Rt-1985-895

Instans:	Høyesterett - Kjennelse
Dato:	1985-08-31
Publisert:	Rt-1985-895 (302-85)
Stikkord:	Straffeprosess, Inhabilitet
Sammendrag:
Saksgang:	Kjennelse 31. august 1985 i l.nr. 135/1985
Parter:	Statsadvokat Erling O. Lyngtveit, aktor mot 1. A (forsvarer høyesterettsadvokat Johan Hjort) 2. B (forsvarer høyesterettsadvokat Hans Stenberg-Nilsen) 3. C (forsvarer høyesterettsadvokat Olav Hestenes).
Forfatter:	Sinding-Larsen, Michelsen, Løchen, Aasland, justitiarius Sandene
Lovhenvisninger:	Domstolloven (1915) §106, §108, §66, §94, §96, §115

Dommer Sinding-Larsen: Eidsivating lagmannsrett avsa den 26. januar 1982 dom med slik domsslutning:

«B, født xx.xx.1962, dømmes for forbrytelse mot straffeloven §233, første og annet ledd, §258, jfr. §257, §255, §318, jfr. §317, §171, første punkt, §260, første og tredje ledd, §258, jfr. §257, jfr. §49, §128 og §227, samt for de forhold som han er domfelt for ved Oslo forhørsretts betingede dom av 23. oktober 1980, jfr. straffeloven §54 nr. 3, alt sammenholdt med straffeloven §62, til en straff av fengsel i 18 - atten - år med fradrag av 351 - trehundreogfemtien - dager for utholdt varetektsfengsel.

I medhold av straffeloven §35, jfr. §37d, inndras til fordel for statskassen en pistol 7.65, MAB, nr. 87660 C, en Schmeisser maskinpistol nr. 11729, ett pistolmagasin m/6 stk. patroner 7.65, syv patroner 7.65, en pumpehagle, nr. L 1081566, 148 patroner 7.62 x 51 NATO, 125 patroner 7.65, 120 patroner 7.62, 150 patroner Longrifle, 108 patroner 9 mm, en eske med 9 mm patroner, to gassbokser M 7, A 3, en pakke ammunisjon og en røykboks.

Påstanden om sikring tas ikke til følge.

C, født xx.xx.1961, dømmes for forbrytelser mot straffeloven §233, første ledd, §255, §171, første punkt, §260, første og tredje ledd, §258, jfr. §257, jfr. §49, §128 og §227, alt sammenholdt med straffeloven §62, til en straff av fengsel i 12 - tolv - år med fradrag av 339 - trehundreogtrettini - dager for utholdt varetektsfengsel.

Han frifinnes for forbrytelse mot straffeloven §233, annet ledd.

I medhold av straffeloven §35, jfr. §37d, inndras til fordel for statskassen 200 skudd 7.62 NATO; 90 skudd 7.62 MAUSER, 350 skudd Kal. 22, 40 skudd 7.62 AG LOT 26 RA 80, 100 skudd 9 mm tre røykbokser M 103 F I LOT 6 RA - 77 og tre gassgranater M 7 A 3 RIOT CS.

Påstanden om sikring tas ikke til følge.

A, født xx.xx.1961, dømmes for forbrytelser mot straffeloven §233, første og annet ledd, og §318, jfr. §317, alt sammenholdt med straffeloven §62 til en straff av fengsel i 18 - atten - år med fradrag av 339 - trehundreogtrettini - dager for utholdt varetektsfengsel.

I medhold av straffeloven §35, jfr. §37D, inndras til fordel for statskassen fire bokser CS gass, fem røykbokser, tolv kanonslag, tre varslingsbluss, 840 patroner 7.62 x 51, NM 60, 295 patroner 7.62 x 51 NM 60, 99 patroner 7.65 Panserbrytende (Mauser), 290 patroner 9 mm Parabellum, 400 patroner 22 kal. Long Rifle, Target, 500 patroner 22 kal. Long Rifle Remington, 160 patroner 9 mm, 100 patroner 6.5 mm riflepatroner, type RANO, 25 patroner 7.6 sporlys, 15 patroner diverse typer, 88 patroner øvingspatroner m/sporlys, NM 25, 500 patroner 7.62 i mitraljøsebånd, 1000 patroner 7.62 NM 126, 100 patroner skolepatroner i bånd, en eske signalpatroner 26. mai mm, DM 11 grønn, en eske signalpatroner 26.5 mm. DM 15 - hvit og en eske 9 mm øvingspatroner m/sporlys - type NM 125.

