Rt-1980-702

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1980-05-14
Publisert:	Rt-1980-702
Stikkord:	Odelsrett
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 75B/1980
Parter:	Johan A. Langmark (høyesterettsadvokat Odd Seim-Haugen) mot Harald Kallasten (advokat Edmund Asbjøll - til prøve).
Forfatter:	Elstad, Løchen, Christiansen, Bølviken, Stabel
Lovhenvisninger:	Skifteloven (1930) §62, Odelsloven (1974) §16, Odelsloven (1821) §10, §11, §16, §5, §9, Odelsloven (1821), LOV-1857-09-28-§4, Tvistemålsloven (1915) §180, Skifteloven (1930), §79, §8, Odelsloven (1974)

Dommer Elstad: Eiendommen Jelsnæs som til daglig kalles Langmark, gnr. 8 bnr. 2 i Tune, ble odlet av partenes farfar i 1896. Deres far som overtok eiendommen i 1911, eide den til han døde i 1933, hvoretter hans enke og partenes mor ble sittende med den som en del av uskifteboet. Den 15. juni 1961 ble eiendommen av moren tilskjøtet Harald Kallasten, som var eldste sønn, men allerede 8. august samme år ble den tilbakeskjøtet moren. Hun døde i 1974. Ved skifte etter henne ble det tvist mellom Harald Kallasten og hans yngre bror, Johan Langmark, om det som hadde skjedd i 1961, gav Johan rett til å kreve eiendommen utlagt til seg etter skiftelovens §62, til fortrengsel for den eldre brors ønske om å overta.

Oslo skifterett avsa i denne tvisten 4. mai 1976 kjennelse med slik slutning:

«Harald Kallasten gis førsteretten til å overta eiendommen Langmark, gnr. 8 bnr. 2 i Tune på skifte etter de avdøde ektefeller Marie Langmark og Richard Kallasten for åsetestakst kr. 18.150,-.»

Johan Langmark påanket kjennelsen til Eidsivating lagmannsrett som 29. juni 1978 avsa dom med denne domsslutning:

«Oslo skifteretts kjennelse av 4. mai 1976 stadfestes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Når det gjelder det nærmere saksforhold, viser jeg til lagmannsrettens domsgrunner.

Johan Langmark har anket til Høyesterett. Anken gjelder lagmannsrettens rettsanvendelse. Harald Kallasten har tatt til motmæle. Han er for Høyesterett, som tidligere for lagmannsretten, gitt bevilling til fri sakførsel.

Saken foreligger i faktisk henseende for Høyesterett i samme skikkelse som den gjorde for lagmannsretten. Under ankeforberedelsen er avholdt bevisopptak med avhør av partene og 3 vitner som ikke ble ført for lagmannsretten. Men bevisopptakene er ikke dokumentert under ankeforhandlingen, da intet av interesse var kommet frem ved dem. Av nye dokumenter er lagt frem fotostatkopier av skjøtene fra 1961, men dette bare for å ha klart for seg ordlyden' av dem.

Johan Langmark har som utgangspunkt at det i 1961 foregikk reelle overdragelser av eiendommen fra mor til eldste sønn, og tilbake fra sønnen til moren. Hun, som ikke selv var odelsberettiget, hadde tidligere bare en bruksrett beskyttet ved regelen i den gamle odelslovs §16. Ved tilbakeskjøtingen i august 1961 fikk hun i forholdet til sin eldste sønn fullstendig eiendomsrett. Beskyttelsen etter §16 hadde ikke lenger noen misjon og var for godt opphørt å eksistere i forholdet til Harald Kallasten. Som selger var han avskåret fra å løse eiendommen på odel fra sin mor og hennes rettsetterfølgere. Den materielle odelsrett hadde han i første omgang fortsatt i behold, men når eiendommen ikke kom tilbake i hans eie innen utløpet av preskripsjonsfristen, gikk også den tapt. I forholdet til den yngre

Side:704

sønn, Johan, har derimot moren den hele tid vært beskyttet mot odelsløsning av §16. Ved hennes død i 1974 hadde således han sin odelsrett i behold, mens den for broren Harald gikk tapt allerede i august 1964.

For Høyesterett er fremmet en subsidiær anførsel om at Harald Kallasten, selv om hans materielle odelsrett er i behold, likevel må vike for den yngre bror. Det er rimelig å forstå skiftelovens §62 slik at i valget mellom Harald Kallasten og Johan Langmark må den først nevnte stå tilbake fordi han i tiden før dødsfallet hadde tapt løsningsretten.

