LB-1996-2014
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1997-11-10 |
| Publisert: | LB-1996-02014 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Ringerike herredsrett - Borgarting lagmannsrett LB-1996-02014 A og LB-1996-02015 A. Anket til Høyesterett; herredsrettens domsslutning punktene 1 og 2 stadfestet, se HR-1999-00025 A. |
| Parter: | Ankende part: Oslo kommune v/ordføreren (Prosessfullmektig: Kommuneadvokat Helge Olav Bugge). Motpart: Carl Otto Løvenskiold (Prosessfullmektig: H.r. advokat Otto Chr. Hagemann). |
| Forfatter: | Lagdommer Dag Stousland. Kst lagdommer Morten Eriksen. Sorenskriver Anne Marie Stoltz |
| Lovhenvisninger: | Norske Lov (1687), Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §367, Avtaleloven (1918) §36, Husleieloven (1939) §11, §24, §39, §7, §8, Vassdragsloven (1940) §14, Tomtefesteloven (1975) §15, §16, §24, §32 |
Saken gjelder tvist mellom Oslo kommune og Carl Otto Løvenskiold om rådighetsretten over tomten ved damvokterboligen ved Katnosdammen.
Sakens faktum er i korthet følgende:
I begynnelsen av 1600-tallet ble flere vann og vassdrag i Nordmarka - blant dem Katnosa - regulert for tømmerfløtning. Utover 1800-tallet etablerte flere industribedrifter seg i deler av vassdragene, spesielt i området langs Akerselven. Disse utnyttet vassdraget til kraftproduksjon. For å løse samordningsbehovet mellom brukergruppene inngikk Brukseierne i Akerselven (heretter kalt: Brukseierforeningen - BF) en avtale med Nordmarkens eier, Baron Harald Wedel-Jarlsberg, som skulle ivareta såvel fløtningsinteressene som kraftbehovet til industrien. Avtalen er datert 13.3.1876 og blir omtalt som "Baronkontrakten".
Ved avtalen overdro Wedel-Jarlsberg "disposisjonsretten" over sine dammer (dvs demningene) i Nordmarken mot en "erstatning" på 100 000 spesidaler. BF kunne da regulere dammene etter bedriftenes behov for kraft. Samtidig var BF forpliktet til å overta fløtningen av skogeierens tømmer ned til Brekke ved utløpet av Maridalsvannet, mot en godtgjørelse på kr 1 pr tylft tømmer.
Da Baronkontrakten ble inngått var store deler av Nordmarka veiløs. Såvel damregulering som fløtning ble utført manuelt, og foregikk ofte på avsidesliggende steder. Av naturlige grunner var det praktisk både for damvokterne og fløterne å kunne bo i nærheten av arbeidsstedet. Etter Baronkontrakten §11 skulle derfor Brukseierne bekoste boliger til damvoktere og andre folk i deres tjeneste, mens "Hustomter (skulle) udvises av Nordmarkens Eier".
I 1885 utviste grunneieren en mindre tomt ved utløpet av Katnosa på gnr 18 bnr 13 i Ringerike, hvor BF bygget en damvokterbolig i 1885-86. Tomten besto vesentlig av fjellgrunn, og noe mindre vegetasjon. Det ble ikke foretatt fradeling eller kartfestingen av tomten før bygningen ble oppført. I 1916 ble tomten kartfestet i forbindelse med en utvidelse mot syd, men ble verken da eller senere utskilt som eget bruksnummer. Etter utvidelsen utgjorde tomten ca 4040 m2 på vestsiden av demningen ved utløpet av Katnosa.I 1909 innledet BF ekspropriasjonssak mot grunneieren for å erverve rett til ytterligere oppdemming av flere vann i Nordmarka, herunder Katnosa. Ekspropriasjonsforretningen ble nektet fremmet av Høyesterett fordi BF ikke eide grunnen under dammene, noe som var avgjørende for å kunne bruke ekspropriasjonshjemmelen i Vassdragsloven §14. Se Rt-1914-784.
Rådighetsretten over tomten ved Katnosdammen ble berørt under ekspropriasjonssaken. Advokaten for Citantskapet opplyste at damvokterboligen ville bli satt under vann ved omsøkte økning av damhøyden, "hvorfor ny Tomt maa erverves" (opplyst under inkaminasjonen 20.4.1909). Ved høyeste regulerte vannstand ville det medgå ca 1/3 mål av "Ekspropiantens (BF) nuværende Damvogterboligs Tomt" (opplyst i rettsmøte13.6.1912). Sistnevnte uttrykk gjentas under rettens merknader. Jfr referat fra ekspropriasjonsrettens kjennelse inntatt i Rt-1914-788.
