HR-1997-16-A - Rt-1997-413

Instans:	Høyesterett - Kjennelse
Dato:	1997-03-20
Publisert:	HR-1997-00016-A - Rt-1997-413 (105-97)
Stikkord:	Sivilprosess, Gjenopptakelse, Familierett, Farskapssak
Sammendrag:
Saksgang:	Høyesterett HR-1997-00016 A, kjæremålssak jnr 407/1995.
Parter:	1. A 2. B (Advokat Ole Gjerdrum - til prøve) mot 1. C 2. D 3. E (Advokat Ole Jakob Bae).
Forfatter:	Gussgard, Bugge, Skåre, Aarbakke, Smith
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §406, §407, §412, Plenumsloven (1926) §6, §179, §404, §408, §413, §4, Lov om aldersgrenser for off tjenestemen (1956)0-§13, Barneloven (1981) §17, §24, §407, §412, §6, §9

Dommer Gussgard: Saken gjelder behandlingen av krav om gjenopptakelse av farskaps sak på grunnlag av ikke gjennomførte DNA-analyser, jf tvistemålsloven §407 første ledd nr 6 og §412.

B, nå B, fødte xx.xx.1970 en gutt som fikk navnet A. Spørsmålet om hvem som var hans far, ble behandlet ved Malangen - nå Nord-Troms - herredsrett i henhold til dagjeldende lov av 21 desember 1956 om born utanom ekteskap §13 første ledd nr 1. Retten avsa dom 22 april 1971 med slik domsslutning:

"C, D og E frifinnes for farskap til det av B den 14/3 1970 fødte guttebarn."

Dommen er begrunnet i at ingen av bevisene i saken - herunder blodprøveanalyser - ga grunnlag for å utelukke noen av de saksøkte som far til barnet, og at det ikke var "vesentlig større sannsynlighet for at en av de saksøkte er barnets far fremfor de andre".

Den 22 desember 1994 begjærte A gjenopptakelse av saken i medhold av tvistemålsloven §407 første ledd nr 6, idet han anførte at analyse av arveegenskaper - en DNA-analyse - måtte anses som nytt bevis, selv om analysene ennå ikke var foretatt. Under henvisning til tvistemålsloven §412 annet ledd og barneloven av 8 april 1981 §24 krevde han at retten skulle gi de tre saksøkte pålegg om å fremstille seg for blodprøvetaking. Nord-Troms herredsrett forkastet begjæringen ved kjennelse av 17 januar 1995. Hålogaland lagmannsrett opphevet denne kjennelsen 3 mars 1995 under henvisning til at barnets mor skulle vært gjort til part.

A og B fremsatte deretter en rettet gjenopptakelsesbegjæring, datert 12 mai 1995. De hevdet at dommen fra 1971 var uriktig, og at en DNA-analyse åpenbart ville utpeke en av de tre saksøkte som As far. Dersom retten anså det nødvendig med ytterligere nye bevis, ble det påberopt ny forklaring av hans mor, blant annet om forholdet til E, og bilder som viste familielikhet mellom A og C.

Nord-Troms herredsrett besluttet 29 mai 1995 i medhold av tvistemålsloven §412 annet ledd, jf barneloven §24 at alle de involverte skulle fremstille seg for blodprøvetaking.

C påkjærte beslutningen. Lagmannsretten avsa kjennelse 6 oktober 1995 med slik slutning:

"1. Herredsrettens beslutning om å pålegge blodprøvetaking oppheves.

2. Begjæringen om gjenopptakelse av Malangen herredsretts dom av 22 04 71 forkastes.

3. A betaler C i saksomkostninger for lagmannsretten 2000 - totusen - kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelse av denne kjennelse."

Lagmannsretten fant at den nye teknologi som DNA-analysen innebar, ikke var tilstrekkelig til at vilkårene for å beslutte bevisopptak i form av pålegg om blodprøvetaking var oppfylt. De bevis og omstendigheter som var påberopt, ble ansett åpenbart utilstrekkelige til gjenopptakelse av saken.