Saksomkostninger idømmes ikke.»

Når det gjelder saksforholdet, viser jeg til lagmannsrettens dom.

A anket på stedet over saksbehandlingen og straffutmålingen. Saksbehandlingsanken ble ikke begrunnet, idet forsvareren ikke sendte inn den nærmere ankebegrunnelse som domfelte hadde forutsatt. Anken ble avvist ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs beslutning av 23. februar 1982.

De to andre domfelte vedtok dommen, C på stedet og B noe senere.

I september 1982 begjærte A gjenopptagelse. Begjæringen ble avslått ved Eidsivating lagmannsretts beslutning av 26. mai 1983. Høyesteretts kjæremålsutvalg forkastet den 15. juli 1983 kjæremål over lagmannsrettens beslutning.

I oktober 1983 fremsatte A ny begjæring om gjenopptagelse. Begjæringen ble avslått ved Eidsivating lagmannsretts beslutning av 2. desember 1983. Kjæremål over beslutningen ble forkastet av Høyesteretts kjæremålsutvalg ved kjennelse av 19. januar 1984.

I februar 1984 fremsatte A en ny ankeerklæring og bad Høyesteretts kjæremålsutvalg omgjøre sin beslutning om å nekte anke fremmet. Ved beslutning av 22. mars 1984 avslo Høyesteretts kjæremålsutvalg å omgjøre beslutningen av 23. februar 1982.

Etter at A gjennom et fjernsynsprogram og gjennom et etterfølgende brev fra statsadvokatene i Eidsivating var blitt kjent med at et av lagrettemedlemmene, fru D, var gift med politiadjutant D ved retts- og påtaleseksjonen ved Oslo politikammers kriminalavdeling, fremsatte han den 3. mars 1985 ny ankeerklæring. Høyesteretts kjæremålsutvalg henviste anken til Høyesterett.

Også de to andre domfelte ble av påtalemyndigheten gjort kjent med at et lagrettemedlem var gift med en politiembetsmann, og gitt frist til å påberope dette som grunnlag for saksbehandlingsanke. De har ikke anket. Da en eventuell opphevelse av lagmannsrettens dom vil kunne få betydning for dem, er det for Høyesterett oppnevnt forsvarere også for B og C.

Statsadvokatene i Eidsivating har innhentet opplysninger fra Oslo politikammer om kriminalavdelingens organisatoriske oppbygning og arbeidsform «særlig med henblikk på den påtalemessige og etterforskningsmessige side ved den enkelte sak». Det ble videre bedt opplyst hvordan arbeidet med den foreliggende sak hadde vært organisert og gjennomført, og om politiadjutant D hadde hatt noen befatning med saken. Endelig ble det bedt innhentet en uttalelse fra politiadjutant D. Også daværende førstestatsadvokat Erstad, som var den ansvarlige statsadvokat under etterforskningen og også aktor for lagmannsretten, har gitt uttalelse. Jeg finner det hensiktsmessig å gjengi det vesentlige av disse uttalelser allerede nå. Om kriminalavdelingens organisasjon og arbeidsform opplyses:

«Kriminalavdelingen ved Oslo politikammer er inndelt i fire sideordnede seksjoner hver under ledelse av en politiinspektør som svarer direkte for kriminalsjefen. Dette er etterforskningsseksjonen, administrasjonsseksjonen, retts- og påtaleseksjonen og narkotikaseksjonen.

I denne forbindelse pekes på at etterforskerne organisatorisk er plassert under etterforskningsseksjonen som igjen er inndelt i etterforskningsavsnitt, henholdsvis personavsnitt, tyveriavsnitt etc. Politiadjutanter og fullmektiger er plassert ved retts- og påtaleseksjonen direkte underlagt politiinspektøren ved denne seksjon.

I den enkelte straffesak går ordrelinjene på tvers av denne organisasjonen, idet det er en politiadjutant eller fullmektig som står ansvarlig på saken, og ordremyndigheten går direkte fra vedkommende og til den eller de etterforskere som er satt på saken. I forbrytelsessaker svarer vedkommende politiadjutant eller fullmektig direkte overfor statsadvokaten.»

Politiadjutant D var eldste adjutant ved retts- og påtaleseksjonen. Under politiinspektør Schjølbergs permisjon fra 1. august 1981 til 1. juli 1982 var han konstituert som leder av seksjonen. Konstitusjonen omfatter den siste del av den tid saken var under etterforskning.

