter nuværende regulering.»

Det avgjørende spørsmål i denne forbinnelse synes å være hva man

Side:1153

forstår med «den nuværende regulering», om der med dette uttrykk bare siktes til reguleringsgrensene eller til et «oppdemnings- og tapningsregime» d.v.s til den vanlige variasjon i vannstanden i årets løp fremkalt ved oppdemning og tapning. Retten finner heller ikke for dette spørsmåls vedkommende at det er nødvendig for den å ta standpunkt til hvordan rettsforholdet mellem grunneierne - Falkensten på den ene side og de Øvrige grunneiere på den annen - opprinnelig har vært å forstå. Det er nemlig her også slik at det som passerte i årene 1928-37 etablerte en rettstilstand som har festnet seg og som ikke etter så lang tids forløp bør endres. Skjønnsretten av 1937 var enig i det syn som kommunen og Falkensten den gang gjorde gjeldende og retten uttaler bl.a.: «Retten må være enig med kommunen og Falkensten i at Falkenstens rettigheter i vassdraget ikke kan ansees bundet således til den fra gammel tid bestående bruksdrift på gården at Falkensten ikke skulle kunne utnytte sine rettigheter på annen måte eller til annet formål, så lenge Falkensten holder seg innenfor de bestemte reguleringsgrenser».

Det må etter dette antas at skjønnsretten har forstått punkt 4 i skjønnsforutsetningene derhen at det bare siktes til reguleringsgrensene, at Falkensten bare var bunnet av disse grenser og ikke til noe spesielt demnings- og tapningsregime. Det må også regnes med at hvis det hadde vært grunneiernes mening at et slikt «regime» skulle praktiseres, så ville spørsmålet om dette ha blitt reist under skjønnet. Det må være utelukket å fortolke forutsetningenes punkt 4 derhen at Falkensten har forpliktet seg til fremtidig å demme og tappe som i tidligere år til bruksdrift. Partene var enige om skjønnsforutsetningene og det er på det rene at Falkensten og kommunen under saken hadde påstått at Falkensten fritt kunne utnytte vannretten. Punkt 4 kan da ikke tas til inntekt for det syn at Falkensten var bundet til å bruke vannet bare til bruksdrift. Etter ordlyden pålegger da heller ikke forutsetningenes §4 Falkensten noen plikt, det heter bare at eieren «beholder iøvrig sin adgang...»

Retten finner etter dette at saksøkernes påstand i punkt 2 ikke kan tas til følge.

Hvor det gjelder påstanden i punkt 3 om plikt for Falkenstens eier til å foreta opprenskning av osløpet, skal retten bemerke: - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Knut Løken og Markus Endresen og sorenskriver Hall. Langeland):

- - -

Om saksforholdet og partenes anførsler og påstander for herredsretten vises til herredsrettens domsgrunner.

Saksøkerne for herredsretten, 1. Eierne av Semb hovedgård, frk.ne Liv, Ulla og Eva Eyde, 2. eierne av Sande bruk, Sande bruk A/S, og gårdbrukerne 3. Johan Tufte, 4. Hans Bakke, 5. Johan L. Haugestad, 6. Erik Freberg, 7. Kåre A. Garder, 8. R. Hansen-Sande og senere hans enke Johanne, 9. Otto Semb, 10. Nils Semb, 11. Lars Taklo, 12. Sverre Eckdahl, 13. Bernhard Svartshoel, 14. Olaf Bugge, og senere hans dødsbo, 15. Kristian Nilsen, 16. Johan Semb, 17. Alf Semb, 18. A. O. Eide og 19. Maren Andersen, Rørestrand, har ved sin prosessfullmektig, høyesterettsadvokat Arne Vislie, i rett tid påanket herredsrettens dom til Agder lagmannsrett. - - -

Side:1154

Lagmannsretten skal bemerke:

Ved Horten herredsretts fravikelseskjennelse av 16. januar 1904 fikk Horten kommune etter ekspropriasjon «Ret til Udtagning af Vand fra Borrevandet, dog ikke over 500 000 - fem Hundrede Tusinde Kubikmeter pr. Aar». Denne tappingsrett er partene i saken enige om at kommunen har.