A og B har påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjæremålet gjelder lagmannsrettens lovtolking og saksbehandling. I medhold av lov av 25 juni 1926 §6 annet ledd besluttet kjæremålsutvalget 20 desember 1995 at kjæremålssaken skulle avgjøres av Høyesterett. Høyesterettsjustitiarius besluttet at partsforhandling skulle finne sted etter reglene for ankesaker. I medhold av loven §6 tredje ledd jf §4 fjerde ledd ble det oppnevnt prosessfullmektiger for partene. Høyesterett har behandlet saken sammen med kjæremålssak jnr 103/1996.

A og B har i hovedsak anført:

Tremåneders fristen i tvistemålsloven §408 første ledd kan ikke begynne å løpe før resultatet av de DNA-analyser som er påberopt, foreligger. Det vises til Rt-1993-1297 og Rt-1996-104. Subsidiært anføres at fristen ikke kan begynne å løpe før A fikk kunnskap om dommen fra 1971 og om at DNA-analyser kunne avklare farskapsspørsmålet. Det fikk han først gjennom sin advokat i midten av oktober 1994. Fristen er i alle tilfelle overholdt.

Det erkjennes at fotografiene og ny forklaring fra B ikke alene kan begrunne gjenopptakelse, men de må kunne ha betydning som støttemomenter, om dette skulle være nødvendig.

Det er ikke fremlagt avgjørende nye bevis i denne saken, men DNA-analyse av blodprøver fra de involverte vil sikre et slikt bevis, og det må være tilstrekkelig til å oppfylle kravet om nytt bevis i tvistemålsloven §407 første ledd nr 6. Sterke reelle grunner taler for dette, særlig når det gjelder forhold der farskapet ikke er fastslått. Det må legges til grunn at en av de tre kjæremotpartene er far til A. Dersom DNA-analyse var blitt foretatt i forbindelse med saken i 1971, ville en av disse blitt utpekt som far. Kravet om at det bevis som her aktes ført, åpenbart måtte ha ført til en annen avgjørelse, er dermed oppfylt. Tvistemålsloven §412 annet ledd, jf barneloven §24 gir da hjemmel for å pålegge de involverte å fremstille seg for blodprøvetaking.

I lagmannsrettens kjennelse heter det at retten ikke uten videre kan legge til grunn at en av de tidligere saksøkte må være faren. Etter de kjærende parters mening er det galt av lagmannsretten å trekke morens moral i tvil på den måten som det her er gjort. Det innebærer en uriktig lovtolking, jf Rt-1971-74, eventuelt en saksbehandlingsfeil, idet lagmannsretten ikke har oppfylt sin plikt til å klarlegge faktum i saken.

De kjærende parter har nedlagt slik påstand:

"1. Sak nr. 61/1969 A for Malangen herredsrett, nå Nord-Troms Herredsrett, tillates gjenopptatt.

2. Det offentlige, og de kjærende parter, tilkjennes saksomkostninger for herredsrett, lagmannsrett og for Høyesterett."

Fra kjæremotpartenes side er det i hovedsak anført:

Lagmannsrettens avgjørelse er riktig.

Dersom ny og forbedret teknologi i seg selv skulle aksepteres som tilstrekkelig grunnlag for gjenopptakelse eller bevisopptak etter tvistemålsloven §412 annet ledd, ville dette kunne medføre en åpenbart uønsket strøm av saker, der motivene for gjenopptakelse kunne være mangfoldige. Det må derfor være riktig å kreve at konkrete omstendigheter sannsynliggjør at en bestemt person er far, før det kan komme på tale å pålegge blodprøve for DNA-analyse. Slike omstendigheter foreligger ikke i denne saken. Et minstekrav må i alle tilfelle være at saksøkerne godtgjør at det hersker tvil om riktigheten av den tidligere avgjørelsen. Heller ikke dette kravet er oppfylt. Tvistemålsloven §404 innskrenker kjæremålsutvalgets, og dermed Høyesteretts, kompetanse i denne saken. Retten kan ikke overprøve lagmannsrettens vurdering av at det er usikkert om en av de saksøkte virkelig er As far.

Spørsmålet om i hvilken grad muligheten for DNA-analyser bør få betydning ved krav om gjenopptakelse, bør overlates til lovgiver. Det er mange kryssende hensyn som må vurderes i denne forbindelse, ikke minst tidsaspektet. Hjemmelsgrunnlaget for å pålegge blodprøve er i alle tilfelle uklart. Også legalitetsprinsippet tilsier at spørsmålet overlates lovgiver.