Når det gjelder etterforskningen av den foreliggende sak, opplyses at den av riksadvokaten ble besluttet overført til Oslo politikammer umiddelbart etter at drapene hadde funnet sted i februar 1981. Samtidig med at saken ble besluttet overført, ble det nedsatt en egen gruppe som skulle ta seg av etterforskningen i saken. Leder for gruppen var politiadjutant Carlson fra retts- og påtaleseksjonen. Med i gruppen var politiinspektør Asbjørn Larsen, leder for etterforskningsseksjonen, og tjenestemenn fra Kriminalavdelingen, Kriminalpolitisentralen og Overvåkingssentralen. Gruppen stod direkte ansvarlig overfor førstestatsadvokat Erstad. I Oslo politikammers uttalelse bemerkes avslutningsvis:

«Sjefen for retts- og påtaleseksjonen hadde således ikke på noe tidspunkt noen anledning til å øve innflydelse på saken. Det er da også klart brakt på det rene at det i denne saken ikke var noe overordningsforhold mellom politiadjutant Carlson og sjefen for retts- og påtaleseksjonen, da heller ikke av formell karakter.

For så vidt som politiadjutant D ble konstituert som politiinspektør ved retts- og påtaleseksjonen på et sent tidspunkt under etterforskningen, skal tilføyes at han i denne stillingen heller ikke var fast stedfortreder for kriminalsjefen, idet denne funksjonen ble ivaretatt av politiinspektør Huuse som da var sjef for narkotikaseksjonen.»

Politiadjutant D har uttalt:

«På foranledning av ankeerklæring av 3. mars 1985 fra A kan jeg bekrefte at jeg ikke på noe tidspunkt har hatt befatning med straffesaken mot A. Saksdokumentene eller deler av disse har ikke vært forelagt for meg og har heller ikke passert mitt kontor. Jeg er ikke blitt konsultert i forbindelse med saksbehandlingen verken av politiadjutant Carlson eller av andre som deltok i etterforskningen og har ikke mottatt informasjoner fra disse. Heller ikke har jeg vært i kontakt med pressen eller kringkastingen i forbindelse med saksbehandlingen.

Min kone har flere ganger gjort tjeneste som lagrette-medlem. Ved disse anledninger har hun forespurt med om jeg i egenskap av politiembetsmann har hatt noen befatning med de aktuelle straffesaker. Det skjedde også i forbindelse med saken mot A hvor jeg overfor henne bekreftet at jeg ikke i noen som helst form hadde hatt befatning med saken. Ut over dette har saken ikke vært drøftet eller omtalt mellom min kone og meg.»

Daværende førstestatsadvokat Erstad bekrefter i sin uttalelse at han bare hadde kontakt med politiadjutant Carlson som påtalemyndighetens representant ved Oslo politikammer.

A's forsvarer har i det vesentlige anført:

Den sentrale bestemmelse er domstolsloven §108, men inhabilitet antas også å følge av §106 nr. 3 og 7. Som politiembetsmann ved det politikammer som etterforsket saken, må D anses som part i saken, jfr. Altens kommentarutgave av domstolsloven side 83, hvor «påtalemyndigheten» er angitt som part i straffesaker i relasjon til §106 nr. 3. Selv om domstolsloven §106 nr. 7 etter ordlyden bare gjelder slektskap eller ekteskap med den som «handler» i saken, må bestemmelsen antas å omfatte også den som har slik tilknytning til en som har handlet i saken. Nå hadde riktignok politiadjutant D ikke handlet i saken forut for hovedforhandlingen, men han stod de som opptrådte i saken faglig og kollegialt meget nær. Etter at han ble konstituert, var han dessuten formelt overordnet politiadjutant Carlson, og det må antas at han også kan ha vært reell overordnet både for ham og andre som handlet i den foreliggende sak, i deres arbeid med andre saker. Politiadjutant D må ha hatt samme innstilling som de som opptrådte aktivt i saken - at det burde bli fellende dom i samsvar med siktelse og tiltale. Det er det sikreste å forstå §106 nr. 7 slik at «handle i saken» går på det aktuelle politikammer, og at det ikke er avgjørende om den enkelte embets- eller tjenestemann selv har noen direkte befatning med vedkommende sak.

