LF-1996-722

Instans:	Frostating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1996-10-09
Publisert:	LF-1996-00722
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Trondheim namsrett Nr. 1166/96 D - Frostating lagmannsrett LF-1996-00722 K. Påkjært til Høyesteretts kjæremålsutvalg, HR-1997-00528K . Saken hevet/forkastet (se kjennelsen). Kjennelse vedr. høyesterettsdommers habilitet, se HR-1997-00518K .
Parter:	Kjærende part: Trondheim Handel og Kontor, avd. 1 av Handel og Kontor i Norge, v/leder Heidi K. Larsen, Trondheim (Prosessfullmektig: Advokat Geir Høin, LOs Distriktskontor Sør-Trøndelag, Trondheim). Motparter: 1. Bunnpris Elgeseter AS, Trondheim. 2. Bunnpris Jakobsli AS, Jakobsli. 3. Bunnpris Lade AS, Trondheim. 4. Bunnpris Lerkendal AS, Trondheim. 5. Bunnpris Ugla AS, Trondheim. 6. Bunnpris Moholt AS, Trondheim. 7. Bunnpris Sandmoen AS, Trondheim (Prosessfullmektig: Advokat Jan Kaare Tapper, Trondheim). 8. Torbjørn Johansen AS (REMA 1000), Trondheim. 9. Tor Osvald Lund AS (REMA 1000), Heimdal. 10. Helge Nordtømme AS (REMA 1000), Trondheim. 11. Kristian Stamnes AS (REMA 1000), Trondheim (Prosessfullmektig: Advokat Leif Holm, Trondheim).
Forfatter:	Kst. lagdommer Jan Terje Bårseth, lagdommer Gunnar Greger Hagen, lagdommer Sissel Endresen
Lovhenvisninger:	Åpningstidsloven (1985) §2, §5, Åpningstidsloven (1985), Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-2, Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §180, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §262, Arbeidsmiljøloven (1977), §3, §7, §15-1, §15-6, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992)

Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning i en sak om åpningstider for utsalgssteder, jf tvangsfullbyrdelsesloven kap 15.

Den 12. juli 1996 begjærte Trondheim Handel og Kontor (Handel og Kontor) midlertidig forføyning for Trondheim namsrett mot 11 Bunnprisbutikker og 4 REMA 1000-butikker i Trondheim. Grunnlaget for begjæringen var at forretningenes åpningstider var i strid med det som var fastsatt i lov om åpningstider for utsalgssteder og kommunal forskrift.

I medhold av loven vedtok Trondheim bystyre 1. oktober 1992 endring av forskriften om åpningstider for utsalgssteder. Forskriften bestemmer at utsalgssteder som omfattes av loven skal holdes lukket mandag-fredag mellom kl 2000 og 0600 og på lørdager etter kl 1800. På søndager og helligdager, hvor det etter åpningstidsloven §3 gjelder et generelt forbud mot å holde åpent, er de samme utsalgssteder etter forskriften gitt anledning til å holde åpent 2. og 3. søndag i desember mellom kl 1400 og kl 1900. De store dagligvarekjedene Bunnpris og REMA 1000 med tilknyttende enkeltstående kjøpmenn besluttet våren og sommeren 1996 å holde sine forretninger åpne i strid med disse forskriftene.

Handel og Kontor nedla for namsretten påstand om at de saksøkte skulle forbys å holde sine utsalgssteder åpne i de tidsrom de etter lov og forskrift skulle holdes lukket. Det ble begjært fastsatt dagmulkt.

Trondheim namsrett avsa den 6. august 1996 kjennelse i saken med slik slutning:

"1. Saken heves for de saksøkte nr 1 Bunnpris AS, nr 2 Bunnpris Havstad AS og nr 4 Bunnpris Flatåsen AS.

2. For øvrig tas begjæringen ikke til følge.

3. Hver av partene bærer sine egne saksomkostninger."

Handel og Kontor har den 14. august 1996 påkjært namsrettens kjennelse. Bunnpris Elgeseter AS m.fl. (Bunnpris) og Torbjørn Johansen AS m.fl. (REMA 1000) har avgitt tilsvar og motkjæremål.