Fristregelen i tvistemålsloven §408 første ledd taler i seg selv mot å godta gjenopptakelse på grunnlag av ny teknologi. Fristen er for øvrig ikke overholdt.

Kjæremotpartene har nedlagt slik påstand:

"Kjæremålet forkastes."

Mitt syn på saken:

Det foreligger et kjæremål over lagmannsrettens avgjørelse av et kjæremål, og Høyesteretts kjæremålsutvalgs kompetanse er begrenset etter reglene i tvistemålsloven §404. Den samme kompetansebegrensning gjelder da for Høyesterett. Kjæremålet gjelder lagmannsrettens lovtolking og saksbehandling. Dette kan prøves etter §404 første ledd nr 2 og 3.

Lagmannsretten har forkastet gjenopptakelsesbegjæringen uten hovedforhandling i medhold av tvistemålsloven §412 første ledd, jf §413 første ledd.

Spørsmålet om det er anledning til å beslutte foreløpig bevisopptak etter §412 annet ledd før det er foretatt en vurdering av saken etter første ledd, har vært fremme under prosedyren for Høyesterett. Både i rettspraksis og i juridisk litteratur finner en uttalelser som kan tyde på en oppfatning om at det er anledning til dette, men slik kan bestemmelsene ikke være å forstå. Første skritt i behandlingen av gjenopptakelsessaker må være en vurdering av om vilkårene for å avvise eller forkaste begjæringen etter §412 første ledd er tilstede. Bare der vilkårene for dette ikke foreligger, oppstår spørsmålet om direkte henvisning til hovedforhandling eller foreløpig bevisopptak etter annet ledd. Dette ble uttalt allerede av Skeie, Den norske civilproces bind III (1935) side 367. Jeg kan også vise til Bratholm og Hov, Sivil rettergang (1973) side 536. Det er også lagt til grunn i de senere års avgjørelser av kjæremålsutvalget om gjenopptakelse i farskapssaker. Jeg kan som eksempel vise til Rt-1986-720. Dette er også lagmannsrettens utgangspunkt. Gjenopptakelsesbegjæringen ble forkastet idet lagmannsretten blant annet uttalte:

"Det foreligger intet nytt avgjørende bevis, og saken vedrører i realitet om ny og forbedret teknologi, som gir langt sikrere resultater, er tilstrekkelig til at vilkårene er til stede for at det skal besluttes bevisopptak. Verken ordlyden i bestemmelsene eller rettspraksis åpner for en slik tolkning. En ville i så tilfelle med rettens medvirkning når som helst kunne få gjenopptatt en farskapssak hvis en ikke tidligere har foretatt DNA-tester. Heller ikke sakens konkrete omstendigheter medfører at en eventuell framlegging av DNA-tester åpenbart måtte ha medført en annen avgjørelse i saken i 1971."

Gjenopptakelse er krevet i medhold av tvistemålsloven §407 første ledd nr 6, hvoretter gjenopptakelse kan kreves "naar der oplyses en ny kjendsgjerning eller skaffes frem et nyt bevis, som alene eller i forbindelse med det, som tidligere er fremført, aapenbart maatte ha medført en anden avgjørelse". Resultatet av en ny blodprøveanalyse er et nytt bevis som vil kunne danne grunnlag for gjenopptakelse i en farskapssak, jf Rt-1986-720, Rt-1988-1290 og senere avgjørelser. Hovedspørsmålet i vår sak er om påberopelse av DNA-analyser, uten at disse er gjennomført, i seg selv kan være en ny kjensgjerning eller et nytt bevis i relasjon til denne bestemmelsen. Jeg finner det naturlig å drøfte dette i forhold til kravet om nytt bevis.

