Rt-1978-1242

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1978-10-28
Publisert:	Rt-1978-1242
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 158/1978
Parter:	Marie Rasmussen (advokat Hakon Kierulf - til prøve) mot Staten v/Landbruksdepartementet (regjeringsadvokaten v/fullmektig høyesterettsadvokat Arne Fliflet).
Forfatter:	Michelsen, Skåre, Holmøy, Tønseth, Andreas Endresen
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §46, Jordskifteloven (1950) §108, §13, §100, §161, §163, §170, §364, §365, §369, §388, §87, Tvistemålsloven (1915), §100, §22, Jordskifteloven (1950), Mortifikasjonsloven (1959)1-§20

Dommer Michelsen: Den 10. februar 1961 avhjemlet Finnmark jordskifterett en grensegangsforretning mellom statens umatrikulerte grunn i Finnmark og en rekke eiendommer i det daværende Kistrand, det nåværende Porsanger herred. Blant disse eiendommene var matr. nr. 116 «Johannesø». Hjemmelsinnehaver til dette bruk var og er Marie Rasmussen, som var gift med Hans Rasmussen.

I 1975 fremsatte Marie Rasmussen begjæring til Finnmark jordskifterett om ny grensegangsforretning for sin eiendom mot statens grunn. Hun mente at jordskifterettens avgjørelse av 1961 ikke hadde rettskraftsvirkning for henne, da hun under forretningen ikke lovlig var gjort til part. Subsidiært hevdet hun at det måtte være adgang for henne til å kreve ny grensegangsforretning selv om det måtte legges til grunn at hun lovlig var gjort til part under den forrige saken, da en anke som hennes mann på hennes vegne fremsatte over jordskifterettens avgjørelse, var blitt feilaktig behandlet av retten og overhodet ikke sendt lagmannsretten.

I denne sak avsa Finnmark jordskifterett den 7. november 1975 kjennelse med slik slutning:

«Begjæringen om grensegang for eiendommen «Johannesø» matr. nr. 116 i Porsanger herred, framsatt av adv. Hakon Kierulf på vegne av Marie Rasmussen v/svigersønnen Julius Isaksen, i skriv av 12.2.1975, blir å avvise.

Kravene på saksomkostninger blir å avvise.»

Kjennelsen ble av Marie Rasmussen påanket til Hålogaland lagmannsrett, som avsa dom i saken den 16. februar 1977. Dommen har slik domsslutning:

«1. Jordskifterettens kjennelse stadfestes.

Side:1243

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for lagmannsretten.»

Lagmannsrettens dom er avsagt under dissens. En av lagdommerne mente at kravet om ny grensegangsforretning måtte tas under realitetsbehandling av jordskifteretten.

Over lagmannsrettens dom har Marie Rasmussen erklært anke til Høyesterett. Anken retter seg mot lagmannsrettens bevisbedømmelse og lovanvendelse.

Om saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere instanser viser jeg til jordskifterettens og lagmannsrettens avgjørelsesgrunner.

Til bruk for Høyesterett er det avholdt bevisopptak ved Hammerfest herredsrett. Her har den ankende part og 4 vitner avgitt forklaringer. Ett vitne er nytt for Høyesterett. Det er fremlagt en del nye dokumenter som jeg ikke finner grunn til nærmere å spesifisere.

Marie Rasmussen har fått bevilling til fri sakførsel for Høyesterett.

Den ankende part hevder at lagmannsretten har tatt feil når den har lagt til grunn at innkallingen til grensegangsforretningen lovlig og tilfredsstillende kunne finne sted i henhold til bestemmelsen i jordskifteloven §13 annet ledd, og at forretningen derfor kunne gjennomføres uavhengig av om det ble sendt noe direkte varsel til henne.

Etter Marie Rasmussens mening kan man ved en grensegangsforretning etter jordskifteloven §100 ikke nytte summarisk innkalling etter lovens §13 annet ledd. Det kan ikke antas at reglene om slik innkalling «høver» for en grensegangsforretning. Under ingen omstendighet kunne man under den saken som da forelå til behandling, innskrenke seg til å nytte en slik fremgangsmåte. Da retten kjente til hvem som var hjemmelsinnehaver, og dessuten var klar over at denne var finskspråklig og således ikke eller bare dårlig forstod norsk, skulle eieren vært gitt direkte varsel til forretningen.

Da innkallingen således må anses for ulovhjemlet, må etter Marie Rasmussens oppfatning følgen bli at hun ikke lovlig var gjort til part i saken, og grensegangsforretningen kan da ikke være bindende for henne.

Det gjøres videre fra Marie Rasmussens side gjeldende at lagmannsretten uriktig har bygd på at Hans Rasmussen var berettiget til å opptre på sin hustrus vegne under grensegangsforretningen, og at han handlet med hennes vitende og samtykke.

Etter jordskifteloven §108 får tvistemålsloven §46 anvendelse under jordskifteprosessen. Da Hans Rasmussen ikke hadde skriftlig fullmakt til å opptre for hjemmelsinnehaveren, skulle han ha vært tilbakevist som prosessfullmektig.

Det foreligger for øvrig intet grunnlag for å anta at mannen hadde fullmakt fra hustruen. Enn mindre er det noe holdepunkt for at han skulle være legitimert til å representere henne under rettergangen.

Etter Marie Rasmussens mening har hun således ikke vært lovlig representert under grensegangsforretningen og kan da ikke være bundet av avgjørelsen.

Marie Rasmussen anfører også at det er feilaktig bevisbedømmelse når lagmannsretten har funnet at Hans Rasmussen har fått

Side:1244

innkalling til rettsmøtet den 10. februar 1961 da grensegangsforretningen ble avhjemlet og forkynt.