I 1916 ønsket BF å bygge ny "flødestue" og nytt uthus, og anmodet grunneieren om tillatelse til å utvide tomten for damvokterboligen mot syd. Daværende eier av gnr 18 bnr 13, Harald Løvenskiold, samtykket i utvidelsen, og skrev i brev av 8.11.1916 til BF bla at "... det er iorden med tomterne og at husene kommer til at ligge paa de steder, som ble paavist under befaringen høsten 1915". I samsvar med omforent utvidelse, skulle det nedsettes bolter i hjørnene av de arealer "... som nu skulde tilfalde Dem samt at indlægge disse paa kartet". Som motytelse skulle BF betale en årlig avgift på kr 1. I svarbrev av 10.11.1916 til Harald Løvenskiold, bekreftet BF at Løvenskiold nå skal "overlade os" et tillegg til tomten ved Katnosdammen.
Etter nærmere befaring ønsket BF en mindre grensejustering, hvoretter tomten ble utvidet med ytterligere 725 m2. Ved svarbrev 23.12.1916 samtykket Løvenskiold i utvidelsen av det areal som "... De nu ønsker overdraget ...". Hele tomten utgjorde etter dette ca 4040 m2. Det ble satt to grensemerker, og tomtens areal ble kartfestet.
I BF's årsberetning for 1916 6 heter det: "Ved Katnosdammen er ved Overenskomst med Godseier Løvenskiold overladt til Brugseierne en passende Tomt ved Dammens vestre Ende mod en ubetydelig aarlig Afgift."
I brev av 10.1.1917 ble Harald Løvenskiold oversendt kart over tomten, med grenseboltene påtegnet. Det ble opplyst at jernbolt nr 1 var nedsatt, og at bolt nr 2 skulle nedsettes til våren. I svarbrev av 11.1.1917 til BF erkjente Løvenskiold mottagelsen av brevet, med vedlagt kart over det terreng som "... De nu har erholdt ved Katnosdammen."
Ved Brev av 21.9.1917 bekreftet BF at grensemerkene var på plass, som markerte "... Grensen mellom Nordmarken og det Areal som er overladt Brugseierne."
Etter dette er det for lagmannsretten ikke fremlagt korrespondanse som belyser partenes oppfatning av rettsforholdet før i 1942.
I brev av 9.9.1942 til Løvenskiold Vækerø reiste BF spørsmål om å få disposisjonsrett til et mindre areal rundt damvokterboligen ved Skjærsjøen. Dels var det ønske om disposisjonsrett over et mindre areal på ca 3000 m2 rundt damvokterboligen, dels ønske om beitrett på området utenfor dette. I brevet heter det bla:
"Vi har disposisjonsret over kartlagte tomter ved Jæringsdammen, Hakloa og Bjørnholt damvokterboliger som er eksproprieret av Oslo kommune. Videre er vi av Nordmarkens eier tilstaaet disposisjonsret over et kartlagt areal ved Katnosdammens damvokterbolig. Men ved Skjærsjødammen er vore hus opført efter mundtlig avtale i henhold til §11 i kontrakten av 1876. Damvokteren har fremdeles paa egen haand sat op et midlertidig gjerde for at holde kreaturer borte fra husene. Det vil bli klarere forhold om brugseierne ogsaakan innrømmes disposisjonsret over et avgrænset areal slik som ved Katnosdammen."
Beiteretten ble innrømmet ved brev av 23.9.1942 fra Løvenskiold-Vækerø til BF. I brev av 8.10.1942 til Løvenskiold-Vækerø, beskrev BF tomten rundt damvokterboligen på Skjærsjøen som foreningen ønsket disposisjonsrett over. Det vises generelt til en "... tilsvarende tillatelse vedkommende tomt ved Katnosdammen omhandlet i brevbytte i 1916 og 1917". Bartrærne på tomta omtales spesielt, og forutsettes "... at forbli Deres eiendom." Ved svarbrev av 21.11.1942 til BF samtykket Løvenskiold i å "overlate Dem disposisjonsretten" over omsøkt areal.
BF overdro sine rettigheter til Oslo kommune i 1947, og avtalen trådte i kraft 1950. Etter avtalen overdro BF bla "... eiendomsretten til alle nåværende dammer, damvokterboliger og andre bygninger samt anlegg og redskap som nå tilhører brukseierne ...". Etter dette fikk BF dekket sitt kraftbehov gjennom levering av elektrisitet fra kommunen. Kommunen fikk kontroll over dammene, og kunne regulere disse for å dekke byens vannforsyning. Tømmerfløtningen fortsatte på tradisjonell måte frem til 1970, hvoretter det i begrenset utstrekning har forekommet såkalt lokal fløtning. Dvs fløtning over vann fra side uten vei til side med vei. Idag reguleres vassdragene i praksis utelukkende av hensyn til vannforsyningen, men fløtningsretten etter Baronkontrakten anses fortsatt å være i behold.