Begrepet "bevis" er ikke entydig. Det kan bety en metode - slik som vitneforklaringer og blodtypeanalyser generelt - men det kan også referere seg til et bestemt resultat. Tradisjonelt har §407 første ledd nr 6 blitt forstått slik at det en her sikter til, er et bevisresultat. Tolkingsspørsmålet har imidlertid, meg bekjent, ikke ofte kommet opp. Blodprøveanalyser i farskapssaker ser ut til å ha vært det aktuelle området for en vurdering av hvordan bestemmelsen er å forstå i så måte. I denne forbindelse viser jeg til Rt-1988-1290 der kjæremålsutvalget blant annet uttaler:

"Kjæremålsutvalget er enig med lagmannsretten i at verken det som ble fremlagt med gjenopptagelsesbegjæringen eller senere fremført for lagmannsretten, representerte nye kjensgjerninger eller bevis.

Realiteten i det anførte var at man på grunn av forbedrede metoder for blodtypeundersøkelser nå hadde en mulighet for å utelukke en annen som var antatt å kunne ha hatt samleie med barnemoren i det kritiske tidsrom, som far. En slik mulighet for å skaffe nytt bevis kan imidlertid ikke gi grunnlag for gjenopptagelse."

Det kjæremålsutvalget her konkret uttalte seg om, var blodprøveanalyser etter de tradisjonelle metoder som ble brukt før DNA-analysene ble enerådende. Avgjørelsen må også leses i lys av det andre kravet i §407 første ledd nr 6 - dette at beviset åpenbart måtte ha medført en annen avgjørelse. Det er en nær sammenheng mellom de to kravene. Bratholm/Hov gjør seg til talsmenn for at meget kan tale for å strekke uttrykket "nyt bevis" nokså langt i tvilstilfelle, fordi dette i seg selv ikke er grunnlag for gjenopptakelse (Sivil rettergang, side 522).

DNA-analyser er et teknisk bevismiddel av en særegen karakter og meget forskjellig fra de tidligere blodprøveanalysene i farskapssaker. I et høringsnotat fra Barne- og familiedepartementet av 25 oktober 1995 med forslag til endringer i barneloven kapittel 1-6, heter det på side 24 om DNA-analysene blant annet:

"En DNA-analyse er en undersøkelse av arvemerker på DNA-nivå. Ved en slik analyse er det deler av selve arvestoffet - DNA - og ikke genproduktene (proteinene) som undersøkes. Hvert enkelt kromosom består av en lang DNA-kjede. Hos mennesket er det 23 par kromosomer i hver enkelt cellekjerne. Ved analyseringen baserer man seg på undersøkelser av utvalgte deler (loci) av DNA-kjeden, som ikke inneholder kjent informasjon om proteiner eller andre funksjoner, men som viser spesielt stor grad av individuell variasjon. DNA kuttes opp i fragmenter som sorteres etter størrelsen, og blir synliggjort som bånd (= varianter, alleler) på en røntgenfilm.

Barnet arver noen bånd fra moren og noen fra faren, og man undersøker om man kan finne de samme bånd som barnet må ha arvet fra sin biologiske far, hos den mannen som deltar i analysen. Det undersøkes fem arvemessig uavhengige områder i en standard analyse.

Resultatet fra hver av de fem delanalysene gir en utelukkelseseffektivitet lik alle de tradisjonelle blodtypeundersøkelsene til sammen, dvs en utelukkelsessannsynlighet på rundt 90 %. Ved full uavhengighet mellom de fem analysene skulle utelukkelsessannsynligheten for menn som ikke er i slekt med barnet bli 99,999%. Når flere potensielle fedre testes, vil vanligvis alle ikkefedre utelukkes, hvilket igjen betyr at den mannen som ikke utelukkes må være barnets biologiske far. Videre er det slik at en som ikke kan utelukkes, med den samme sikkerhet kan utpekes som far. Det er derfor ikke nødvendig å analysere blodprøver av andre mulige, ubeslektede menn hvis én mann allerede er utpekt som far.

DNA-analysen er noe mindre sikker hvis farskapskandidatene er nær beslektet, - - -."

Utelukkelsessjansen ved en DNA-analyse vil altså i praksis være nær 100 %, med unntak for visse nære familieforhold. Analysen innebærer at en har en metode for å fastslå hvem som er barnets far, ikke bare en metode for å utelukke farskap, som tidligere. Dette fremgår også av en veiledning fra Rettsmedisinsk Institutt, datert februar 1992. I nevnte høringsnotat er det foreslått at barneloven §9 får et nytt første ledd om at det skal avsies dom for farskap dersom DNA-analyser utpeker en mann som far, med mindre det er grunn til å tro at det hefter feil ved analysen.