Etter jordskifteloven §22 skal tiden for kunngjøring av en grensegangsforretning gjøres kjent for partene på forhånd. I lovens §13 første ledd heter det at en innkalling skal bekjentgjøres på etterrettelig vis. Det foreligger intet bevis for at innkalling til kunngjørelsesmøtet overhodet ble sendt til Hans eller Marie Rasmussen. Som følge av dette er forretningen ikke forkynt for dem, som da ikke kan anses bundet av den.

Det er for øvrig Marie Rasmussens oppfatning at jordskifteretten under behandlingen av saken gjorde en rekke feil i saksbehandlingen som må medføre at avgjørelsen ikke oppnår rettskraft.

Skulle man imidlertid måtte legge til grunn at Hans Rasmussen var berettiget til å representere sin hustru under grensegangsforretningen, må - hevdes det - Marie Rasmussen allikevel nå kunne fremsette begjæring av ny grensegang.

Man må under denne forutsetning bygge på at jordskifterettens avgjørelse på hustruens vegne lovlig er påanket av Hans Rasmussen gjennom hans brev til retten av 28. februar 1961. Brevet tilfredsstiller de krav man etter rettspraksis må stille til innholdet i en ankeerklæring i en jordskiftesak.

Rettens svarbrev til Hans Rasmussen av 6. mars 1961 er knapt, upresist og på viktige punkter feilaktig. Jordskifteretten skulle, om den var i tvil om Rasmussen mente å påanke avgjørelsen, ha spurt om hans brev var å oppfatte som en erklæring om anke. Han skulle også vært satt en frist til å fremkomme med svar. Retten burde videre ha gjort ham oppmerksom på at han kunne henvende seg til den dersom han trengte hjelp til å besvare dens brev. Det var uriktig å kreve at hans erklæring skulle tilfredsstille kravene etter tvistemålsloven §365, og det var galt og villedende og egnet til å skremme ham fra å gå videre med saken å si at hans anke måtte være medunderskrevet av advokat.

Marie Rasmussen anfører videre at jordskifteretten pliktet å sende saken til lagmannsretten selv om den ikke hadde mottatt svar fra hennes mann. Var saken kommet lagmannsretten i hende, må man anta at det derfra ville vært gitt veiledning og hjelp slik at saken kunne føres frem til en realitetsavgjørelse.

Hans Rasmussens passivitet etter at han mottok jordskifterettens brev av 6. mars 1961, kan ikke bevirke at anken kan anses som bortfalt. En parts passivitet kan ikke bringe en rettssak til avslutning. Det er domstolen som må avslutte saken. Under ingen omstendighet kan man til Marie og Hans Rasmussens skade legge vekt på den passivitet de utviste etter at de mottok jordskifterettens uriktige og villedende brev.

Etter Marie Rasmussens oppfatning må følgen av det hun her har fremholdt, bli den mindretallet i lagmannsretten har votert for, og hun henholder seg på dette punkt til den dissenterende dommers votum. Hun mener således at saken på nytt bør tillates behandlet av jordskifteretten. En slik løsning må antas hurtigst, enklest og billigst å bringe saken ut av verden.

Side:1245

Den ankende part har nedlagt slik påstand:

«Finnmark Jordskifteretts kjennelse i sak 5/75 oppheves, og saken hjemvises til ny behandling i jordskifteretten.»

Staten v/Landbruksdepartementet har henholdt seg til det som er uttalt og lagt til grunn av flertallet i lagmannsretten, og har i det vesentlige gjort gjeldende de samme anførsler som for lagmannsretten.

Staten hevder således at Marie Rasmussen er bundet av jordskifterettens avgjørelse av 1961, og at hun derfor ikke kan kreve ny grensegangsforretning.

Ved den summariske innkalling ble Marie Rasmussen gjort til part i saken. Under behandlingen av saken var hun også representert ved sin ektefelle, som må anses for å ha hatt en alminnelig fullmakt til å opptre utad i saker som angikk den faste eiendom. Det foreligger her et særegent representasjonsforhold. Når hun lovlig har vært representert under saksbehandlingen, er hun også av denne grunn bundet av avgjørelsen som ble truffet.

De mulige feil i saksbehandlingen som måtte være begått av jordskifteretten, kan ikke - hevdes det - bevirke at avgjørelsen ikke blir rettskraftig for Marie Rasmussen. Det spiller således for rettskraftsvirkningene ingen rolle om jordskifteretten i strid med bestemmelsen i tvistemålsloven §46 unnlot å avkreve Hans Rasmussen en skriftlig fullmakt.

Etter statens oppfatning er Hans Rasmussen blitt kjent med innholdet i jordskifterettens avgjørelse. Dette må anses tilstrekkelig til at ankefristen tar til å løpe og avgjørelsen blir formelt rettskraftig.

Det gjøres videre fra statens side gjeldende at Hans Rasmussens brev til jordskifteretten av 28. februar 1961 ikke kan anses som en anke. Man må dessuten stille visse krav til innholdet i en ankeerklæring også i en jordskiftesak. I dette tilfelle kan man av Rasmussens brev ikke se hva han egentlig tok sikte på, og hva han aktet å gjøre gjeldende. Det var riktig og nødvendig at jordskifteretten gjorde Rasmussen oppmerksom på hvilke regler den mente gjaldt for en anke. Det kan med rette hevdes at retten tok sterkt i, men dens brev kan ikke sies å være villedende. Det var ikke nødvendig å sette noen frist for svar, da man gjorde oppmerksom på at ankefristen utløp den 10. april 1961.