Trondheim Handel og Kontor har i det vesentlige anført:

Det foreligger sikringsgrunn både etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd alternativ a og alternativ b.

Etter alternativ a kan forføyning foretas når det er nødvendig med en "midlertidig sikring av kravet fordi forfølgningen eller gjennomføringen av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort". Namsretten har feilaktig lagt til grunn at det her ikke foreligger sikringsgrunn fordi en forføyning ville foregripe fullbyrdelsen av hovedkravet. Namsretten har her vist til "Tvangsfullbyrdelsesloven med kommentarer" annen utgave (1995) side 888. Denne uttalelsen er neppe riktig, men den kan under ingen omstendighet forstås slik at bestemmelsen ikke hjemler et krav om gjenoppretting av en lovlig og forskriftsmessig tilstand. I den forbindelse er bl.a. vist til dommene i Rt-1960-765, Rt-1955-953 og Rt-1973-767.

Motpartene har i foreliggende sak tatt seg selv til rette på formodentlig straffbar måte og ingen av disse har vist tegn til å avstå fra de ulovligheter og de straffbare forhold som foreligger. Denne "forandring i den bestående tilstand" fra lovlydighet til lovbrudd må kunne angripes med hjemmel i alternativ a.

Namsretten har også tatt feil når den har forkastet forføyningen etter alternativ b fordi Handel og Kontor kunne "vente på den politiske behandlingen som ifølge ordføreren forventes i september/oktober i år" eller en eventuell dom i saken.

Det er en stor ulempe for medlemmene å arbeide på tider som etter loven er definert som natt- eller søndagsarbeid. Denne ulempen karakteriseres ved at det gjelder et generelt forbud mot natt- og søndagsarbeid. Det har vært anført fra motpartenes side at arbeid ut over lovens og forskriftenes rammer er en frivillig sak. Dette betviles, men under enhver omstendighet vil dette ofte være en ganske illusorisk "frivillighet". De ansatte vil ofte føle et press på seg og de aksepterer å følge de oppsatte skiftplaner for ikke å "skille seg ut" i forhold til de andre ansatte.

Konkurransevridningen setter også flere medlemmer i en utsatt situasjon. Det er i dag en hard kamp om dagligvaremarkedet. Forholdet er nå at de forretninger som bryter forskriften og loven, tilriver seg en stor del av markedet og dergjennom høster en stor uberettiget fortjeneste. Når forholdene er slik, er det derfor en aktuell fare for innskrenkninger og nedleggelser av dagligvarebutikker som følge av den ulovlige konkurransevridningen i favør av bl.a. motpartene. En slik situasjon representerer også en vesentlig ulempe for foreningens medlemmer.

Dersom ulovlighetene ikke stopper opp, vil flere dagligvarekjeder og enkeltstående dagligvarehandlere i Trondheim følge opp med de samme ulovlige åpningstidene for å stoppe ytterligere tap av markedsandeler for om mulig å gjenvinne noe av det tapte. Denne faren for smitteeffekt vil alene være grunnlag for forføyning etter alternativ b, trolig også etter alternativ a.

Den åpningstid som motpartene praktiserer er ikke bare ulovlig og forskriftsstridig, men også straffbar, jf åpningstidsloven §7. Alene det strafferettslige aspekt i saken, og de ansattes vanskelige situasjon i forhold til dette, må være tilstrekkelig for å iverksette forføyning i medhold av alternativ b. I den forbindelse er det vist til dommene Rt-1986-524, Rt-1987-515 og Rt-1989-309. Namsretten har ikke drøftet sakens strafferettslige aspekter, til tross for at dette spørsmålet ble prosedert fra Handel og Kontors side.