Ved kgl. res. av 13. juli 1917 ble Horten kommune gitt tillatelse til å ekspropriere nye 500 000 m3 vann årlig fra Borrevannet til utvidelse av byens vannverk. Denne ekspropriasjon benekter grunneierne er gjennomført overfor dem. Lagmannsretten kan ikke være enig i det. Vel er det på det rene at grunneierne ikke ble innstevnt til den ekspropriasjonsforretning som ble påstevnt etter nevnte ekspropriasjonstillatelse. Herom er tilført rettsboken for forretningen av kommunens advokat F. A. Krog: «- - - at han hadde anseet det ufornødent efter hvad der ved den tidligere ekspropriasjon var passert at indstevne grundeierne omkring Borrevandet, da der gjennom nærværende ekspropriationsforretning og paa grund av uttapningen av de nye 500 000 m3 ikke tilsigtedes nogen forandring i de nuværende anordninger for vandets uttapning og ledning fra Borrevandet, og han efter, hvad der var passert under tidligere forretning maatte gaa ut fra, at der var paa det rene at uttapningen av yderligere 500 000 m3 ikke kunde utføre nogen skadelig virkning for nævnte grundeiere - -». Under den tidligere forretning var de eiendommer ved Borrevannet som det ikke ble ekspropriert grunn fra eller særlige rettigheter over av hensyn til anlegg av ledninger, blitt skjønnet «ikke at lide nogen Skade ved det projekterede Vandværksanlæg.» Av kommunens advokat var under ekspropriasjonsforretningen den gang tilført rettsboken: «at han kunde godkjenne de af overrettssakfører Halvorsen oppstillede forutsætninger, som gjældende skjønsforudsætning for nærværende forretning, idet der i planen ikke var indbefattet hverken nogen forandring af de nu eksisterende damme eller med disses disposition, ligesom der ikke ved nærværende ekspropriation tilsigtedes paalagt de tilgrænsede eiendomme nogen servitut med hensyn til eiendommens brug.» Overrettssakfører Halvorsen hadde under forretningen for sin mandant frafalt erstatning for det vann som tenktes ekspropriert ved forretningen idet han tilføyet «den selvfølgelige forutsætning, at der ikke ved vandledningsanlægget vilde bevirkes nogen som helst forhøielse af vandstanden i Borrevandet, bande i sin almindelighet og i særdeleshed i sommerhalvaaret.»

Under forretningen i 1917 møtte imidlertid A/S Sande Brug, fru generaldirektør Eyde og en række andre grundeiere ved Borrevandet» ved advokat Per Rygh ved kandidat Mordt for å ta de samme forbehold som på grunneiernes vegne ble tatt ved første ekspropriasjon. Mordt forbeholdt seg også å anmelde sine mandanter som parter og kreve erstatning tilkjent disse. Det ble senere gjort ved et innlegg av 18. mars 1918 i ekspropriasjonssaken. Her meddeltes at grunneierne ikke nedlegger påstand på noen erstatning for skade idet de etter advokat Krogs opplysninger ved inkaminasjonen ikke finner det antagelig at de blir påført noe slikt tap. Derimot kreves erstatning for den økonomiske verdi av det vann som eksproprieres av Borrevannet. I et innlegg

Side:1155

av 7. juni 1918 uttaler kommunens advokat at han intet har imot at de anmeldte grunneiere opptrer som intervenienter og får påkjent sitt erstatningskrav og han nedla også påstand i forhold til intervenientene.