Da Rasmussen hadde mottatt svarbrevet, forholdt han og hans hustru seg passive. Man kan ikke legge til grunn at en anke kan tas tilbake ved passivitet. Ektefellenes passivitet må imidlertid kunne ses som et uttrykk for at de gjennom sitt brev til jordskifteretten av 28. februar ikke hadde ment å påanke avgjørelsen til lagmannsretten.

Skulle man imidlertid måtte legge til grunn at Hans Rasmussen har erklært anke, stiller etter statens oppfatning litispendensreglene seg hindrende i veien for at man kan fremme en begjæring om ny grensegangsforretning til realitetsavgjørelse. Saken må da finne sin løsning ved at anken sendes lagmannsretten til behandling på vanlig måte.

Side:1246

Staten v/Landbruksdepartementet har nedlagt slik påstand:

«1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. Staten v/Landbruksdepartementet tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett.»

Jeg er kommet til samme resultat som jordskifteretten og lagmannsretten, men på et annet grunnlag, som innebærer at anken av 1961 nå må behandles av Hålogaland lagmannsrett.

En grensegangsforretning som fremmes og avgjøres av jordskifteretten i henhold til §100 i jordskifteloven, blir rettskraftig mellom partene. Det kan dog tenkes at det mellom de samme parter senere kan holdes ny grensegangsforretning om den samme grensen. Betingelsen for dette må dog være at det hersker uklarhet om hvor de grensene som ble fastsatt gjennom den første forretningen går i terrenget.

I den sak som her behandles, foreligger det ingen slik uklarhet. En begjæring fra Marie Rasmussen om ny grensegangssak til fastlegging av grensen mellom statens umatrikulerte grunn og hennes eiendom Johannesø kan da bare fremmes til realitetsbehandling dersom den tidligere avgjørelse i relasjon til Marie Rasmussen ikke er bindende.

Avgjørelsen i 1961 vil kunne være bindende for Marie Rasmussen dersom hun i saken på lovlig måte var gjort til part.

Innkallingen til det første møtet i jordskifteretten fant med Landbruksdepartementets samtykke sted på den måten som er foreskrevet i jordskifteloven §13 annet ledd. Man nyttet en offentlig - såkalt summarisk - innkalling. Etter min oppfatning må en slik innkallingsmåte kunne brukes også i forbindelse med en grensegangssak. Etter lovens §100 får de regler som gjelder for jordskifte, tilsvarende anvendelse på grensegangssaker så langt «dei høver». Når det - som i denne sak utvilsomt var tilfellet - gjaldt en grensefastsettelse over en lengre strekning hvor eiendomsforholdene var uklare, var det på sin plass å nytte summarisk innkalling.

Marie Rasmussen er hjemmelsinnehaver til eiendommen Johannesø. Hun var, så vel da grensegangssaken tok til som da den ble brakt til avslutning, den som under saken skulle innta en parts stilling. Den summariske innkalling var da rettet til henne. Når varsel til jordskifteretten blir gitt på denne måten, har de avgjørelser domstolen treffer i saken, gyldighet for dem innkallingen gjelder, uansett om vedkommende møter eller overhodet har hatt konkret kjennskap til innkallingen. Jeg viser i denne forbindelse til høyesterettsdom i Rt-1971-1002, særlig side 1004. Gjennom den summariske innkalling er derfor Marie Rasmussen gjort til part i grensegangssaken.

Den summariske innkalling gjaldt det første møtet som ble holdt under saksbehandlingen. Det fremgår av den høyesterettsavgjørelse jeg har vist til, at den et slikt varsel er rettet til, får partsstilling ikke bare under rettens åpningsmøte, men også under den senere behandling av saken og i relasjon til den endelige avgjørelse. Denne følge av

Side:1247

summarisk innkalling er - som det fremgår av dommen i Rt-1971-1002 - en nødvendighet av hensyn til rettens arbeid, og den innebærer at den en slik innkalling er rettet til, må sørge for å ivareta sitt tarv under saken. Dette må gjelde selv om man under den senere saksbehandling innkaller ved direkte varsel.

Jeg kan ikke se at det i denne forbindelse kan tillegges noen betydning at innkallingen til jordskifteretten var avfattet på norsk og ikke tillike på finsk.

Av det jeg her har fremholdt, følger det at jordskifterettens avgjørelse av 10. februar 1961 er bindende for Marie Rasmussen dersom den er blitt formelt rettskraftig.

Når dette er fastslått, skulle det ikke være nødvendig å drøfte om Marie Rasmussen er bundet av avgjørelsen også som følge av at hun under jordskifterettens behandling av saken må sies å ha vært behørig representert gjennom sin ektefelle, som ble behandlet som part. Jeg finner allikevel grunn til å behandle representasjonsspørsmålet. Var hun under jordskifterettens videre behandling av saken på akseptabel måte representert, er hun bundet av avgjørelsen selv om den summariske innkalling etter omstendighetene ikke skulle være avgjørende for partsforholdet.

Jeg kan ikke anta - som lagmannsretten synes å mene - at Hans Rasmussen som partens ektefelle skulle være legitimert til å opptre på hustruens vegne under rettergangen. Heller ikke finner jeg å kunne bygge på - som ankemotparten vil hevde her er tilfellet - at det foreligger et særegent representasjonsforhold som intet har med prosessfullmakt å gjøre, men som medfører at ektemannen har rett til å ivareta den faste eiendoms interesser utad og da også under en prosess. Skal man kunne legge til grunn at Marie Rasmussen har vært lovlig representert under grensegangsforretningen, må vilkåret være at hun var innforstått med at mannen opptrådte på hennes vegne. I så fall må Hans Rasmussen anses for å ha hatt fullmakt til å ivareta hennes interesser under denne rettssaken.