I forbindelse med en midlertidig forføyning må retten foreta en prejudisiell prøving av hovedkravet. I og med at hovedkravet her åpenbart vil føre frem, må det antas at kravet til sikringsgrunn etter alternativ a ikke kan stilles særlig strengt. Bestemmelsen tar bl.a. sikte på å forhindre uheldige følger, eventuelt reparere en skade som oppstår ved ulovlig selvtekt som går ut over medkontrahent eller tredjeperson. Det som karakteriserer denne saken er at de saksøkte tar seg selv til rette i strid med lov og forskrifter. Loven (alternativ a) stiller ikke opp noe krav om at det må oppstå noen "prekær situasjon", som namsretten har lagt til grunn. Vilkåret etter loven er at gjennomføringen av de lovlige åpningstidene blir vesentlig vanskeliggjort. Det er en feil at namsretten ikke har tatt standpunkt til dette spørsmålet. Det kan ikke være tvil om at motpartenes atferd gjør det nødvendig med en midlertidig sikring mot denne selvtekten.

Det er videre uholdbart, som namsretten har lagt til grunn, å vise til en fremtidig politisk behandling i bystyret, som eventuelt kan ende opp med en endring av åpningstidsforskriftene. Handel og Kontor er ikke part i bystyret og har ikke anledning til å prosedere spørsmålet i dette forum.

Det er også feil når namsretten har lagt til grunn at de konkrete ulemper for medlemmene ikke gjør situasjonen prekær. Bortsett fra at det ikke kreves en prekær situasjon, er det alminnelig akseptert i vårt samfunn at sent kveldsarbeid, nattarbeid og søndagsarbeid er en ulempe for arbeidstakerne. For mange arbeidstakere, f.eks. enslige mødre, vil det være en vesentlig ulempe med slik arbeidstid. Det er heller ikke noe vilkår etter loven at en slik vesentlig ulempe faktisk har oppstått. Det er tilstrekkelig at ulempen vil oppstå såfremt midlertidig forføyning ikke blir iverksatt.

Under enhver omstendighet må det være uriktig av namsretten ikke å ta til følge Handel og Kontors krav om forbud mot søndagsåpent. For dette forhold er det ingen grunn til å avvente bystyrets behandling. Bystyret har ingen kompetanse til å bestemme søndagsåpent uten i særlige tilfeller. Det ville være mot all fornuft og et brudd på elementære sikkerhetsgarantier dersom man her skulle avvente en rettskraftig dom som det ifølge motpartenes prosessfullmektiger kan ta inntil 3 år å oppnå. Det faktum at motpartene fremsetter en pretensjon om at de har en rett til å holde søndagsåpent, kan ikke forhindre at det gripes inn i form av en midlertidig forføyning for å få stoppet de straffbare ulovlighetene snarest.

Trondheim Handel og Kontor har nedlagt slik påstand:

"1. Kjæremotpartene forbys å holde sine utsalgssteder åpne etter kl. 2000 på mandager til fredager, inntil retten bestemmer noe annet.

2. Kjæremotpartene nr. 2, 4, 5 og 7 forbys å holde sine utsalgssteder åpne på helg- og søndager, med unntak av 2. og 3. søndag i desember.

3. Kjæremotpartene forbys å holde side utsalgssteder åpne på lørdager etter kl 1800, inntil retten bestemmer noe annet.

4. Den av de saksøkte som bryter noen av rettens avgjørelser i pkt. 1-3 betaler en daglig mulkt til statskassen, fastsatt etter rettens skjønn.

5. Kjæremotpartene betaler en for alle og alle for en, subsidiært proratarisk, den kjærende part omkostninger for namsretten og lagmannsretten."

Bunnpris Elgeseter AS m.fl. har i hovedsak anført:

Handel og Kontor ikke den nødvendige søksmålskompetanse/rettslige interesse i saken. Namsretten har feilaktig lagt dette til grunn. Saken må derfor avvises. Spørsmålet om det foreligger søksmålskompetanse/rettslig interesse kan formuleres som et spørsmål om Handel og Kontor har en tilstrekkelig tilknytning til søksmålsgjenstanden. Dette spørsmål må bero på en konkret totalvurdering hvor en rekke forhold vil spille inn.

For det første må det være et absolutt krav at de interesser som Handel og Kontor hevder å representere er tilgodesett av de formål som åpningstidsloven med tilhørende forskrifter skal ivareta. Det er her bl.a. vist til Tore Schei: "Tvistemålsloven" bind I 1990 134 og 135.