Når det gjelder §108, er det avgjørende om det må antas å foreligge en mulighet for at fru D på grunn av ektemannens stilling kan ha hatt en forutinntatt innstilling til skyldspørsmålet. Det presiseres at det ikke er nødvendig at det sannsynliggjøres at hun har vært forutinntatt. Muligheten er nok. Det virker usannsynlig at saken ikke har vært omtalt ektefellene imellom i de 17 dager hovedforhandlingen varte. Det må antas at hun har fått impulser hjemmefra på en helt annen måte og av en annen art enn lagrettemedlemmer ellers. Dette må anses som et særeget forhold i relasjon til §108.

Rettspraksis gir ingen klar veiledning. Den foreliggende sak er spesiell. En kjennelse i Rt-1949-580 viser imidlertid at Høyesterett har lagt vekt på sakens karakter, mulighetene for følelsesmessig påvirkning og mulighetene for personlig engasjement. Den sak som nå behandles, var gjenstand for meget omfattende omtale i massemedia og vakte sterke følelser.

Rettspraksis viser også at det lettere konstateres inhabilitet når det gjelder personer med tilknytning til påtalemyndigheten.

Hvis fru D hadde opplyst i retten at hun var gift med politiadjutant D, ville hun utvilsomt ha måttet fratre som inhabil, og hvis retten mot formodning ikke hadde funnet henne inhabil, ville partene ha benyttet sin utskytningsrett. Det er - anføres det - uforståelig at hun ikke sa fra.

Aktor fikk kjennskap til forholdet etter at hovedforhandlingen hadde vart noen dager, men underrettet verken forsvarerne eller retten. Også dette er et moment som bør tas i betraktning.

Som et alternativt grunnlag for opphevelse av dommen anføres at partene, i og med at fru D's tilknytning til en embetsmann i påtalemyndigheten ikke ble opplyst, er blitt berøvet den mulighet de skulle ha hatt for å skyte henne ut uten hensyn til om inhabilitetsbestemmelsene kunne anvendes. Etter domstolsloven §115 skal lagrettemedlemmene opplyse om det foreligger inhabilitetsgrunner. Bestemmelsen må forstås slik at også forhold som muligens kan anses som inhabilitetsgrunn, skal opplyses.

Det påpekes også at bestemmelsene i domstolsloven §94 og §96 om at tiltalte og forsvarere skal gjøre kjent listen over lagrettemenn på forhånd, ikke er blitt fulgt. A's forsvarer slutter seg for øvrig her til anførslene fra B's forsvarer.

Det anføres avslutningsvis at dersom det er tvil om inhabilitetsspørsmålet, bør denne tvil løses i domfeltes favør og dommen oppheves.

B's forsvarer har i det vesentlige anført:

Selv om B ikke fant grunn til å anke selv, vil han nå støtte anken fra A. Han slutter seg til det som er anført av dennes forsvarer.

Dersom fru D's tilknytning til en embetsmann ved Oslo politikammers kriminalavdeling var blitt opplyst forut for eller under hovedforhandlingen, ville hun ha måttet fratre som inhabil, eller hun ville ha blitt skutt ut. Det må således kunne konstateres at det har deltatt et lagrettemedlem som ikke skulle ha deltatt. Det er ikke nødvendig å kjenne til hvorledes hun har stemt eller om hun faktisk kan ha påvirket andre. Muligheten er nok, og dommen må oppheves etter straffeprosessloven §393 annet ledd.

I relasjon til bestemmelsene i domstolsloven §106 nr. 3 og 7 er det riktigst å se det slik at det er hele politikammeret som har hatt saken. Saken har utvilsomt vært nevnt også utenfor den nedsatte gruppe, og informasjon må antas å ha gått frem og tilbake.

Det vises ellers til at domstolsloven §66 utelukker polititjenestemenn som lagrettemedlemmer. Den tankegang som ligger bak, må føre til at også den som har nær tilknytning til en politiembetsmann bør utelukkes, når det gjelder saker som behandles ved det politikammer ektefellen er tilknyttet. Også den som er gift med en tjenestemann eller embetsmann, vil ønske at det skal gå godt med «husets» saker.

Det kan ikke være tvilsomt at de tiltalte ville ha reist inhabilitetsinnsigelse om de hadde vært kjent med hennes tilknytning. Hvis de hadde fremmet en innsigelse, skulle det etter §108 ha vært tillagt vekt ved avgjørelsen. Deres syn bør tillegges vekt også når spørsmålet nå skal vurderes i ettertid av Høyesterett.