Det er etter min mening lite trolig at Marie Rasmussen ikke har hatt kjennskap til grensegangsforretningen, som etter den bevisførsel som har funnet sted for Høyesterett, skapte uro og harme i Lakselvdalen. Det er også vanskelig å anta at hun skulle være ubekjent med at hennes mann møtte for jordskifteretten. Jeg peker i denne forbindelse på at Hans Rasmussen fremla for retten dokumenter vedrørende eiendommen som skrev seg fra hustruens slekt. Man kan ikke tro at mannen skulle ha benyttet disse dokumentene uten at hustruen kjente til det. Jeg viser også til at det fant sted en befaring på eiendommen hvor grensene ble søkt oppgått. Hans Rasmussen møtte under denne befaringen sammen med statens representant. Etter min oppfatning må Marie Rasmussen ha kjent til dette. Av språklige grunner synes det også rimelig at Hans Rasmussen opptrådte. Både hustruen og mannen var finskspråklige. Mannen hadde i alle år arbeidet i vegvesenet, og det er naturlig å anta at han bedre forstod og talte norsk enn sin kone. I denne forbindelse nevner jeg at det også ellers var mannen som opptrådte på vegne av eiendommen overfor offentlige myndigheter.

Side:1248

Etter dette er jeg kommet til at Hans Rasmussen opptrådte som representant for sin hustru.

Det kan etter min oppfatning ikke medføre at Marie Rasmussen skulle være ubundet av grensegangsforretningen at Hans Rasmussen, slik det kreves i tvistemålsloven §46, jfr. jordskifteloven §108, ikke hadde skriftlig fullmakt fra sin hustru. Det var en rettergangsfeil fra jordskifterettens side at man ikke sørget for en skriftlig fullmakt. Når man imidlertid kan fastslå at det mellom hustruen og hennes mann forelå et fullmaktsforhold, kan ikke denne feil i saksbehandlingen medføre at det ikke inntrer rettskraftsvirkninger for Marie Rasmussen.

Den ankende part har også påberopt at det er begått andre feil i saksbehandlingen fra jordskifterettens side. Særlig har hun fremholdt at det ikke deltok rettstolk til tross for at en rekke av partene var finsktalende. Jeg kan være enig med den ankende part i at det ville vært heldig om man under denne saken hadde nyttet tolk. Men en unnlatelse av retten på dette punkt eller i det hele andre mulige rettergangsfeil som jeg ikke finner grunn til å gå nærmere inn på, kan under ingen omstendighet hindre at det flyter rettskraftsvirkninger av avgjørelsen.

Jeg er etter dette kommet til at avgjørelsen av 10. februar 1961 vil være materielt rettskraftig for Marie Rasmussen dersom den kan sies å være blitt formelt rettskraftig. Etter jordskifteloven §108 gjelder så vel tvistemålsloven §163 som §161 under jordskifteprosessen.

Jeg går etter dette over til å behandle spørsmålet om avgjørelsen er formelt rettskraftig.

Etter jordskifteloven §22, jfr. §100, skal, når saken er avsluttet, en grensegangsforretning kunngjøres og tiden for dette gjøres kjent for partene på forhånd så langt det er anledning til det.

I dette tilfelle er de berørte innkalt til det avsluttende møte gjennom vanlig brev. Etter min oppfatning kan det ikke rettes noen innvending mot at en slik fremgangsmåte er benyttet.

Det er ingen grunn til å tro at Hans Rasmussen ikke har mottatt dette varsel. Jeg viser til hva lagmannsretten uttaler på dette punkt i saken. Kunngjøringen i rettsmøtet den 10. februar må da ha virkning for hustruen som han representerte, selv om ingen av de to var til stede under rettsmøtet. Det løp således en ankefrist. Under ingen omstendighet kan det her spille noen rolle om varsel ikke er mottatt, da Hans Rasmussen gjennom sitt brev av 28. februar må sies å ha godtatt at han er gjort kjent med avgjørelsen.

Det avgjørende blir da videre om jordskifterettens avgjørelse er påanket av Marie Rasmussen eller på hennes vegne.

Innen ankefristens utløp skrev Hans Rasmussen det brev til jordskifteretten av 28. februar 1961 som er gjengitt i lagmannsrettens dom. Etter min oppfatning må dette brev oppfattes som en anke fra Hans Rasmussens side, som også i denne forbindelse må anses å opptre med fullmakt fra sin hustru. Hans Rasmussen forlanger ny grenseoppgang, og synes å forutsette at denne skal finne sted ved jordskifteretten. Dette kan han overhodet ikke oppnå. Det kan dog ikke legges utslagsgivende vekt på denne misoppfatning fra Rasmussens

Side:1249

side. Det avgjørende for tolkningen av brevet må etter min oppfatning være at avsenderen klart gir uttrykk for at han ikke kan godkjenne det han kaller utskiftningen. En naturlig lesning av brevet viser at Rasmussen ønsker saken prøvet på ny i den utstrekning og på den måten det er anledning til det.

Det er på det rene at tvistemålsloven §365 og §364 annet ledd ikke har direkte anvendelse på ankeerklæringer under en jordskiftesak. Jeg viser til avgjørelse av Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt-1960-1401. Det fremgår imidlertid av denne kjennelsen at man stiller det krav til en ankeerklæring i en slik sak at den er skikket til å danne grunnlag for en ankeforhandling og til å gi motparten en forståelse av hva den ankende part vil anføre.

Etter min oppfatning tilfredsstiller Hans Rasmussens brev disse krav, om enn i knapp form. I brevet vises det til den tidligere utmålingsforretningen, som var lagt frem for jordskifteretten, og som motparten, staten, kjente til. Det fremgår at Rasmussen ville hevde at de grenser jordskifteretten hadde fastsatt, var i strid med hva som fremgikk av de fremlagte dokumenter.