De interesser som Handel og Kontor representerer er ikke sammenfallende med åpningstidsloven formål. Hovedhensynet bak åpningstidsloven er konkurransehensynet mellom næringsdrivende og ikke hensynet til de ansattes arbeidstid. Dette hensynet er ivaretatt i arbeidsmiljøloven.

Dersom Handel og Kontor generelt vil kunne ha søksmålskompetanse, må det stilles et krav om et minimum av representativitet blant de personer som saksanlegget angår og eventuelt vil få konsekvenser for. Av den fremlagte oversikt over antall ansatte og antall medlemmer i Handel og Kontor i de aktuelle Bunnprisbutikkene, fremgår det at Handel og Kontor kun har 11 medlemmer av til sammen 126 ansatte. Det må være åpenbart at den manglende representativitet blant de ansatte i Bunnpris medfører at det fremstår som lite naturlig at Handel og Kontor skal kunne anlegge søksmål med en påstand som vil få konsekvenser langt ut over kretsen av egne medlemmer.

De utvidede åpningstider praktiseres med full frihet i forhold til de ansatte. Dersom ansatte eventuelt reserverer seg mot å arbeide i de utvidede åpningstider, slipper de å arbeide på disse tider. Det er imidlertid et sterkt ønske blant de ansatte om nettopp å få arbeide i de utvidede åpningstider, noe som har sammenheng med økt lønnskompensasjon og muligheter for å få fri på dagtid.

Åpningstidsloven og de kommunale forskrifter er offentligrettslige regler som det i utgangspunktet tilligger de kommunale myndigheter og påtalemyndigheten å tolke og håndheve. I så vel Trondheim kommune som landet for øvrig har det vokst frem et betydelig antall storkiosker med et vareutvalg innenfor dagligvaresektoren som innebærer at disse bensinstasjoner og storkiosker er å likestille med ordinære dagligvarebutikker. Kiosker og bensinstasjoner har i følge åpningstidsloven §5 nr 1 og 2 anledning til å holde døgnåpent. Storkioskenes og bensinstasjonenes utvidelse av varesortementet til også å omfatte dagligvarer, har skjedd i forståelse med de kommunale myndigheter. Trondheim kommunes manglende håndheving av gjeldende regelverk, kombinert med kommunens uttrykkelige aksept av utvidelse av kioskvarebegrepet, innebærer at det er grunn til å reise betydelig tvil mht hvor langt åpningstidslov og forskrifter gjelder i forhold til de åpningstider som nå praktiseres av Bunnpris.

Pga kommunens og påtalemyndighetens praktisering av regelverket, må det konkluderes med at regelverket i Trondheim kommune er gjenstand for en utvidet fortolkning og at det ikke uten videre er gitt at de åpningstider som praktiseres av Bunnpris er i strid med regelverket.

Når det gjelder de materielle vilkår for å kreve midlertidig forføyning, er det et grunnvilkår etter loven at det foreligger en kvalifisert trussel. Det er her vist til Pål Mitsem "Midlertidig forføyning i norsk rett" 1992 134.

Det er Handel og Kontor som har bevisbyrden for at det er grunnlag for midlertidig forføyning. I dette tilfelle er det ikke sannsynliggjort at det foreligger en kvalifisert trussel.

Namsretten har riktig kontatert at tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd bokstav a ikke kan komme til anvendelse. Det er ikke noe i Bunnpris atferd som gjør det nødvendig med midlertidig forføyning fordi forfølgningen eller gjennomføringen av kravet ellers ville bli vesentlig vanskeliggjort.

Heller ikke kan midlertidig forføyning besluttet med hjemmel i tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd bokstav b. Den begrunnelse som namsretten har gitt tiltres. Det bestrides at det er en stor ulempe for medlemmene å arbeide på tider som etter loven er definert som natt eller søndag. Det foreligger ingen aktuell fare for innskrenkninger og nedleggelser av dagligvarebutikker som følge av den ulovlige konkurransevridningen som påstått av Handel og Kontor. Forføyning kan heller ikke iverksettes ut i fra en mulig smitteeffekt som Handel og Kontor postulerer, eller ut i fra at de åpningstidene som praktiseres er straffbare.