Eksistensen av et bevismiddel som det DNA-analyser innebærer, bør etter min mening få innvirkning på fortolkningen av tvistemålsloven §407 første ledd nr 6. Det sentrale i bestemmelsen er at det nye som opplyses - alene eller i forbindelse med det som tidligere er fremført - åpenbart måtte ha medført en annen avgjørelse. Gjenopptakelsesinstituttet bygger på en avveining mellom de hensyn som tilsier at en rettskraftig rettsavgjørelse bør sette et endelig punktum for tvisten - og de hensyn som taler mot at en uriktig avgjørelse bør bli stående. Når saken i det konkrete tilfellet ligger slik an at en DNA-analyse åpenbart vil medføre et annet domsresultat, foreligger, slik jeg ser det, en situasjon som i realiteten tilfredsstiller de forutsetninger som loven krever for en gjenopptakelse av saken. Det eneste som mangler, er en faktisk gjennomføring av analysen. Det bør også kunne tillegges vekt at spørsmålet om bruk av DNA-analyser oppstår i forbindelse med spørsmål om nedstamming, et spørsmål av meget stor betydning for dem det angår. Hensett til dette finner jeg at §407 første ledd nr 6 bør fortolkes slik at den ikke stenger for gjenopptakelse selv om resultatet av analysen ikke foreligger.

I betraktning av de strenge vilkår for gjenopptakelse som er fastsatt i §407 første ledd nr 6 når bestemmelsen leses i sammenheng, mener jeg at reelle hensyn ikke taler avgjørende mot den forståelse jeg her legger til grunn. Jeg kommer tilbake til dette.

Ut fra det jeg nå har sagt, anser jeg det uriktig å tolke tvistemålsloven §407 første ledd nr 6 slik at ny og forbedret teknologi i form av DNA-analyser ikke kan anses som nytt bevis, slik jeg forstår at lagmannsretten har lagt til grunn.

Jeg er imidlertid enig med lagmannsretten i at en henvisning til nye analysemetoder ikke alene er tilstrekkelig til at det skal besluttes bevisopptak etter §412 annet ledd. Pålegg om å fremstille seg til blodprøvetaking kan besluttes i medhold av denne bestemmelsen sammenholdt med barneloven §24. Som jeg allerede har pekt på, må saken før en kommer så langt, vurderes etter første ledd, og her er kravet at begjæringen skal forkastes dersom retten finner det åpenbart at de bevis som påberopes, er utilstrekkelige. Det som skal vurderes i vår sak, er om DNA-analyser, sett i sammenheng med det som fremgår av dommen fra 1971, tilfredsstiller kravet i §407 første ledd nr 6 om at det nye bevis "aapenbart" måtte ha medført at en av de saksøkte ville blitt ansett som far. I rettspraksis har det vært lagt til grunn at det må være helt klart, ikke bare at domsresultatet kunne eller sannsynligvis ville ha blitt et annet, men at det nødvendigvis ville ha blitt et annet, om de nye opplysningene hadde foreligget før dommen, jf Rt-1939-801 og Rt-1986-720. For å forkaste begjæringen må lagmannsretten finne det åpenbart at gjenopptakelsesgrunnen ikke tilfredsstiller dette kravet. Om forståelsen av §412 første ledd uttales det i Rt-1986-720:

"Begrepet "åpenbart" må her tolkes på tilsvarende måte som når det er spørsmål om å kreve gjenopptagelse i medhold av tvistemålsloven §407 første ledd nr. 6. Vilkåret må således være at retten finner at behandling av gjenopptagelsesbegjæringen i hovedforhandling nødvendigvis vil føre til at begjæringen blir forkastet. Hovedforhandling må altså ansees åpenbart unødvendig for å kunne fastslå at vilkårene for gjenopptagelse ikke foreligger, jfr. også Rt-1969-1194."