Johan Langmark har lagt ned slik påstand:

«1. Johan A. Langmark gis rett til å overta eiendommen «Langmark» gnr. 8 bnr. 2 i Tune på skifte etter de avdøde ektefeller Marie Langmark og Richard Kallasten for takst kr. 18.150,-.

2. Harald Kallasten dømmes til å betale sakens omkostninger for lagmannsretten og Høyesterett.»

Harald Kallasten har vist til lagmannsrettens dom, som han mener er riktig i resultatet og begrunnelse.

Når det gjelder motpartens nye, subsidiære anførsel, blir prinsipalt vist til at det i 1961 ikke foregikk to reelle salg, men én handel som ble gjort om. Det innebærer enkelt sagt at situasjonen ble brakt tilbake til det den hadde vært før. Men selv om det som skjedde i 1961 blir oppfattet som reelle salg og tilbakesalg, må man ha for øye motiveringen for at odelsmannens løsningsrett faller bort. Vanligvis blir dette begrunnet med at man ellers vil komme i strid med hjemmelsansvaret for selgeren, og da kan det ikke ha betydning for prioritetsrekkefølgen mellom to loddeiere ved et skifte. Til støtte for denne oppfatning er vist til en artikkel av Nils Nygaard i Heidersskrift til Knut Robberstad side 98 og også til avgjørelse i Rt-1972-1231.

Harald Kallasten har lagt ned slik påstand:

«Lagmannsrettens dom stadfestes, dog således at Staten tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett.»

Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten.

Når det gjelder Johan Langmarks prinsipale anførsel, viser jeg til lagmannsrettens begrunnelse som jeg i det vesentlige kan slutte meg til. Ut fra Høyesteretts avgjørelse i Rt-1958-702 flg. må det riktige være å se tilbakeskjøtingen slik at situasjonen fra før juni 1961 ble reetablert, at ingen preskripsjonsfrist løp, og at moren på ny var beskyttet mot odelsløsning ved regelen i den gamle odelslovs §16. Og dette må gjelde i samme grad for alle søsken - også Harald Kallasten.

Som en konsekvens av den oppfatning som nå er nevnt, følger etter mitt skjønn at Johan Langmarks subsidiære anførsel heller ikke kan føre frem.

Saken, slik den er lagt opp av Johan Langmark, kan ellers gi

Side:705

grunn til en tilføyelse. Hans krav er ensidig basert på at Harald Kallasten som selger har fraskrevet seg løsningsadgang og etter preskripsjonstidens utløp også har tapt sin materielle odelsrett. Rettspraksis slik den utviklet seg mens den gamle odelsloven gjaldt, hadde som grunnlag at man i en overdragelse må legge et tilsagn fra selgeren om ikke personlig å utøve løsningsrett. Uten støtte i andre forhold kan det synes lite naturlig å tolke inn et slikt tilsagn i en overdragelse fra sønn til mor som i skjøtet uttrykkelig er omtalt som omgjøring av en handel. Det er imidlertid ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette.

Jeg er enig i lagmannsrettens omkostningsavgjørelse. Etter det resultat jeg er kommet til, mener jeg at Johan Langmark må pålegges å erstatte saksomkostningene for Høyesterett, jfr. hovedregelen i tvistemålslovens §180 første ledd. Omkostningsansvaret overfor det offentlige settes til kr. 8.630.

Jeg stemmer for denne

dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes.

I saksomkostninger for Høyesterett betaler Johan Langmark til staten ved Justisdepartementet 8.630 - åtte tusen seks hundre og tredve - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

Dommer Løchen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Christiansen, Bølviken og Stabel: Likeså.

Av skifterettens kjennelse (dommer Anna Louise Beer): - - -

Eiendommen Langmark er odelsjord idet den har vært i Kallastenfamiliens eie fra 1873. Richard Kallasten hadde odelsrett til eiendommen da han i 1904 giftet seg med Marie. Richard Kallasten døde i 1933 og etter den tid satt Marie Langmark i uskiftet bo inntil hun døde i 1974.