Bunnpris har en betydelig interesse i fortsatt å kunne praktisere de utvidede åpningstider. Åpningstidene medfører ingen ulemper for de ansatte. Da den skade eller ulempe som Bunnpris blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse Handel og Kontor har i at forføyning blir besluttet, kan midlertidig forføyning under enhver omstendighet ikke besluttes, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 annet ledd.

Namsrettens avgjørelse av saksomkostningsspørsmålet er feil. Namsrettens begrunnelse for delte saksomkostninger er at den utvidede åpningstid "har vært en sterk provokasjon av såvel Handel og Kontor som kommunens politikere og andre". Dette er en begrunnelse som ikke har noen forankring i tvistemålsloven §172 annet ledd.

Bunnpris Elgeseter AS m.fl. har nedlagt slik påstand:

"Prinsipalt: Namsrettens kjennelse oppheves og saken avvises fra namsretten.

Subsidiært: Namsrettens kjennelse stadfestes hva angår kjæremotpartene nr. 1-7.

I begge tilfeller: Handel og kontor tilpliktes å erstatte kjæremotpartene nr. 1-7 sakens omkostninger for namsretten og lagmannsretten."

Torbjørn Johansen AS m.fl. har i hovedtrekk anført:

Handel og Kontor har ikke den nødvendige tilknytning til søksmålsgjenstanden og saken må derfor avvises fra namsretten. For at Handel og Kontor skal ha tilstrekkelig tilknytning til søksmålsgjenstanden, er det nødvendig at de interesser og de formål åpningstidsloven med dens forskrifter ivaretar, er i overensstemmelse med de interesser som Handel og Kontor representerer. Det er her vist til Rt-1982-908 og Tore Schei: "Tvistemålsloven", bind I 134 og 135. Det foreligger ikke det tilstrekkelige sammenfall i interesser og formål. Såvel åpningstidsloven som forskriftene skal ivareta konkurransehensynet, ikke hensynet til de ansatte og deres arbeidstidsbestemmelser. Slik ordningen med kveldsåpent praktiseres, med lønnskompensasjon og frivillighet, må det antas at et stor flertall av de ansatte ønsker kveldsåpent. Dersom man gir Handel og Kontor søksmålskompetanse, vil man derfor i prinsippet kunne ende opp med et resultat som et flertall av de ansatte ikke ønsker.

De åpningstider som REMA 1000 praktiserer, er ikke i strid med de kommunale forskrifter slik disse både tolkes og håndheves av Trondheim kommune. Storkioskene og bensinstasjonene har vareutvalg som kan sammenlignes med det utvalg man finner i en dagligvareforretning. Det er derfor ikke mulig å få frem et saklig skille mellom en REMA 1000-butikk og den teoretiske butikk som kommunens tolkning av forskriftene innebærer.

For at midlertidig forføyning skal kunne iverksettes, er det et grunnvilkår at det foreligger en kvalifisert trussel. I dette tilfellet har Handel og Kontor ikke dokumentert at det foreligger noen slik kvalifisert trussel. At REMA 1000s atferd eventuelt er straffbar, er også i denne sammenhengen uten betydning. I og med at de ansatte anser kveldsåpent som en fordel og at ordningen er frivillig, representerer dette ikke en slik kvalifisert trussel at vilkårene for midlertidig forføyning kan være tilstede.

Det foreligger ikke sikringsgrunn i hht tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd bokstav a. Den begrunnelse som namsretten har gitt tiltres.

Midlertidig forføyning kan heller ikke besluttes med hjemmel i tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd bokstav b. Kveldsåpent anses i denne sammenheng ikke som en "vesentlig ulempe". De ansatte har, som nevnt, betraktet ordningen med kveldsåpent som en fordel. Det er knyttet frivillighet til ordningen og det er gitt lønnskompensasjon. Denne er helt identisk med det lønnstillegg som fremgår av tariffavtaler som er inngått bl.a. av Handel og Kontor, hvor det er forutsatt såvel nattarbeid som søndagsarbeid. For øvrig er det også vesentlig at åpningstidsloven tillater en slik kveldsåpning som REMA 1000 praktiserer.