Den 5. oktober 1918 avsies så kjennelse i ekspropriasjonssak Horten kommune mot to navngitte menn som var eller hadde vært eiere av Falkensten «og som intervenienter» 19 navngitte personer og A/S Sande Brug. De innstevnte eiere av Falkensten hadde nedlagt prinsipal påstand om at ekspropriasjonsforretningen ble nektet fremmet og ellers krevet kjennelse for «hvorledes erstatningen skal avgjøres idet de bestrider intervenientenes ret til vandet og for sit vedkommende gjør krav på erstatning for den værdi, som vandet har i handel og vandel.» Ved rettens kjennelse ble eragtet: «1. Ekspropriasjonsforretningen blir å fremme som av Horten kommune begjært. 2. De intervenerende - - - blir ikke at anse som eksproprianter, idet erstatning ikke blir at tilkjende disse for det vand som avledes fra Borrevandet paa grundlag av vandets økonomiske værdi. 3. Erstatning blir heller ikke at tilkjende de indstevnte for det vand som utledes av Borrevandet paa grundlag av vandets økonomiske værdi. 4. - - - -».

Selv om ekspropriasjonsrettens kjennelse i sin avgjørelse har fått en uheldig eller uriktig form ved at det uttales at grunneierne avvises som ekspropriater og at grunneierne deretter antagelig ikke er nevnt i selve skjønnet som følge av at det uttrykkelig var uttalt fra deres side at de ikke nedla påstand om erstatning for skade, finner lagmannsretten, at grunneierne etter det som var foregått, i realiteten har opptrådt og er behandlet som parter under ekspropriasjonsforretningen og må være bundet av denne. Grunneierne har overfor ekspropriasjonsretten fremsatt sine krav og fått kravene vurdert og avgjort. Det er ikke sannsynlig at de formfeil som er begått, har hatt noen virkning på innholdet av det som er avgjort ved ekspropriasjonsforretningen, at Horten kommune kan tappe nye 500 000 m3 vann årlig fra Borrevannet mot betaling av hva ekspropriasjonsretten har bestemt uten at det herunder ytes noen erstatninger til grunneierne langs vannet.

Når lagmannsretten så skal gå over til å behandle om Horten kommune ellers og da særlig gjennom sin avtale av 1928 med Falkenstens eier har ervervet noen ytterligere rett til uttapping av vann fra Borrevannet, finner lagmannsretten det naturlig først å behandle innholdet av Falkenstens rett i vassdraget, som også er gjenstand for tvist i saken.

Opprinnelsen til Falkenstens rett i vassdraget med virkning for eiendommene langs Borrevannet kjennes ikke. Av det forhold at eiendommen Falkensten har vært en adelig sædegård, kan intet bestemt utledes om reguleringsrettens opprinnelse. Om rettstilstanden i eldre tid finnes noen opplysninger i Jørgen Qvals sak mot sorenskriver Mandahl og andre grunneiere til Borrevannet i 1738-46 og i pastor Fred. H. Bonnevies sak og forlik med grunneierne i 1848-49. Av dokumentene i begge disse saker fremgår at noen uinnskrenket rådighet over dammens oppdemningsmuligheter hadde Falkenstens eier ikke. Av 3dje post i den kommissions dom som ble stadfestet i 5te post i Overhoffrettens dom, igjen stadfestet ved Høieste Retts dom av 18. januar 1746, var Falkenstens eiere forpliktet til å slå vannet ut av dammen i Kvisla etter anmodning av grunneierne, når vannet vokste på deres jorder og hindret

Side:1156

pløining, høsting og høstbeite. Det samme ligger til grunn for det i 1849 inngåtte forlik. Direkte gjelder denne dom og dette forhold bare den damhøyde som ble oppnådd ved dammen i sideelven Kvisla. I den utstrekning det her forelå oppdemningsrett er retten ekspropriert ved senkningsskjønnet i 1937. I dag holdes bare dam i hovedløpet i Borreelven og overløpet i denne dam er senket til å ligge i høyde med bunnen i Kvisla. Med den begrensning som her foreligger for bruken av dammen i Kvisla, synes det lite forenlig at det for dammen i hovedløpet har foreligget rett til en helt vilkårlig bruk uten ethvert hensyn til grunneierne ved vannet.