Etter dette må man etter min oppfatning slå fast at jordskifterettens avgjørelse i grensegangssaken lovlig er påanket på vegne av Marie Rasmussen.

Det var riktig av jordskifteretten å skrive til Hans Rasmussen da man hadde mottatt hans brev. Da ankeerklæringen må anses lovmedholdig, kunne man ikke avkreve ham noen ny ankeerklæring. Man skulle ha innskrenket seg til å be ham utdype hva han mente, jfr. tvistemålsloven §87. Et gebyr måtte avkreves ham. Det nærmere innhold i det brevet jordskifteretten den 6. mars 1961 sendte til ham, skal jeg senere komme tilbake til.

Da jordskifteretten ikke mottok noe svar på sin henvendelse til Hans Rasmussen, skulle den ha fremsendt saken til Hålogaland lagmannsrett. Enhver anke skal sendes ankeinstansen, jfr. tvistemålsloven §369 annet punkt, jfr. jordskifteloven §108. Om betaling av gebyrer viser jeg til tvistemålsloven §170.

Man må dog i denne forbindelse reise spørsmålet om anken som følge av den passivitet Marie og Hans Rasmussen utviste etter at de hadde mottatt jordskifterettens brev av 6. mars 1961, kan sies å være frafalt eller bortfalt.

Som utgangspunkt må det fremholdes at en passivitet fra en parts side ikke i seg selv kan bevirke at en anke kan anses som bortfalt. Anken må ha gyldighet inntil den ved en judisiell beslutning bringes ut av verden. Jeg skal ikke utelukke at en parts taushet kan oppfattes som en frafallelse av en anke, og at det etter omstendighetene ikke kan legges vekt på at det ikke er avsagt noen hevningskjennelse. I dette tilfelle kan dog passiviteten ikke tillegges noen slik virkning. I denne forbindelse må man legge særlig vekt på innholdet i jordskifterettens brev av 6. mars 1961. Som det vil fremgå av det jeg tidligere har sagt, inneholder brevet en rekke uriktigheter. Vesentlig betydning tillegger jeg det i denne forbindelse at brevet er egnet til å inngi mottakeren den tro at en ankesak ville bli en omstendelig og bekostelig affære. Jeg vil også peke på de språklige vanskeligheter som

Side:1250

her forelå. På grunn av kommunikasjonsforholdene kan det heller ikke forlanges at Hans Rasmussen skulle gjøre noen personlig henvendelse til jordskifteretten. Jeg finner grunn til å tilføye at en fortsettelse av saken nå kan få uheldige konsekvenser som ville vært unngått om Marie Rasmussen hadde reagert tidligere.

Jeg har etter dette funnet at jordskifterettens avgjørelse lovlig er påanket på vegne av Marie Rasmussen, og at anken ikke er frafalt eller bortfalt.

Spørsmålet blir da hva som skal bli følgen av denne konstatering.

Det kan etter min oppfatning ikke være riktig, som hevdet av det dissenterende medlem av lagmannsretten og den ankende part, at begjæringen om ny grensegangsforretning fremmes til realitetsbehandling. Reglene om litispendens vil være til hinder for det. Løsningen må bli at jordskifteretten sender saken til Hålogaland lagmannsrett, som må ta den under behandling på vanlig måte, og herunder dersom den finner grunn til det, søke ankeerklæringen nærmere utdypet.

Jeg er etter dette kommet til det resultat at den nye begjæring om grensegangsforretning for jordskifteretten må avvises.

Rent formelt har da den ankende part tapt saken. Reelt sett har dog Marie Rasmussen på et viktig punkt fått medhold. Hun har oppnådd at anken av 28. februar 1961 tas under behandling. Jeg finner derfor at omkostninger ikke bør tilkjennes for Høyesterett.

Jeg stemmer for denne

dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes.

Saksomkostninger for Høyesterett tilkjennes ikke.

Dommer Skåre: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Holmøy, Tønseth og Andreas Endresen: Likeså.

Av jordskifterettens kjennelse (jordskiftedommer Sverre Lundestad): - - -

Jordskifteretten skal bemerke:

Sak nr. 15/1957 ved Finnmark jordskifterett, ble kravt av Fylkesmannen i Finnmark i brev av 10. sept. 1957. Første møte i saka ble holdt den 16. juni 1958. Innkalling til dette møte ble gjort ved summarisk innkalling i h.h.t. §13 annet ledd i jordskifteloven. Innkalling ble også sendt en rekke parter pr. brev. Saka ble avsluttet den 10.2.1961.

Saka var en grensegangssak for en rekke private eiendommer i Porsanger herred, mot statens umatrikulerte grunn. Blant de grenser som ble oppgått var også grensen for eiendommen «Johannesø» matr. nr. 116, mot statens umatrikulerte grunn. Den grensen som Marie Rasmussen v/svigersønn Julius Isaksen med adv. Hakon Kieruff som prosessfullmektig, nå krever oppgått i «Begjæring om grensegang» datert 12.2.1975, er således tidligere behandlet av jordskifteretten.

I andre avsnitt i «Begjæring om grensegang» går det fram at det er den

Side:1251

grensen som ble fastsatt for matr. nr. 116 mot statens umatrikulerte grunn, i sak nr. 15/1957, som ikke kan aksepteres og som saksøkeren mener skal ha et annet forløp. Begjæringen må derfor betraktes som et krav om gjenopptagelse av grensegangssak nr. 15/1957, for det som vedkommer grensen for eiendommen «Johannesø» matr. nr. 116, mot statens umatrikulerte grunn.