Partenes rett til å skyte ut lagrettemedlemmer kommer i tillegg til inhabilitetsreglene. Domstolsloven §108 gjaldt opprinnelig ikke for lagrettemedlemmer. Utskytningsretten ble ansett tilstrekkelig. Ved en lovendring i 1933 ble §108 gjort gjeldende også for disse, samtidig som man beholdt en utskytningsrett.

Skal utskytningsretten få den betydning den er ment å skulle ha, må partene få opplysning om forhold av betydning for utøvelse av retten. Domstolsloven §115, som direkte gjelder for inhabilitet, må forstås slik at det også skal gis opplysninger om forhold som kan skape tvil og gi grunn til utskytning.

Eidsivating lagmannsrett praktiserer ikke bestemmelsene i domstolsloven §94 om forhåndsutsendelse av listen over lagrettemenn, og har heller ikke fulgt bestemmelsen i denne saken. Av §96 følger at tiltalte skal få se listen dagen før hovedforhandlingen. Dette er heller ikke etterlevd. Dette er feil som kan føre til opphevelse, jfr. Altens kommentarutgave av domstolsloven side 73.

Det er også en mangel at det ikke fremgår av rettsboken, som er ført på grunnlag av et skjema, at lagmannen har gjort lagrettemedlemmene oppmerksom på inhabilitetsbestemmelsene i §108 slik han skal etter §115. Skjemaet nevner bare §106 og §107.

Spørsmålet om inhabilitet kunne ha vært tatt opp ikke bare ved forhandlingenes begynnelse, men også senere da aktor ble kjent med de faktiske omstendigheter som danner grunnlaget for den foreliggende anke. Lagretten var satt med 11 medlemmer, og saken kunne ha fortsatt selv om fru D hadde fratrådt.

Bestemmelsene om utskytning av lagrettemenn skal tjene til betryggelse for tiltalte. Det er i denne saken gjort flere feil. Feil av denne art bør behandles på linje med de feil som etter straffeprosessloven §393 uten videre fører til opphevelse. I alle fall bør de foreliggende feil vurdert samlet gjøre det, jfr. Rt-1981-673. Det vises også til Rt-1977-799, hvor et forsvarlighetskriterium ble tillagt avgjørende vekt.

Forsvareren for C opplyser at C ikke ønsker det skal prosederes mot A's anke. Det tjener imidlertid ikke C's interesser at lagmannsrettens dom oppheves. Forsvareren finner det derfor riktig å påstå A's anke forkastet.

Aktor har i det vesentlige anført:

Det må sondres mellom forhold som kan begrunne inhabilitet, og forhold som kan foranledige at partene gjør bruk av sin utskytningsrett. Omstendigheter av betydning for avgjørelsen av inhabilitet har lagrettemedlemmene plikt til å gi opplysning om etter domstolsloven §115, men de har ingen plikt til av eget tiltak å gi opplysninger av betydning for bruk av utskytningsretten.

Utskytningsretten må vanligvis brukes på grunnlag av de opplysninger som foreligger om yrke, kjønn og bopel, eller det må stilles spørsmål. Det påpekes at forsvarerne i dette tilfelle brukte sin utskytningsrett fullt ut.

Lagretten ble formant på vanlig måte i samsvar med domstolsloven §115, jfr. straffeprosessloven §316. Det er ingen grunn til å betvile at også domstolsloven §108 ble nevnt selv om den ikke er med i det skjema som ble brukt for føring av rettsboken, og som er det samme som brukes ved alle lagmannsrettene. Det pekes på at de tiltalte møtte med erfarne forsvarere som ville ha reagert om dette var unnlatt.

Lagrettemedlemmene skal oppfordres til å si fra om det foreligger særegne omstendigheter som kan føre til inhabilitet. Foreligger ikke slike omstendigheter, er det heller ingen opplysningsplikt.

Aktor hadde ingen plikt til eller oppfordring til å meddele retten eller forsvarerne at han under sakens gang hadde fått kjennskap til at et lagrettemedlem var gift med en politiembetsmann, når dette ikke medførte at hun måtte anses inhabil.

Det må anses på det rene at Eidsivating lagmannsrett ikke følger bestemmelsene i domstolsloven §94 og §96 om hvorledes og når partene skal gjøres kjent med listene over de uttrukne lagrettemedlemmer. Dette var imidlertid forhold forsvarerne hadde kjennskap til, og som de i tilfelle måtte ha tatt opp før de gav seg inn i forhandlinger i saken, jfr. straffeprosessloven §323 i.f.