I boet etter Marie Langmark og Richard Kallasten har deres to sønner meldt seg som interesserte i å overta den forannevnte faste eiendom. Harald Kallasten er den eldste sønnen og snart 70 år gammel. Det er på det rene at fru Marie Langmark 28.6.1961 utferdiget skjøte til Harald Kallasten på eiendommen. Skjøtet ble imidlertid omgjort 10.8.1961 idet Harald Kallasten da tilbakeskjøtet eiendommen til sin mor. Dette fremgår av de tinglyste dokumenter. - - -

Retten skal bemerke:

Retten oppfatter Tune skifteretts takst av 23. april 1976 som en takst over åsetesverdien av eiendommen gnr. 8 bnr. 2 i Tune idet Oslo skifterett da taksten ble rekvirert, gjorde Tune skifterett oppmerksom på at arvingene påberopte seg åsetesrett. På grunnlag av de rettslige forhold i denne sak er skifteretten kommet til at Harald Kallasten må antas å ha best odels og åsetesrett til eiendommen og følgelig at han har krav på å få den utlagt til seg på skifte mot å svare til boet takstverdien kr. 18.150,-.

Det er på det rene at odelsspørsmålet i denne sak må avgjøres etter den

Side:706

gamle lov av 1821 idet den nye lov om odels og åsetesretten først trådte i kraft etter fru Langmarks død nemlig fra den 1.1.1975. Det fremgår klart av den nye lovs §79 at denne lov ikke kommer til anvendelse i det foreliggende tilfelle. For det spørsmål som her skal avgjøres, spiller det likevel liten rolle om den nye eller den gamle lov er anvendelig. Skifteretten ser det nemlig slik at det gjelder samme regel i alle tilfelle, nemlig at odelsretten ikke tapes ved at en eier av en fast eiendom skjøter eiendommen tilbake til den tidligere eier som han ætter fra og som har hatt odelsrett til eiendommen. Dette fremgår av den nye odelslovs §42, men var gjeldende rett også tidligere etter Høyesteretts avgjørelse i Rt-1948-428.

Etter reglene i den gamle odelslov som er avgjørende for rettighetene i denne sak, har en ikke anledning til å trekke inn andre momenter som f.eks. eiendommens fremtidige drift o.l. ved avgjørelsen om hvem av arvingene som er berettiget til å overta eiendommen på skifte. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommer Jan Frøystein Halvorsen, ekstraord. lagdommere Erling Slyngstad og sorenskriver Dag Tønder): - - -

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som skifteretten, men med en annen begrunnelse, og skal bemerke:

Det er på det rene at odels- og åsetespørsmålet i denne sak må avgjøres etter den gamle odelslov av 1821, idet den nye lov først trådte i kraft 1. januar 1975, hvilket var etter Marie Langmarks død i 1974, jfr. §79 i den nye odelslov av 28. juni 1974.

Etter §5 i den gamle odelslov hadde Marie Langmark ikke odelsrett til gnr. 8 bnr. 2 i Tune, idet eiendommen var Richard Kallastens nedarvede odelsjord. Da mannen døde i 1933, var imidlertid Marie Langmark, som ble sittende i uskifte, beskyttet av lovens §16 mot å bli drevet fra gården gjennom odelsløsning fra sine barn eller fjernere odelsberettigede. Så lenge beskyttelsen etter §16 varer, løper det ingen preskripsjonsfrist for de odelsberettigedes odelsrett, jfr. lov av 28. september 1857 §4 nr. 2. - Etter Høyesteretts dom i Rt-1962-1145 flg. begynner preskripsjonsfristen heller ikke sitt løp etter at løsningsadgang etter §16 er oppstått, dersom gjenlevende ektefelle fortsatt får sitte med eiendommen uten at noen løsningsberettiget går til odelsløsning. - Således hadde preskripsjonsfristen ikke begynt å løpe for noen av barnas odelsrett før Marie skjøtet eiendommen til sønnen Harald 15. juni 1961 og skjøte ble tinglyst 28. s.m. Spørsmålet som først melder seg i nærværende sak, er da om det skjedde noen endring i denne rettstilstand ved skjøtningen til Harald, i og med at Harald skjøtet eiendommen tilbake igjen til moren 8. august 1961 og hun påny fikk tinglyst hjemmel den 10. s.m. Dersom man ser det slik at vernet mot odelsløsning etter gamle odelslovs §16 gikk tapt ved skjøtningen til Harald og ikke gjenoppsto ved tilbakeskjøtningen, ville barnas odelsrett ha vært preskribert tre år senere - altså i 1964 - i h.t. gamle odelslovs §9, idet gården i så fall må anses å ha vært ute av førstavdødes ættlegg i preskripsjonstid. - Lagmannsretten finner at dette må gjelde alle søsken, idet eiendommen ikke ved morens nye besittelse kan anses å være ute av førstavdødes «Ætlæg» overfor bare én av flere av hennes barn. - I det tilfelle ville Harald Kallasten kunne gjøre åsetesrett gjeldende etter samme lovs §10, jfr. §11. Ser man imidlertid saken slik at den kortvarige periode på ca. en og en halv måned hvor sønnen Harald satt med tinglyst hjemmel før salget ble omgjort, ikke fratok Marie