Spørsmålet om gjenopptagelse kan anvendes som rettsmiddel for grensegangssaker etter §100 i jordskifteloven, er behandlet av Høyesterett, blant annet i dom av 25. januar 1969 ( Rt-1969-58). Høyesterett er her kommet til at kapittel 27 i tvistemålsloven ikke er gjort gjeldende for jordskiftesaker og at en grensegangssak etter §100 i jordskifteloven derfor ikke kan gjenopptaes.

Avgjørelsen i Høyesterett må betraktes som et prejudikat.

Påstanden som er satt fram i 2. avsnitt i «Begjæring om grensegang», om at grensen som er oppgått i sak nr. 15/1957, ikke er rettskraftig bindende for Marie Rasmussen, «idet hun hverken var innstevnet som eier av jordskifteretten, møtte under rettsmøtene, eller fikk grensegangsresultatet forkynt», finner jordskifteretten ikke å kunne ta standpunkt til, da en mener at spørsmålet ligger utenfor jordskifterettens kompetanseområde.

Jordskifteretten mener også at det ligger utenfor dens kompetanseområde å ta stilling til påstanden om at «anken» brev av 28.2. 1961, fra Hans Rasmussen, er feilaktig behandlet av jordskifteretten. Begge påstander må derfor avvises. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Tor G. Christensen, Gaute Greusson og Einar Rege):

Lagmannsrettens bemerkninger:

Lagmannsretten er enig med partene i at det var en feil av jordskifteretten ikke å prøve rettskraftspørsmålet vedkommende kjennelsen av 10.2.1961. Retten er også enig i at denne feil isolert sett ville ført til opphevelse av den påankede kjennelse. Imidlertid antar lagmannsretten at rettskraftspørsmålet må kunne prøves i ankeinstansen etter reglene i tvistemålslovens §388. Det antas for øvrig å være i begge parters interesse å få avgjort dette spørsmål.

Den ankende part har hevdet at krav om grensegang ikke kan avvises selv om det foreligger et tidligere rettskraftig jordskifte for vedkommende eiendom. Lagmannsretten antar at krav om grensegang normalt blir etterkommet og viser for så vidt til det som er fremholdt i Helge Christensens kommentarutgave til jordskifteloven, 1962 19, pkt. 7, og den kjennelse som det der er vist til. Imidlertid antar lagmannsretten videre at forholdene kan ligge slik an at kravet om grensegang avvises, f.eks. når den rettskraftig fastsatte grense er tydelig avmerket og klarlagt, d.v.s. at grensemerkene er intakt. Lagmannsretten viser til et foredrag av jordskiftedommer Odd Søfteland om grensegangssaker som er inntatt i Melding nr. 8 fra Institutt for jordskifte og eiendomsutforming, utgitt av Norges Landbrukshøyskole, 1963 2 ff. Spørsmålet om avvisning av krav om grensegang i visse, særlige tilfelle er der drøftet på side 45. Lagmannsretten erklærer seg stort sett enig i de synspunkter som der er fremholdt.

I anledning av den ankende parts angrep på den måte innkalling til jordskiftet skjedde på, vil lagmannsretten vise til at den opprinnelige

Side:1252

innkalling med Landbruksdepartementets samtykke skjedde ved kunngjøring i Norsk Lysingsblad og en lokalavis. Innkallingen skjedde således på lovlig måte, jfr. jordskiftelovens §13, annet ledd, og det kan da ikke spille noen rolle om det ved siden av ble sendt partene innkalling som ikke kan «ettervises». Når det gjelder jordskifterettens avsluttende møte 10.2.1961 var Hans Rasmussen ikke til stede, uten at man kjenner grunnen til dette. Hans navn var imidlertid ført opp på jordskifterettens liste over dem som ble innkalt ved vanlig brev til dette møte. Han fikk således ikke lest opp kjennelsen den dagen den ble avsagt, men det må anses på det rene at han forholdsvis kort tid etter må ha fått kjennskap til innholdet av kjennelsen. Hans brev av 28.2.1961 til jordskiftedommeren, der han protesterer mot resultatet, viser dette. Etter dette finner lagmannsretten å kunne legge til grunn som overveiende sannsynlig at Hans Rasmussen var innkalt til møtet 10.2.1961.

Jordskiftelovens §108 fastsetter at bl.a. bestemmelsene i tvistemålslovens §46 gjelder i jordskiftesaker. Etter denne siste bestemmelse kreves det normalt skriftlig fullmakt fra en partsrepresentant som ikke er advokat. Det er på det rene at det i saken ikke foreligger noen skriftlig fullmakt fra Marie Rasmussen til hennes ektemann. Når det gjelder spørsmålet om hvilke konsekvenser dette skal ha for kjennelsens rettskraft vis å vis Marie Rasmussen, finner lagmannsretten det naturlig å se nærmere på forholdene slik de var i lokalsamfunnet på tiden for jordskiftet. Det er således på det rene at det var ektemannen, Hans Rasmussen, som i en rekke situasjoner ivaretok eiendommens og familiens interesser utad, og særlig overfor kommunale og andre offentlige myndigheter. Det var han som underskrev selvangivelsene og på skjemaene for søknad om tilskudd til gårdsdriften o.l. Det er under ankeforhandlingen fremlagt en del fotokopier av slike søknader som er undertegnet av Hans Rasmussen, og der han også betegner seg som selveier. I et par tilfelle er søknadene undertegnet av ekteparets forstersønn, Hans Persen, men det er ikke fremlagt noe eksempel på at Marie Rasmussen har undertegnet en slik søknad. Videre er framlagt attest av 20.1.1977 fra Porsanger ligningskontor, der det bekreftes at eiendommen «Johannesø» med bygninger har vært medtatt i Hans Rasmussens selvangivelser fra 1960 og fram til hans død. Det er også fremlagt fotostatkopi av særutskrift av møtebok for fylkeslandbruksstyret i Finnmark 15.4.1971, der det ble gitt samtykke til utskilling av en tomt av «Johannesø». Også i denne forbindelse er Hans Rasmussen ført opp som eier. Endelig er det fremlagt fotostatkopi fra grunnboken vedkommende eiendommen «Johannesø». Det fremgår her at Hans Rasmussen med Marie Rasmussens samtykke 16.4.1962 sluttet avtale om tillatelse for Staten til å ta ut grus på eiendommen. På denne bakgrunn må det antas at både myndigheter og naboene fant det naturlig at Hans Rasmussen opptrådte på vegne av «Johannesø» under jordskiftet. Som det går fram foran foreligger det i saken ingen skriftlig fullmakt fra Marie Rasmussen til hennes ektemann, og under ankeforhandlingen har hun bestemt hevdet at hun heller ikke har gitt ham noen muntlig fullmakt til å opptre på sine vegne. På den annen side har hun erkjent at hun den senere tid er begynt å huske dårligere og at hennes hukommelse fra tiden omkring jordskiftet er nokså dårlig.