For en suveren og ubegrenset rådighet over dammen i hovedløpet og oppdemningsretten for eieren av Falkensten påberopes pkt. 11 i forliket av 1849. Lagmannsretten finner ikke at dette kan utledes av pkt. 11 i forliket. Pkt. 11 gir uttrykk for at vannfallet kan utparselleres som selvstendig eiendom. Også dette forutsetter en utnyttelse av vannfallet som vannfall, det vil si en utnyttelse av vannkraften. Bestemmelsen inneholder ikke hjemmel for en hvilkensomhelst utnyttelse av vannet eller vannmagasinet til andre formål.

Videre er som uttrykk for rettstilstanden påberopt denne setning i en kjennelse av 7. juli 1937 under senkningsekspropriasjonsskjønnet: «Dammen i hovedløpet har Falkensten fri rådighet over.» Etter lagmannsrettens mening må setningen leses i den forbindelse som den står, etter skjønnsrettens redegjørelse for Falkenstens plikt til å holde dammen i Kvisla åpen i tiden 14. april til 26. oktober. Setningen gir da uttrykk for at noen tilsvarende eller annen særlig bestemmelse ikke foreligger for dammen i hovedløpet i elven. Om rettstilstanden med hensyn til hvilke formål dammen og demningsretten kan brukes til, inneholder setningen intet.

Lagmannsretten kommer etter dette til at hva enten retten til oppdemning av Borrevann bygger på en ukjent avtale eller alders tids bruk må rettens innhold nå bestemmes ut fra den bruk som har vært utøvet fra eierne av Falkenstens side, denne bruks virkninger for eiendommene rundt Borrevann, og vår retts vanlige regler for slike bruksforhold. Dette vil også være avgjørende for hva Horten kommune ved kontrakten av 1928 med Falkenstens eier ervervet av rett til å forlange reguleringen av Borrevann opprettholdt eller selv å overta vedlikeholdet av damanlegget og sørge for reguleringen av Borrevannet.

På Falkensten har det i kjent tid foruten gårdsbruk vært drevet industriell virksomhet av forskjellig og til dels sterkt vekslende slag. Denne industri har hatt bruk for vannkraft og for enkelte arter av den må det også regnes med å ha vært behov for vann til andre formål. Av den industrielle virksomhet er det mølledriften som har vært den årvisse. Den har også vært den mest kraftslukende. I nyere tid er vannkraften benyttet til produksjon av elektrisk energi. Den nåværende eier av Falkensten skiftet inn nye turbiner i 1928, samme år som han overtok eiendommen. Ved siden av eller i stedet for fremstillingen av elektrisk strøm ved vannkraft ble i vannfattige tider benyttet et dieselaggregat. Elektrisk energi fra andre kilder ble først tilført Falkensten i 1941. I 1946 ble møllen solgt og nedlagt og elektrisitetsverket på Falkensten ble innstillet. Når møllen på Falkensten var i drift oversteg forbruket av

Side:1157

vann i arbeidstiden og forbruket av vann i døgnet langt det gjennomsnittlige tilsig av vann i vassdraget. Dette medførte utenom flomtider en daglig nedtapping av vannstanden i Borrevannet til det oppdemmede magasin var tømt. Etter 1946 er situasjonen blitt en annen ved at manøvreringen av tappeluken i dammen er opphørt og luken er blitt stående lukket eller med en mindre åpning. Ved dette skjer vannets avløp vesentlig gjennom overløpet i dammen og i Kvisla over kotehøyde 9. Avløpet gjennom overløpet skjer langsommere enn gjennom tappeluken i vannets bunn. Følgen av det som er nevnt er at Borrevannet jevnlig er blitt stående høyere enn tidligere og at vannet i flomsituasjoner synker senere enn før. Det skjer en oppstuvning av vann i Borrevannet som kommer over kote 9. Således ble under lagmannsrettens åstedsbefaring vannhøyden i overløpet anslått til ca. 30 sentimeter, og vannstanden i sydenden av vannet, Vassbunnen, vil være høyere. Dette er egnet til å medføre skader på jord og avling for grunneierne ved Borrevann og særlig i bunnen av vannet hvor mesteparten av den dyrkede jord finnes og landet er lavest. Det er dette forhold som har ledet til grunneiernes søksmål.