Side:707

vernet mot odelsløsning etter lovens §16, samtidig med at det derav følgende vern mot preskripsjon av barnas odelsrett ikke falt bort, melder spørsmålet seg om Haralds odelsrett - og altså den alene - gikk tapt ved tilbakeskjøtningen. - Her skal innskytes at reglene om uskifte i seg selv ikke griper inn i odelsrettsreglene. Harald Kallastens henvisning til professor Falkangers artikkel i Lov og Rett 1974 51 flg. og domshenvisningene gjelder kun det vern gamle odelslovs §16 gir gjenlevende ektefelle i uskifte.

Dersom Marie Langmark hadde hatt odelsrett og vært den best odelsberettigede, er det neppe tvilsomt at hun fortsatt ville ha vært den best odelsberettigede etter tilbakeskjøtningen. Det ville da ha vært regnet som om eiendommen overhodet ikke hadde vært ute av hennes eie. Dette er uttrykkelig sagt i §8, i.f. i den nye odelslov, men må antas å ha vært gjeldende rett også tidligere. Herom henvises til Rådsegn 10 frå Sivillovbokutvalet, NOU 1972:22 56, spalte 2, hvor det heter: «... Vert seljaren eigar på ny før preskripsjonstida er ute, vert rekna som om garden heile tida har vore åtte av han. Dette er truleg i samsvar med gjeldande rett, og ein regel av dette innhaldet var teken med i proposisjonen frå 1907 §13.» Videre henvises til uttalelser i samme retning fra annenvoterende inntatt i Rt-1958-702 flg., hvis votum ble Høyesteretts dom, se spesielt 707. Det ville da ikke ha vært tale om at eiendommen hadde vært ute av førsteavdødes ættlegg for noen av barnas vedkommende.

I ovennevnte dom fant Høyesterett med tre mot to stemmer at gjenlevende ektefelles beskyttelse mot odelsløsning fra fjernere odelsberettigede enn barn og stedbarn, gjenoppsto med hjemmel i en utvidet eller analogisk anvendelse av gamle odelslovs §16, siste ledd i et tilfelle hvor enken solgte mannens odelseiendom, som hun satt med etter gjensidig testament, til en ikke odelsberettiget, for deretter å få eiendommen tilbakeskjøtet. Annenvoterende i Høyesterett uttaler på 707 bl.a.: «Jeg oppfatter bestemmelsen slik at den i prinsippet vil gi den lengstlevende, odelsløse ektefelle, så lenge han eller hun forblir ugift, samme vern overfor odelsberettigede slektninger av førstavdøde som denne selv ville hatt om han fremdeles hadde levet og sittet med eiendommen. Tilbakeskjøtningen skjedde ca. ett halvt år etter at enken hadde solgt eiendommen for å hindre en forventet odelsløsning, og annenvoterende fastslo at tilfellet ikke gikk direkte inn under §16, siste ledd, men at: «etter lovgrunnen er det naturlig og rimelig at bestemmelsen gis utvidet eller analogisk anvendelse». Etter å ha kommentert frem- og tilbakeskjøtingen, fortsetter annenvoterende på 708: «... Ved omgjøringen ble igjen etablert den samme situasjon som besto før salget til Helland: Malena Eikeland satt på ny med gården som en del av den formue som var tilfalt henne i henhold til det gjensidige testament. Det er under disse omstendigheter etter min mening i god overensstemmelse med tanken i §16, siste ledd, at situasjonen i forhold til denne bestemmelse bedømmes som salg og tilbakesalg ikke hadde funnet sted.» Annenvoterende mente å finne en viss støtte for sitt syn i Høyesteretts dommer i Rt-1940-100 flg. og 1946 956 flg., selv om faktum i disse dommer var nokså ulikt den sak han behandlet og derfor ikke kunne ha noen avgjørende betydning for avgjørelsen, idet han på 708 videre uttaler: «... De viser imidlertid at Høyesterett ikke har følt seg strengt bundet av ordlyden i bestemmelsen, men har gitt den anvendelse også utenfor de situasjoner den direkte er myntet på når tilfellet er funnet å omfattes av lovgrunnen.»