Jordskifterettens kjennelse ble avsagt 10.2.1961, og begjæring om ny grensegang ble fremsatt først 12.2.1975. Det kan etter lagmannsrettens mening ikke ses bort fra at det mellomliggende tidsrom kan ha hatt innvirkning

Side:1253

på erindringen om det som hendte under jordskiftet. Slik forholdet på landsbygda den gangen var, var det intet unaturlig i at en ektemann i en situasjon som den foreliggende møtte for jordskifteretten på vegne av eiendommen. Vitnet Hans Opstad har bekreftet at det den gangen i Finnmark var helt alminnelig at det var ektemannen som representerte eiendommen utad, uavhengig av det formelle hjemmelsforhold. Det ville for så vidt vært usedvanlig om Marie Rasmussen selv hadde møtt for jordskifteretten. Etter bevisførselen, herunder den ankende parts svigersønn Julius Isaksens forklaring, må det legges til grunn at Marie Rasmussen både kjente til jordskiftet og forstod hensikten med det den gangen det foregikk. Det synes nokså nærliggende å anta at ektefellene har vært enige om at mannen skulle møte for jordskifteretten. Hans Rasmussen må etter det som er fremkommet anses å ha vært legitimert til å møte for jordskifteretten. Under disse omstendigheter antar lagmannsretten at kjennelsen av 10.2.1961 er bindende for Marie Rasmussen. Lagmannsretten finner noen støtte for sitt syn i Høyesteretts dom i Rt-1923-54 ff. Til dette kommer at Marie Rasmussen ikke reagerte mot jordskifterettens kjennelse før i 1975. Etter lagmannsrettens oppfatning må hun ha vært kjent med kjennelsen fra omkring det tidspunkt den ble avsagt. Det var imidlertid først etter ektemannens død i 1974 at hun forsøkte å angripe den. At hun i det mellomliggende tidsrom ikke har gjort noe forsøk på å få kjennelsen endret, kan blant annet også ses som en godkjennelse av ektemannens opptreden for jordskifteretten.

Som foran nevnt legger lagmannsretten til grunn at Hans Rasmussen var innkalt til det avsluttende møte 10.2.1961 i jordskifteretten. I brev av 28.2.1961 til jordskiftedommeren protesterte han mot forretningen. Brevet lyder slik: «Til Deres underretning meddeles herved at jeg ikke kan godkjenne den utskiftning som er foretatt for min eiendom «Johannesø» matr. nr. 116 i Kistrand herred.

Jeg vil påstå som jeg gjorde ved selve utskiftningsforretningen, at mine eiendomsgrenser er betydelig innsnevret i forhold til den gamle utmålingen, som mine svigerforeldre i sin tid har kjøpt av Den Norske Stat og som jeg senere har overtatt.

Jeg vil derfor forlange en ny grenseoppgang i samsvar.med de virkelige grenser som står i skjøtet.»

I brev av 6.3.1961 besvarte jordskiftedommeren hans henvendelse slik.

«Deres brev av 28.2.1961 ang. eiendommen «Johannesø», matr. nr. 116 i Kistrand herred.

Grensene for matr. nr. 116, «Johannesø» er avmerket i samsvar med det forlik De inngikk med statens representant J. Følling sommeren 1958. Avskrift av forliket vedlegges.

Angående Deres forlangende om ny «grenseoppgang» opplyses følgende: I denne grensegangssak, sak nr. 15/1957, hadde jordskifteretten det avsluttende rettsmøte på Samfunnshuset i Lakselv, den 10.2.1961. Ankefristen ble satt til 10. april 1961.

I følge ankereglene, tvistemålslovens §364, skal anken underskrives eller medunderskrives av en sakfører. Videre vises til tvistemålslovens §365 som oppregner hvordan ankeerklæringen skal være.

Deres brev av 28. feb. d.å. inneholder ikke noe om det som §365, punkt 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8 og 9 anfører at ankeerklæringen skal inneholde.

Ankeerklæringen stiles til lagmannsretten, men sendes til Finnmark

Side:1254

jordskifterett, Vadsø.

Ved ankeerklæringen hitsendes også et gebyr på minst kr. 200 (sportellovens §20).

Mangler på grunn av at ovenstående regler ikke er fulgt, vil føre til avvisning av anken.»