Hensynet til konkurransevridningen, smitteeffekten eller at kveldsåpent angivelig skal være straffbart, kan heller ikke begrunne en midlertidig forføyning. Ingen medlemmer av Handel og Kontor er såvidt vites hittil oppsagt. Dersom det skulle oppstå en viss smitteeffekt, kan dette vanskelig medføre annet enn fordeler for de ansatte som arbeider i de butikker som blir "smittet". I og med at REMA 1000s åpningstider sannsynligvis er i overensstemmelse med de forskrifter som gjelder, er forholdet ikke straffbart.

REMA 1000 har en betydelig interesse i at de nåværende åpningstider fortsatt kan praktiseres. Dette skyldes som nevnt en økende konkurranse fra såvel bensinstasjoner som storkiosker, og som verken kommunen, politiet eller Handel og Kontor synes å ha til hensikt å gjøre noe med. Midlertidig forføyning kan derfor uansett ikke besluttes ut i fra proporsjonalitetsprinsippet i tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 annet ledd.

Namsrettens avgjørelse av saksomkostningsspørsmålet er feil. I og med at namsretten ikke synes å ha vært i tvil mht sakens utfall, er det ikke anledning til å ilegge delte saksomkostninger etter tvistemålsloven §172 annet ledd.

Torbjørn Johansen AS m.fl. har nedlagt slik påstand:

"Prinsipalt:

Namsrettens kjennelse oppheves og saken avvises fra namsretten.

Subsidiært:

Namsrettens kjennelse stadfestes hva angår kjæremotpart nr. 8, 9, 10 og 11.

I begge tifelle:

Kjærende part tilpliktes å erstatte kjæremotpartene nr. 811 sakens omkostninger både for namsretten og for lagmannsretten."

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som namsretten.

Midlertidig forføyning forutsetter at saksøkeren sannsynliggjør krav og sikringsgrunn, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-6, jf §15-1 og §15-2. Det er ikke bestridt at hovedkravet er sannsynliggjort. Spørsmålet blir derfor om det foreligger sikringsgrunn etter §15-2.

Etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 kan midlertidig forføyning besluttes:

"(a) når saksøktes adferd gjør det nødvendig med en midlertidig sikring av kravet fordi forfølgningen eller gjennomføringen av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort, eller

(b) når det finnes nødvendig å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge en vesentlig skade eller ulempe, eller for å hindre voldsomheter som saksøktes adferd gir grunn til å frykte for.

Midlertidig forføyning kan ikke besluttes dersom den skade eller ulempe som saksøkte blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet."

Bestemmelsens første ledd oppstiller to alternative vilkår, hvorav ett må være oppfylt for at en midlertidig forføyning skal kunne besluttes. Midlertidig forføyning utelukkes videre etter annet ledd dersom det er åpenbart misforhold mellom den interesse som saksøkeren har i at forføyning blir besluttet og de skader eller ulemper som saksøkte blir påført.

Handel og Kontor har gjort gjeldende at §15-2 første ledd bokstav a gir hjemmel for en forføyning som foregriper fullbyrdelsen av hovedkravet. Uansett må bestemmelsen forstås slik at den hjemler et krav om gjenoppretting av en lovlig og forskriftsmessig tilstand.

Om dette spørsmålet er det i "Tvangsfullbyrdelsesloven med kommentarer" annen utgave (1995) 888 uttalt:

"Det har vært reist spørsmål om forføyningen kan gå lengre enn til bare å sikre en oppfyllelse av hovedkravet. Denne problemstilling er aktuell der forføyningskravet faller sammen med hovedkravet og dermed innebærer en foregrepet fullbyrdelse av dette kravet. Dette vil kunne være aktuelt der hovedkravet forutsetter en oppfyllelse, f eks ved overlevering av en løsøregjenstand eller ved at saksøkeren gis besittelse til lokale eller husrom. Svaret må være at bokstav a ikke gir hjemmel for en forføyning som foregriper fullbyrdelsen av hovedkravet."