Det som påberopes som inhabilitetsgrunn, er at fru D er gift med en politiadjutant som er tilknyttet kriminalavdelingen ved Oslo politikammer, og som den siste del av etterforskningsperioden var konstituert som leder for retts- og påtaleseksjonen som lederen for etterforskningen, politiadjutant Carlson, administrativt hørte under.

Retts- og påtaleseksjonen er en av fire seksjoner ved kriminalavdelingen. I denne seksjon er avdelingens jurister - adjutanter og fullmektiger - plassert. Etterforskerne har sin egen seksjon. I de enkelte saker samarbeider juristene fra retts- og påtaleseksjonen med etterforskere fra etterforskningsseksjonen. Vedkommende adjutant eller fullmektig gir sin innstilling direkte til statsadvokaten. Lederen for retts- og påtaleseksjonen har bare rent administrative oppgaver og behandler ikke enkeltsaker.

Det påpekes ellers at etterforskningen i saken på det nærmeste var avsluttet da politiadjutant D ble konstituert den 1. august 1981. Det skulle bare foretas et enkelt rettslig avhør av en av de siktede, og man ventet på rettspsykiatrisk erklæring.

Politiadjutant D har ikke hatt noe som helst med saken å gjøre. Ved behandlingen av saken sorterte politiadjutant Carlson direkte under statsadvokaten, og D var ikke hans overordnede i denne sammenheng. Det kan heller ikke med noen grunn antas at saken har vært omtalt mellom D og Carlson. De var begge klar over at det skulle bevares taushet i en sak som denne, hvor Overvåkningssentralen var koplet inn.

Når fru D ble trukket ut som lagrettemedlem, var det selvsagt at hun måtte spørre sin mann om han hadde hatt noen befatning med saken. Da han svarte at han ikke hadde hatt noe med den å gjøre, anså hun seg habil. Antagelser om at hun for øvrig skal ha snakket med mannen om saken, beror på rene spekulasjoner uten noe holdepunkt. Hun hadde tidligere flere ganger fungert som lagrettemedlem og kjente et lagrettemedlems plikter, og han visste som politiadjutant meget vel at et lagrettemedlem ikke skal snakke med utenforstående om saken.

Det spørsmål saken reiser, er således om et lagrettemedlem uten videre er inhabilt fordi vedkommende er gift med en politiembetsmann ved det politikammer som har etterforsket saken. Det vises i denne forbindelse til at det er ca 30 politiembetsmenn ved Oslo politikammers kriminalavdeling.

Hensikten med inhabilitetsreglene er at man ikke skal få dommere som influeres av egen eller andres utenforliggende interesser ved sine avgjørelser.

Det må anses klart at bestemmelsene i domstolsloven §106 nr. 3 og 7 ikke kan komme til anvendelse. Den bestemmelse det i tilfelle måtte bli spørsmål om å anvende, er domstolsloven §108. Etter denne paragraf må ingen være dommer eller lagrettemedlem når det foreligger «særegne omstendigheter» som er skikket til å svekke tilliten til hans eller hennes uhildethet. Når det kreves særegne omstendigheter, må dette innebære at man ikke uten videre kan se hen til bestemmelsene i domstolsloven §106 og utvide deres virkeområde. Det må etter en konkret vurdering foreligge særlige omstendigheter. Fru D's tilfelle rammes ikke av noen av alternativene i §106. Politiadjutant D var ikke «part», og han handlet heller ikke på vegne av en part. Hvis lovgiveren hadde ment at ekteskap med en politiembetsmann ved det politikammer en sak hører under, uten videre skulle føre til inhabilitet, må det antas at dette ville ha vært sagt.

Domstolsloven §66 kan ikke brukes som støtte for inhabilitet i et tilfelle som det foreliggende. Hvis meningen var at også de som er gift med personer som nevnt i denne paragraf, skulle være utelukket som domsmenn eller lagrettemenn, ville det ha vært sagt.

Det er fra forsvarerne vist til at D i alle fall rent administrativt var overordnet politiadjutant Carlson. Til dette anføres at politiadjutant D heller ikke selv ville ha blitt inhabil utelukkende fordi han rent administrativt var overordnet politiadjutant Carlson. At en underordnet er inhabil, medfører ikke inhabilitet for hans overordnede, mens det omvendte kan være tilfellet, jfr. domstolsloven §109 og den nye straffeprosesslovs §60.