Etter jordskiftedommerens svar å dømme har denne åpenbart lagt til grunn at Hans Rasmussen ønsket å anke saken. Jordskiftedommeren har i brevet krevd oppfylt formalkravene til en ankeerklæring i tvistemålslovens §364 og §365. Selv om det nok kan sies at jordskiftedommerens rettledning både var knapp og upresis, i og med at de nevnte bestemmelser i tvistemålsloven ikke får direkte anvendelse i jordskiftesaker, jfr. jordskiftelovens §108 og Rt-1960-1401, kan det ikke antas at den utilstrekkelige veiledning i seg selv har vært årsaken til den passivitet som deretter synes å ha inntrådt hos Hans Rasmussen. Forholdet ville trolig vært det samme selv om rettledningen hadde vært korrekt og uttømmende. Avgjørende for så vidt synes å ha vært at Hans Rasmussen under enhver omstendighet var avhengig av andres hjelp for å komme videre med saken. Men når ingen reaksjon fremkom, melder spørsmålet seg om den videre behandling av «anken» ved jordskifteretten, og om hvilke rettslige konsekvenser det skal få at intet mer skjedde med saken. På dette punktet har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet som består av lagdommerne Christensen og Rege finner at den passivitet som er utvist må forstås slik at det har vært både Hans og Marie Rasmussens mening å akkviescere ved kjennelsen. Først i 1975, altså etter at Hans Rasmussen var død og ca. 14 år etter jordskifterettens veiledningsskriv av 6.3.1961, tok Marie Rasmussen opp saken igjen og da i form av krav om grensegang. Det var riktignok en feil at Hans Rasmussens skriv av 28.2.1961 - ankeerklæringen - ikke ble behandlet i samsvar med reglene i tvistemålslovens §369, men denne feil antas ikke å ha hatt noen betydning.

Mindretallet - lagdommer Gregusson - er enig med flertallet i at omstendighetene omkring jordskiftet i 1958-1961 peker i retning av at Hans Rasmussen med sin hustrus godkjennelse opptrådte på vegne av henne og eiendommen under grensegangsforretningen. Den omstendighet at skriftlig fullmakt ikke forelå, jfr. tvml. §46, jfr. jordskiftel. §108, synes det på bakgrunn av den lange tid som er gått ikke rimelig å legge avgjørende vekt på. Formålet med slik skriftlig fullmakt må anses oppfylt ved at Marie Rasmussen og jordskifteretten - vitende om hjemmelsforholdet - har godkjent at Hans Rasmussen opptrådte på eiendommens vegne under jordskiftet.

Det reelle fullmaktsforhold som således må anses å ha foreligget, må ut fra sammenhengen også antas å ha omfattet rett for Hans Rasmussen til å angripe jordskifterettens avgjørelse ved rettsmidler. Det gjorde han allerede 18 dager etter avhjemlingen, ved det brev av 28.2.1961 som er gjengitt foran. Etter mindretallets oppfatning kan det ikke være tvilsomt at det som her ble fremholdt var ment som en anke. Slik ble det også oppfattet av jordskiftedommeren. Når Hans Rasmussen ikke reagerte på jordskiftedommerens veiledningsskriv av 6.3.1961, kan det - som flertallet bemerker - tolkes dithen at han allikevel innrettet seg på å godta jordskifterettens kjennelse. Men på bakgrunn av de spesielle språklige og andre forhold som forelå og foreligger i saken, ligger det etter mindretallets oppfatning like nær å anta at

Side:1255

Rasmussen i den foreliggende situasjon har følt seg maktesløs, og at det derfor ikke synes rimelig å anse hans etterfølgende taushet som en oppgivelse av kravet. Uansett hvordan man vurderer dette forhold, pliktet jordskiftedommeren - i og med at Rasmussen ikke trakk anken tilbake - «å behandle saken på vanlig maate», jfr. tvml. §369, d.v.s. å sende anken med sakens dokumenter til lagmannsretten, som så fikk avgjøre om anken skulle avvises eller tas under realitetsbehandling, eventuelt etter retting. Hadde anken blitt behandlet på denne måte, ville saken iallfall ha kommet inn for den instans som Rasmussen ønsket den innbrakt for, og sannsynligheten taler for at man den gang i en eller annen form ville fått en overprøvning av den grensefastsettelse jordskifteretten var kommet fram til på grunnlag av den angivelige overenskomst med Rasmussen.

Det er mulig at det som alminnelig regel bør gjelde en grense i tid for adgangen til å kreve rettet opp feil av den art som her foreligger. Etter mindretallets oppfatning kan imidlertid ikke en slik regel ha særlig gjennomslagskraft når feilen (unnlatelsen) er begått av offentlig myndighet, og det omtvistede forhold utelukkende gjelder spørsmålet om en eiendoms grenser mot det offentliges umatrikulerte grunn er riktig fastsatt eller ikke. Det kan under slike omstendigheter ikke foreligge tungtveiende grunner for at den engang fastsatte grense ikke skal kunne undergis revisjon. Og særlig synes en restriktiv holdning lite rimelig i forhold hvor det åpenbart har foreligget språklige og etniske barrierer som har hindret nødvendig kommunikasjon mellom den private grunneier og det offentlige.

Det kan reises tvil om hvilke rettslige konsekvenser det skal ha at Hans Rasmussens anke av 28.2.1961 bare ble liggende uavgjort ved jordskifterettens kontor. Formelt sett kan det sies at saken ikke er avsluttet, og at det gjenstår å sende den inn til lagmannsretten. Slik saken ligger an - både tidsmomentet og andre forhold tatt i betraktning - ville det imidlertid etter mindretallets oppfatning vært en rimelig og naturlig oppretting av den forsømmelse som den gang ble begått, at jordskifteretten hadde tatt det fremsatte grensegangskrav av 12.2.1975 under realitetsbehandling.

Etter dette blir dom å avsi i samsvar med flertallets standpunkt. - - -