I denne saken vil forføyningskravet falle sammen med hovedkravet. Formålet med bestemmelsen i bokstav a er først og fremst å hindre at fortsettelsen eller opprettholdelsen av en rettsstridig tilstand i sin tur kan skape vanskeligheter for endelig gjennomføring av kravet. Tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd bokstav a gir derfor i motsetning til bokstav b ikke hjemmel for en forføyning som er sammenfallende med kravet i hovedsaken.

Dette synes også å fremgå av kjennelsen i Rt-1987-242, som gjaldt en begjæring om midlertidig forføyning etter bestemmelsen i den gamle tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr 2, som i sitt innhold er identisk med bokstav b i den någjeldende lov. I kjennelsen (s 244) uttales det:

"Ved midlertidig forføyning etter tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr 2 er det ikke noe i veien for at forføyningen faller sammen med saksøkerens påståtte krav i det omtvistede rettsforhold, jfr. avgjørelsen i Rt-1973-767."

Vilkårene for å beslutte midlertidig forføyning etter lovens §15-2 første ledd bokstav a anses på denne bakgrunn ikke å være til stede.

Det neste spørsmålet blir så om midlertidig forføyning kan besluttes etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd bokstav b.

Som det fremgår av bestemmelsen skal den midlertidige ordning som etableres være nødvendig for å avverge en vesentlig skade eller ulempe. Nødvendighetsvurderingen må her referere seg til Handel og Kontors interesser i forhold til åpningstidsloven og dens formål. Politiet og kommunen er satt til å håndheve loven og dens forskrifter. Åpningstidsloven er først og fremst begrunnet i forbrukerhensynet og konkurransehensynet mellom næringsdrivende. I dagens samfunn har forbrukerne behov for utvidede åpningstider. Varierende kommunale lukningsvedtekter har ført til handelslekkasje over kommunegrensene og forskjellige åpningstider har medført "varelekkasje" over til kiosker og bensinstasjoner. Det vises her til det som er uttalt i Ot.prp.nr.9 (1984-85) 13 flg.

Dersom kommunen hadde begjært midlertidig forføyning, ville vurderingen om slik forføyning var "nødvendig" måtte skje i forhold til bl.a. de ovennevnte hovedformål med loven. Handel og Kontors begjæring må derimot vurderes etter andre kriterier, først og fremst ut i fra hensynet til de aktuelle arbeidstakerne og deres ubekvemme arbeidstid.

Også behovet for å beskytte de ansatte mot ubekvem arbeidstid har vært fremme under lovarbeidet. Det vises til proposisjonen 16 der det er uttalt:

"I likhet med Arbeidstilsynet antar departementet at forretningene i liten grad vil holde åpent etter kl. 2100, selv om de har adgang til dette. Dette bygger på erfaringene fra de 70 kommunene uten vedtekter samt kommuner med tillatt åpningstid frem til kl. 2300. De handlende og kommunen bør imidlertid ha frihet til å bedømme behovet for slik fleksibel åpningstid ut fra markedet og de lokale forhold."

Som det fremgår er spørsmålet om å holde åpent ut over kl 2100 delegert. Iflg åpningstidsloven §2 kan kommunen ved forskrift bestemme om utsalgssteder skal kunne holdes åpne ut over kl 2000 på vanlige hverdager.

Den interesse som Handel og Kontor representerer - nemlig de ansattes behov for beskyttelse mot ubekvem arbeidstid - er ikke først og fremst ivaretatt i åpningstidsloven, derimot i arbeidsmiljøloven. Lagmannsretten viser også i denne forbindelse til at bl.a. kiosker og bensinstasjoner etter åpningstidsloven §5 har et ubetinget krav på å holde døgnåpent. Dette understreker at arbeidstakerhensynet ikke har vært særlig fremtredende for åpningstidslovens bestemmelser.

Etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd bokstav b oppstilles videre et vesentlighetskrav. Enhver ulempe eller skade er således ikke relevant.

Om kravet til vesentlig skade eller ulempe er i Ot.prp.nr.65 (1990-1991) 292 andre spalte uttalt:

"Det lar seg vanskelig gjøre å si noe generelt om hvor prekær situasjonen må være for at en forføyning etter bokstav b kan besluttes. Vilkåret "vesentlig skade eller ulempe, eller for å hindre voldsomheter som saksøktes atferd gir grunn til å frykte for" må vurderes i forhold til karakteren av den rettighet som det er tale om å sikre, og særlig i forhold til hvor inngripende det rettslige pålegg overfor saksøkte vil være."

I "Tvangsfullbyrdelsesloven med kommentarer" 889 er det i tilknytning til dette uttalt at det også må legges vekt på hvor tyngende et inngrep ved midlertidig forføyning vil være overfor saksøkte, jf proporsjonalitetsprinsippet i loven §15-2 annet ledd.

For enkelte medlemmer som er ansatt hos Bunnpris og REMA 1000, kan det nok være en ulempe å arbeide på sen kveldstid og søndager. Dette er imidlertid kompensert gjennom lønnstillegg for ubekvem arbeidstid og fridager. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger en så prekær situasjon for de ansatte at det er nødvendig med en midlertidig forføyning.

Handel og Kontor har videre gjort gjeldende at konkurransevridningen setter mange medlemmer i en utsatt situasjon. Det anføres at flere loyale butikker står i fare for å tape markedsandeler pga de forskjellige åpningstider.

Bakgrunnen for at Bunnpris og REMA 1000 foretok utvidelse av sine åpningstider var, som nevnt, at storkioskene og bensinstasjonene overtok en del av dagligvaremarkedet. Dersom andre butikker (eksempelvis Trondos og RIMI) har fått sviktende omsetning, er det etter lagmannsrettens mening nærliggende å anta at dette også har sammenheng med storkioskene og bensinstasjonenes inntreden i dagligvaremarkedet. Om utvidet åpningstid skulle føre til tap av arbeidsplasser for medlemmer av Handel og Kontor, er dette uansett ikke slik "vesentlig ulempe" som loven omtaler.

Lagmannsretten finner det videre klart at verken hensynet til "smitteeffekten" - det at eventuelt flere dagligvarehandlende vil utvide sine åpningstider - eller at det eventuelt er foretatt straffbar overtredelse av loven, kan begrunne en midlertidig forføyning som begjært. Vurderingen av disse forhold må også skje ut i fra Handel og Kontors behov for å beskytte sine medlemmer mot ubekvem arbeidstid. Et forbud mot utvidede åpningstider vil få konsekvenser langt ut over kretsen av egne medlemmer.

Etter dette anser lagmannsretten det ikke nødvendig å ta standpunkt til om Handel og Kontor har den nødvendige rettslige interesse i saken.

Kjæremålet har vært forgjeves og Handel og Kontor må derfor dekke motpartenes saksomkostninger for lagmannsretten, jf tvistemålsloven §180 første ledd. Bunnpris har fremmet omkostningskrav på kr 13000, som gjelder salær. REMA 1000 har fremmet omkostningskrav på kr 14500, som også er salær. Det er ikke fremkommet bemerkninger til beløpene, som anses nødvendige, jf tvistemålsloven §176.

Lagmannsretten finner videre at Handel og Kontor må betale motpartenes saksomkostninger for namsretten, jf tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172 første ledd. Bunnpris og REMA 1000 har begge fremmet omkostningskrav på kr 40000, som utgjør salær. Omkostningene antas å være nødvendige, jf tvistemålsloven §176.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Namsrettens kjennelse, slutningens punkt 2, stadfestes.

2. Trondheim Handel og Kontor betaler saksomkostninger for namsrett og lagmannsrett til Bunnpris Elgeseter AS m.fl. med til sammen 53.000 - femtitretusen - kroner og til Torbjørn Johansen AS m.fl. med til sammen 54.500 - femtifiretusenfemhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne kjennelse.