Rettspraksis gir ingen støtte for å fastslå inhabilitet i denne sak. Praksis viser at det etter §108 kreves noe mer enn bare muligheter og hypoteser. De avgjørelser man finner om inhabilitet, viser tilfelle hvor vedkommende har hatt med saken å gjøre tidligere, eller hvor det er motsetningsforhold eller er personlige interesser eller hvor vedkommende står i nært forhold til en person i en slik posisjon.

Jeg er kommet til at anken ikke kan føre frem.

Fru D hadde selv ingen direkte tilknytning til eller interesse i saken. Når hun påstås å være inhabil, er det fordi hun er gift med politiadjutant D ved kriminalavdelingen ved Oslo politikammer.

Det er på det rene og ubestridt at politiadjutant D ikke har hatt noen som helst befatning med saken. Heller ikke har han i egenskap av konstituert leder for retts- og påtaleseksjonen i siste del av etterforskningsperioden hatt noe som helst ansvar for sakens behandling. Politiadjutant Carlson som ledet etterforskningen, var ansvarlig direkte overfor statsadvokaten.

Det er ikke grunnlag for å anse samtlige embetsmenn ved det politikammer som behandler en straffesak, som «part» i saken. Jeg finner det således klart at politiadjutant D, som ikke har hatt noen befatning med eller ansvar for saken, ikke kan anses som «part». Hans ektefelle rammes dermed ikke av domstolsloven §106 nr. 3. Når politiadjutant D overhodet ikke foretok eller skulle foreta noe i saken, kunne han ikke anses som en som «handler» i saken, og da kommer heller ikke §106 nr. 7 til anvendelse. Spørsmålet blir derfor om fru D's situasjon går inn under domstolsloven §108.

Det er fra forsvarerne anført at det må ha vært snakket om saken ved politikammeret, og at det er grunn til å anta at D og etterforskningslederen, politiadjutant Carlson, må ha snakket om den. Noen konkrete holdepunkter for dette er ikke anført. Jeg må forstå det slik at det bygges på en alminnelig mulighet for at det innen en etat blir snakket om saker som er til behandling, også med personer som ikke har noe med saken å gjøre. Det er på samme måte anført at det må antas at ektefellene D må ha snakket sammen om saken. Også her må jeg forstå det slik at det bygges på en generell formodning om at ektefeller snakker sammen om saker som de begge kan være interessert i.

Mot formodningen om at det har vært snakket om saken, taler det både når det gjelder situasjonen på politikammeret og ektefellene imellom at alle var på det rene med at det ikke skulle snakkes om denne saken med utenforstående. Jeg kan ikke se at det er grunnlag for å betvile politiadjutant D's forklaring om at han hverken har snakket om saken med de ansvarlige for etterforskningen eller sin kone.

Det foreligger således etter mitt syn ikke annet grunnlag for å hevde inhabilitet enn det mer generelle - at fru D var gift med en embetsmann ved det politikammer som behandlet saken. Å fastslå at et slikt forhold i sin alminnelighet skal medføre inhabilitet, ville i realiteten innebære en betydelig utvidelse av området for inhabilitet innen det felt som reguleres av domstolsloven §106 nr. 3 og 7, slik at ikke bare ektefellene til de embets- eller tjenestemenn som direkte opptrer som part eller handler i saken, men ektefellene til alle eller de fleste innen vedkommende forvaltningsorgan skulle anses inhabile. Jeg kan ikke se at det er grunnlag for en slik generell utvidelse. Det må etter §108 kreves noe i tillegg - en særegen omstendighet - og det kan jeg ikke se at det foreligger i denne saken, jfr. det jeg tidligere har sagt om saksforholdet.

Det er vist til at dette var en sak som hadde vært sterkt fremme i massemedia, og som satte sterke følelser i sving. Dette var imidlertid en omstendighet som gjorde seg gjeldende for samtlige lagrettemedlemmer og ikke bare for fru D.

Jeg finner også grunn til å nevne at man etter mitt syn bør være forsiktig med å gi §108 for stor rekkevidde når det gjelder inhabilitet som følge av ekteskap i saker som ikke berører den annen ektefelle direkte og personlig. Selv om to personer er gift, må man kunne gå ut fra at de, når man kommer utenfor dette sentrale område, både kan og oftest også vil ha sine egne og uavhengige synspunkter.

Jeg er således kommet til at fru D ikke kan anses inhabil.

Subsidiært har forsvarerne for A og B anført at dommen må oppheves fordi de tiltalte ikke hadde det grunnlag de hadde krav på, for å utøve sin utskytningsrett.