Den nåværende bruk av dammen og damsluken skjer, som også erkjent av brukseier C. Lunde Schmidt, ut fra hensyn til Horten kommunes vannverk og den avtale Falkenstens forrige eier inngikk med Horten kommune i 1928. Horten kommunes pumpestasjon for vannverket ligger på Borrevannets østside flere hundre meter syd for elveutløpet i nordenden av vannet. Etter en under ankeforhandlingen fremlagt oversikt over oppumpet vannmengde fra Borrevann utgjorde vannmengden for siste hele kalenderår 1963, 3 625 450 m3. Vannbehovet er stigende fra år til år.

Bruken av Falkenstens oppdemningsrett i Horten vannverks interesse for oppumping av vann for bruk i Horten by og tilgrensende strøk av Borre kommune, er et nytt formål ved oppdemningen. Det har først gitt seg utslag for grunneierne ved innstilling av bruksdriften på Falkensten i 1946. Bruken av oppdemningen til nevnte formål må antas å påføre grunneierne større ulemper og skader enn Falkenstens tidligere egen bruk av vannet og magasinet. Såvel virkningen for eiendommene til vannet som arten av det nye formål som forfølges, gjør det etter lagmannsrettens mening uberettiget å opprettholde oppdemningen i Horten kommunes interesse. Horten kommunes avtale av 1928 har da etter lagmannsrettens mening heller ikke kunnet gi kommunen en rett til å kreve reguleringen av Borrevann opprettholdt eller til selv å overta vedlikeholdet av damanlegget og sørge for reguleringen av Borrevann, som kan gjøres gjeldende overfor andre grunneiere ved vannet enn Falkenstens eier. At de to avholdte ekspropriasjonsforretninger påbegynt i 1902 og 1917 heller ikke har gitt Horten kommune noen rett til eller innflytelse på disponeringen av dammen i Borreelven, mener lagmannsretten fremgår av de foran gjengitte protokollasjoner av kommunens advokat om skjønnsforutsetningene under disse forretninger.

Heller ikke finner lagmannsretten at Horten kommune ved sin avtale av 1928 med Falkenstens eier har ervervet noen øket rett i forhold til grunneierne forøvrig til å tappe eller pumpe vann fra Borrevann. Forut for avtalen av 1928 hadde riktignok Horten kommune ved kgl.

Side:1158

res. av 10/2 1928 fått rett til å ekspropriere nye 500 000 m3 vann årlig fra Borrevannet. Ekspropriasjonstillatelsen ble ikke benyttet som følge av kommunens videregående avtale med Falkensten. Men hverken herigjennom eller ved ekspropriasjonstillatelsen er skapt noen rett overfor grunneierne forøvrig. At Falkenstens eier ingen rett hadde til å utta vann ovenfor dammen, ble også hevdet av kommunens advokat F. A. Krog i en protokolltilførsel i rettsmøte 15. oktober 1917 under ekspropriasjonen den gang. Falkenstens eier hadde da intet å selge her.

For kommunen er for lagmannsretten som tidligere for herredsretten hevdet at kommunen som grunneier til Borrevann, kan utta en ubegrenset vannmengde av vannet og at grunneierne etter vassdragslovens §114 nr. 8 har tapt sin rett til å kreve den bruk som har funnet sted, stanset. Lagmannsretten er her enig med herredsretten i at den eldre vassdragslovs §7 og den nåværende lovs §8 ikke gir en kommune adgang til uten videre å utta vann til et kommunalt vannverk. Lagmannsretten vil her tilføye at kommunen ble grunneier til Borrevann ved at den i forbindelse med ekspropriasjon av retten til å utta de første 500 000 m3 vann fra Borrevann fikk ekspropriere grunn til pumpestasjon for uttak av denne vannmengde. Skal det i ekspropriasjonstillatelsen nevnte kvantum vann ha noen mening, kan ikke kommunen gjennom ekspropriering av grunn til en pumpestasjon til vannet, få en adgang til å pumpe ut den vannmengde kommunen vil.