Side:708

Nærværende sak synes å ha sterke likhetspunkter med dommen i Rt-1958-702 flg. Med støtte i denne dom må Marie, da hun en og en halv til to måneder etter salget på ny fikk tinglyst hjemmel til eiendommen, antas å ha vern etter gamle odelslovs §16, siste ledd mot odelsløsning fra fjernere odelsberettigede enn barna. Herav følger på den annen side at det ikke løp noen preskripsjonsfrist for disse fjernere odelsberettigede etter at hun fikk eiendommen tilbake, idet eiendommen ikke hadde vært ute av førsteavdødes ættlegg i preskripsjonstid. Det synes da å være liten grunn til å kreve at noen av barna etter tilbakeskjøtningen skulle ha gått til løsningssak mot moren for å avverge preskripsjon av sin odelsrett. Lovgrunnen - pietetshensynet - for ikke å reise odelsløsningssak er fortsatt til stede. Det henvises i denne forbindelse også til ovenfornevnte dom i Rt-1962-1145 flg. hvor Høyesteretts flertall legger avgjørende vekt på dette hensyn ved fortolkning av gamle odelslovs §9 og §16, for ikke å tilskynde barn å gå til odelsløsning når løsningsrett etter §16 oppstår. Lagmannsretten finner derfor at det er naturlig også her å gi §16 en utvidet eller analogisk anvendelse, og at barnas odelsrett derfor ikke er preskribert. Når lagmannsretten etter dette er kommet til at der ikke løp noen preskripsjonsfrist for barnas odelsrett etter tilbakeskjøtningen til moren i 1961, innebærer dette at den utvidede eller analogiske anvendelse av gamle odelslovs §16, første ledd, jfr. lov av 28. september 1857 §4 nr. 2, går foran bestemmelsene i gamle odelslovs §9. Eiendommen kan således ikke i relasjon til preskripsjonsregelen i §9 ansees å ha vært ute av førstavdødes ættlegg mens Marie satt med den frem til sin død, se Rt-1934-927 flg. og 1962 1145 flg. Dette gjelder da overfor alle barna - også Harald Kallasten. Løsningen må med andre ord bli den samme for preskripsjonsspørsmålet som om moren før skjøtningene hadde vært den best odelsberettigede. Heller ikke Harald Kallastens odelsrett er da preskribert, idet preskripsjonsregelen i §9 ikke får anvendelse.

Ved tilbakeskjøtningen av eiendommen til moren i 1961 tapte ikke Harald Kallasten sin materielle odelsrett. I høyden var det sin betingede løsningsrett (jfr. lovens §16) han mistet, dersom man under de spesielle omstendigheter omkring omgjøringen av salget mellom mor og sønn kan pålegge sønnen et vanlig hjemmelsansvar med denne virkning. - Så kort tid som det gikk mellom Maries fraskjøtning av eiendommen og til den ble tilbakeskjøtet henne igjen, ville det mest naturlige kanskje ha vært å betrakte tilbakeskjøtningen som en ren omgjøring av salget, slik at man i relasjon til odelsretten ser det som om noe salg ikke var foretatt. - Et slikt eventuelt hjemmelsansvar antas imidlertid ikke å hindre benyttelsen av Haralds bedre odelsrett på skifte etter moren til å overta eiendommen til skiftetakst i medhold av skiftelovens §62. Både Harald Kallasten og Johan Langmark er arvinger etter moren. Skulle Harald hindres i å utnytte sin åsetesrett etter gamle odelslovs §10, jfr. §11, måtte det være fordi Johan i kraft av sin odelsrett kunne løse eiendommen fra boet. Da Johan ellers har dårligere odelsrett enn Harald, antas imidlertid Harald i denne situasjon å ha sin løsningsrett i behold og gis derfor medhold i kravet om å få overta boets eiendom som den best odels- og åsetesberettigede. Om disse forhold henvises til Jon Skeie: Odelsretten og åsetesretten, 1950 116-117, Valentin Voss: Lovgivningen om odelsretten og åsetesretten, 8. utgave 1966, 43-44, og Rådsegn 10 frå Sivillovbokutvalet, NOU 1972:22, 68 spalte 2 til 69, spalte 1.

Skifterettens kjennelse blir etter dette å stadfeste. - - -

Side:709