Det er en foreløpig prøving som skjer etter §412 første ledd, og det kreves langt mer enn sannsynlighetsovervekt for at retten skal kunne forkaste en gjenopptakelsesbegjæring. Retten må føle seg sikker på at det tilbudte bevis - her DNA-analyser - ikke ville ha oppfylt vilkårene i §407 første ledd nr 6. Anvendt på vår sak, skal begjæringen forkastes dersom de faktiske forhold bedømmes slik at en selv med DNA-analyser, ikke vil ha sikkerhet for at en av de saksøkte vil bli dømt som far til A. Men jeg tilføyer her at en ikke må føre beviskravene ut i det ekstreme. En fjern mulighet for at moren kan ha hatt samleie med en annen mann i den kritiske periode, kan ikke medføre en slik usikkerhet om det nye domsresultat som det her er tale om. Lovens vilkår for å avsi dom for farskap må trekkes inn i vurderingen. Jeg viser her til Rt-1988-1290.

Etter min vurdering vil det være i de tilfellene der den eller de saksøkte i en farskapssak er frifunnet, at den nye analysemetoden etter omstendighetene vil kunne føre til gjenopptakelse av saken. Foreligger dom for farskap i sak med bare én saksøkt, må det noe særskilt til for at det kan anses åpenbart at en DNA-analyse vil føre til et annet resultat. Det samme vil være situasjonen der flere menn etter naturens orden kunne være far, men der blodprøveanalyser har utelukket alle unntatt en, som ved dommen er utpekt som far. Slike utelukkelseskonklusjoner hadde, i hvert fall i den senere tid, en meget høy grad av sikkerhet.

Hvorvidt det bør åpnes for gjenopptakelse av farskapssaker i større grad enn det som følger av gjeldende lovgivning, slik jeg mener den bør forstås, må være et lovgivningsspørsmål. Det kan være grunn til å ta spørsmålet opp i forbindelse med den endring av barneloven som ut fra nevnte høringsnotat ser ut til å være aktuell. Som et annet problem nevner jeg forholdet mellom barneloven §6 og reglene for gjenopptakelse etter tvistemålsloven.

I vår sak har lagmannsretten uttalt at "Heller ikke sakens konkrete omstendigheter medfører at en eventuell framlegging av DNA-tester åpenbart måtte ha medført en annen avgjørelse i saken i 1971". Bevisvurderingen i dette kan Høyesterett ikke prøve. Jeg finner det imidlertid tvilsomt om lagmannsretten har lagt en riktig forståelse av §412 første ledd anvendt på farskapssaker, til grunn ved sin vurdering av saken. I dommen fra 1971 er det ikke nevnt noe om at barnets mor har hatt samleie med andre enn de saksøkte. Jeg vil også vise til Rt-1971-74 om forståelsen av §21 i lov om born utanom ekteskap. Hensett til dette og til at lagmannsretten har lagt en uriktig tolking av tvistemålsloven §407 første ledd nr 6 til grunn for sin avgjørelse, finner jeg at kjennelsen må bli å oppheve.

Lagmannsretten har ikke tatt standpunkt til om gjenopptakelsesbegjæringen er fremsatt innen den tremånedersfrist som er fastsatt i tvistemålsloven §408 første ledd. Siden fristspørsmålet har vært drøftet under prosedyren, vil jeg tilføye at fristen etter min mening ikke kan begynne å løpe før saksøkerne er blitt kjent med analyseresultatet. Dette er lagt til grunn av Høyesterett i Rt-1994-1468. Avgjørelsen gjaldt riktignok ikke en situasjon som den vi har for oss, der det er spørsmål om å godta DNA-analyser som nytt bevis uten at analyseresultatene foreligger, men reelle grunner taler for at fristregelen bør forstås på samme måte i vår type sak. Det ville by på store problemer i praksis å fastslå når de impliserte fikk kunnskap om betydningen av DNA-tester, ikke minst i forhold til barnet der det i alle fall måtte opereres med et visst modningsnivå før en kunne kreve saksanlegg. Et annet problem er det tvungne prosessfellesskap i disse sakene, jf barneloven §17. Bestemmelsen i tvistemålsloven §407 annet ledd vil kunne hindre urimelige resultater av fristregelen. Når det gjelder barnets situasjon, vil jeg for øvrig peke på at barneloven §6 gir barnet en tidsubegrenset rett til å reise sak om farskap som følger av ekteskap eller vedtatt forelegg.