Heller ikke finner lagmannsretten at kommunen ved hva der passerte i forbindelse med grunneiernes senkningsekspropriasjon i 1937 har fått en større eller utvidet rett til å ta vann fra Borrevann enn den før hadde. Når grunneierne i sin ekspropriasjonssøknad anførte at det «selv efter den ansøkte regulering, vil være et basseng på 4 mill. kbm til disposisjon for vannverket», så er dette bare en faktisk opplysning om det magasin som ville være igjen i den daværende situasjon med bruksdriften på Falkensten igang og oppdemningsretten i bruk. Den inneholder ikke en tilståelse av en rett til eller erkjennelse av en rett for Horten kommune. Det er heller ikke ved ekspropriasjonstillatelsen eller den senere gjennomførte ekspropriasjon i 1937 gjort til en for grunneierne rettslig bindende forutsetning for å kunne senke reguleringshøyden året rundt i Borrevannet til kote 9, at Horten kommune hadde en rett til eller en rett til å kreve opprettholdt en oppdemning av Borrevann til samme høyde.

Heller ikke kommunens installasjoner for opp-pumping av vann og det tidsrom disse har vært i bruk, har skapt noen endret rettstilstand. For grunneierne ved Borrevann var Horten kommunes oppumping av vann fra Borrevann i tillegg til Falkenstens forbruk av bruksvann uten betydning sålenge det gjaldt fra magasinet over Borrevanns naturlige terskel. Om virkningen av en nedtapping av Borrevann under denne terskel ved oppumpingen av vann til vannverket foreligger ingen opplysninger i saken. Det er først da Falkenstens bruk av vann opphørte eller ble sterkt nedsatt, at det oppsto et forhold som ga grunneierne oppfordring til å gripe inn og som kunne danne grunnlag for utviklingen av en ny rettstilstand. Tiden fra 1946 er for kort til at noen endring i rettstilstanden kan være inntrådt.

Etter dette vil Horten kommunes påstand i saken ikke bli tatt

Side:1159

tilfølge og post 1 i de ankende parters påstand vil bli tatt tilfølge med den endring at Horten kommune i forhold til dem er berettiget til et uttak av 1 000 000 m3 vann årlig som før nevnt.

Lagmannsretten går så tilbake til forholdet mellom Falkenstens eier og de øvrige grunneiere ved Borrevann. Som alt uttalt mener lagmannsretten at Falkenstens eier er uberettiget til å foreta regulering av vannstanden i Borrevann med det formål å forsyne Horten kommunale vannverk med vann. Oppdemningsretten har også i de århundrer den har eksistert bare vært brukt til formål på eiendommen Falkenstens grunn. Denne situasjon sammenholdt med at en bruk av reguleringsretten til formål utenfor eiendommen, som påvist i nærværende sak, kan medføre økede ulemper for grunneierne ved vannet, gjør det naturlig å oppfatte reguleringsretten som en reell servitutt knyttet til eiendommen Falkensten eller vannfallet på eiendommen. De ankende parter har for lagmannsretten gitt sin påstand i dette punkt en så vid ramme at det ikke er nødvendig med ytterligere drøftelser for lagmannsretten. Tilføyelsen i dette pkt. i påstanden, pkt. 2, om Horten kommunes først eksproprierte 500 000 m3 vann pr. år, ser lagmannsretten som en innrømmelse fra grunneiernes side som retten er bundet av, og derfor tar med i domsslutningen. - - -