Det er på det rene at Eidsivating lagmannsrett ikke har praktisert reglene i domstolsloven §94 og §96 om når og hvorledes sakens parter skal gjøres kjent med listene over uttrukne lagrettemedlemmer. Dette er uheldig. Forsvarerne var imidlertid klar over forholdet og kunne ha etterlyst listene før hovedforhandlingen eller eventuelt begjært hovedforhandlingen utsatt. Dette skjedde ikke. De feil som er gjort, er etter mitt syn feil som partene må gjøre gjeldende med en gang om de vil påberope dem, på samme måte som det eksempelvis må gjøres gjeldende før man innlater seg på hovedforhandling, at det er gitt for kort varsel, jfr. straffeprosessloven §252, jfr. Rt-1981-887. Når feilene ikke ble gjort gjeldende, kan de ikke senere påberopes som ankegrunn, jfr. straffeprosessloven §323 siste ledd.

Jeg er enig med aktor i at det ikke er noen rimelig grunn til å anta at lagmannen skal ha forsømt å gjøre lagrettemedlemmene oppmerksom på domstolsloven §108 selv om det skjema som ble benyttet til føring av rettsboken ikke nevner denne bestemmelse. At §108 ikke er tatt med i skjemaet, er imidlertid uheldig.

Domstolsloven §115 er utformet med sikte på at de opplysninger som er nødvendige for å bedømme lagrettemedlemmenes habilitet, skal komme frem. De skal blant annet opplyse om det for deres vedkommende «foreligger sådanne omstendigheter som omhandlet i §108». Siden §108 er skjønnspreget og siden partenes syn også vil være av betydning ved avgjørelsen, bør et lagrettemedlem, selv om vedkommende selv mener at inhabilitet ikke foreligger, gi opplysninger om forhold som kan gjøre spørsmålet tvilsomt. Hvis et lagrettemedlem ikke gir de opplysninger som skal gis etter domstolsloven §115 jfr. straffeprosessloven §316, og det senere viser seg at vedkommende var inhabil, blir resultatet at dommen må oppheves.

Etter mitt syn var fru D ikke inhabil, og jeg har heller ikke funnet habilitetsspørsmålet tvilsomt. Selv om det nok - særlig i ettertid - kan sies at det ville ha vært en fordel om hun hadde gjort oppmerksom på hvem hun var gift med, kan jeg ikke se at hennes unnlatelse av å gjøre det kan få noen betydning.

Domstolsloven §115 inneholder intet pålegg om at det skal gis opplysninger også om forhold som kan føre til at partene nytter sin utskytningsrett. At opplysninger som blit gitt på grunnlag av pålegget i §115 og som ikke anses å medføre inhabilitet, kan være av betydning ved vurdering av utskytningsspørsmålet, er en ren bivirkning av bestemmelsen. Jeg nevner for øvrig at før lovendring av 24. juni 1933, da domstolsloven §108 ble gjort gjeldende også for lagrettemedlemmer, viste §115 for lagrettemedlemmers vedkommende bare til §106 og §107. Til tross for at utskytningsretten da var forutsatt å skulle dekke det området som ellers ble dekket av §108, fikk lagrettemedlemmene ingen oppfordring til å gi opplysninger om slike særegne omstendigheter som denne paragraf omhandler.

Når det kan fastslås at det ikke foreligger inhabilitet, kan det etter mitt syn ikke danne grunnlag for krav om opphevelse av dommen at vedkommende ikke har gitt opplysninger om forhold som ville kunne ha hatt betydning ved utøvelse av utskytningsretten.

Jeg finner grunn til å presisere at selv om det skulle kunne sies at det er kommet et medlem i lagretten som partene ville ha skutt ut, dreier det seg om et lagrettemedlem som fyller loven krav til uhildethet.

Da aktor etter at hovedforhandlingen hadde vart noen dager, ble kjent med at fru D var gift med politiadjutant D, kunne det ikke lenger bli spørsmål om å bruke utskytningsretten. Hun måtte bare fratre dersom hun var inhabil. Aktor må ha bedømt det slik at hun ikke var inhabil. Denne vurdering var riktig og hans unnlatelse av å nevne forholdet dermed betydningsløs.

Jeg stemmer for denne kjennelse:

Anken forkastes.

Dommer Michelsen: Jeg er enig med førstvoterende.

Løchen, Aasland og justitiarius Sandene: Likeså.