De kjærende parter har krevd seg tilkjent saksomkostninger. De har hatt fri sakførsel for alle retter, men har betalt egenandeler med samlet kr 2 400 for herredsretten og lagmannsretten. Jeg finner at omkostningsspørsmålet bør utstå til endelig avgjørelse av saken, jf tvistemålsloven §179 første ledd.

Jeg stemmer for denne kjennelse:

Lagmannsrettens kjennelse oppheves.

Avgjørelsen av saksomkostningsspørsmålet utstår til endelig avgjørelse av saken, jf tvistemålsloven §179 første ledd.

Dommer Bugge: Jeg ser på lovtolkingsspørsmålet på samme måte som lagmannsretten og vil stemme for at kjæremålet forkastes. At gjenopptagelse etter tvistemålsloven §407 nr 6 er betinget av at det nye bevis som påberopes, er til stede når gjenopptagelse kreves, følger etter min mening av lovens ordlyd og er i samsvar med sikker oppfatning og rettspraksis, jf således avgjørelsen i Rt-1988-1290 som førstvoterende refererer fra. Tvistemålsloven kapittel 27 angir de generelle vilkår for gjenopptagelse av sivile domsavgjørelser. Det er intet særegent for farskapssaker at metodene for å fremskaffe bevis stadig er blitt forbedret og vil bli forbedret. Det er derfor ikke nødvendigvis egnet til å begrense rekkevidden av en endret lovforståelse på dette punkt at den foreliggende sak gjelder nedstamningsspørsmål, og at avgjørelsen er viktig for dem det gjelder. Jeg ser heller ikke for meg hvorledes en modifikasjon av gjenopptagelsesvilkåret i §407 nr 6 i farskapssaker skal kunne begrenses til tilfelle der farskapsspørsmålet i den dom som kreves gjenopptatt, er løst i samme retning som i den foreliggende sak. Jeg mener at den avgjørelse førstvoterende vil åpne for, vil kunne medføre konsekvenser som det er vanskelig for Høyesterett, på grunnlag av denne enkeltstående sak, å overskue, og jeg føler meg ikke overbevist om at den vil vareta de ulike reelle hensyn som kan gjøre seg gjeldende i denne type saker. Etter min oppfatning må det i tilfelle være en oppgave for lovgiveren, ikke for domstolene, å ta stilling til om vilkårene for å kunne kreve gjenopptatt en avgjørelse i farskapssak skal mykes opp.

Dommer Skåre: Jeg er kommet til samme resultat som førstvoterende, men med en noe avvikende begrunnelse.

Etter tvistemålsloven §412 første ledd 2. punktum vil retten måtte vurdere om de omstendigheter eller bevis som påberopes åpenbart er utilstrekkelige. Om dette vurderingstema viser jeg til førstvoterendes votum. Det har nok stort sett vært oppfatningen at avgjørelsen skulle tas på grunnlag av bevis som ble presentert sammen med begjæringen om gjenopptakelse, og at det ikke kan besluttes gjenopptakelse utelukkende med den begrunnelse at bevisopptak etter annet ledd eller undersøkelser som forutsettes iverksatt, vil støtte begjæringen.

Etter min mening kan ikke muligheten for at saken får sin løsning ved en DNA-test anses som bevis i denne sammenheng. På den annen side står man her overfor et bevismiddel av en helt spesiell karakter, og som man først i de senere år har kunnet ta i bruk. Dette må etter min mening ha betydning for de krav man stiller til å kunne åpne for videre behandling ved beslutning etter §412 første ledd 2. punktum. Her står man overfor et tilfelle hvor ingen av de tre saksøkte kunne utelukkes som far, og det er stor grad av sannsynlighet for at farskapsspørsmålet vil finne sin løsning ved en DNA-analyse. Det virker da lite rimelig om beslutning om slik analyse bare kan treffes dersom det fremlegges andre og usikre bevis.

Dommer Aarbakke: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Gussgard.

Justitiarius Smith: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

kjennelse:

Lagmannsrettens kjennelse oppheves.

Avgjørelsen av saksomkostningsspørsmålet utstår til endelig avgjørelse av saken, jf tvistemålsloven §179 første ledd.