På møte mellom Oslo kommune v/ skogvesenet og Løvenskiold-Vækerø den 19. mars 1982 søkte man å rydde opp i flere spørsmål knyttet til forståelsen av Baronkontrakten. I et notat utarbeidet av Løvenskiolds skogsjef etter møtet, er "OK-LV" merket som konklusjoner fra møtet. Om Baronkontrakten heter det i notatet:
"1876: "Baronkontrakten": "Brukseierene besørger og bekoster boliger til damvokterne og andre i tjeneste. Tomter til hus utvises av LV". OK-LV: Oslo kommune har rett til sine tomter."
Videre heter det om Katnosa damvokterbolig bla:
"Bygslet grunn for kr 1,- pr. år. 22.1.1880 .
Bygget 1885. Nye hus 1916.
Noe korrespondanse 1916. ..... 1916-17 - disposisjonsrett lik Skjærsjøens damvokterbolig, trærne er LV eiendom, jernbolter nedsatt i hjørnene. Arealet er erholdt av
Brukseierforeningen.
OK-LV: Arealet er ikke oppmålt og matrikulert. Grensepunktene er sikre. Skogen disponeres av LV og OK har bruksrett."
Dette var første gang ordet "bygsel" ble benyttet om kommunens rådighet over arealet rundt damvokterboligen, men det er ikke opplyst noe om bakgrunnen for ordvalget.
Damvokterboligen var i bruk som permanent bolig frem til 1961. Etter dette er boligen sporadisk benyttet i forbindelse med vedlikeholdsarbeider,- dels til kortvarige overnattinger, og dels som spisested i forbindelse med inspeksjoner utført av ansatte i Oslo vann og avløpsverk (OVA). Boligen ble også i noen grad benyttet som overnattingssted til fritidsformål av personer knyttet til OVA. Anslagsvis har antall overnattinger etter 1961 ligget på 50 pr år.
I forbindelse med Den Norske Turistforenings 125-års jubileum i 1993, besluttet Oslo kommune å leie ut boligen til Oslo og Omegn Turistforening (OOT). Dette var begge parter tjent med. Kommunen beholdt disposisjonsretten for sine formål - som før - samtidig som vedlikeholdet ble overtatt av OOT. Leieavtale ble inngått 20.8.1993 mellom Oslo kommune v/OVA og OOT. Av avtalen hitsettes:
"1. EIEFORHOLD
Oslo kommune eier bygningene, mens Oslo vannog avløpsverk har forvaltningsansvaret. Grunnen er bygslet av Løvenskiold-Vækerø.
3. BRUKEN AV DAMVOKTERBOLIGEN (Husleieloven §24)
Damvokterboligen skal brukes som ubetjent hytte for OOT's medlemmer. Annen bruk krever utleierens samtykke.
5. LEIEFORHOLDETS VARIGHET (Husleieloven §7 og §8)
Bygningene overtas av leieren den 01/09 93. Leieforholdet gjelder frem til 01/09 2008, med automatisk fornying av avtalen. Etter den 01/09 2008 kan avtalen sies opp med 1 års frist for hver av partene med fraflytting innen utløpet av fristen.
10. LEIERENS AVTALEBRUDD (Husleieloven §11 og §39)
Gjør leieren noe vesentlig brudd på leieavtalen herunder arbeidsplanen nevnt i pkt 4 kan utleieren heve avtalen og leieren plikter da å flytte ut av boligen.
11. SÆRLIGE BESTEMMELSER
Når det gjelder kjøretillatelse i marka må søknad rettes direkte til Løvenskiold-Vækerø.
Området ligger i nedbørfeltet til byens drikkevann og er underlagt restriksjoner (se vedlegg)
Når utleieren har bruk for bygningene til drifts- og vedlikeholdsoppgaver i forbindelse med vannforsyningen, må leierens disposisjonsrett vike for utleieren."
Gjennom media ble Løvenskiold-Vækerø kjent med at Oslo kommune hadde til hensikt å leie ut damvokterboligen, og tilskrev den 24.2.93 Oslo kommune for å få vite hvilken hjemmel kommunen hadde til å inngå leieavtalen.
Etter dette ble det innledet en lengre korrespondanse mellom kommunen og Løvenskiold -Vækerø, hvor partene utdypet sine synspunkter. Uenigheten gjaldt spørsmålet om kommunen hadde adgang til å leie ut boligen til OOT. Minnelig løsning ble forsøkt - uten hell. Saken ble bragt inn for Ringerike herredsrett, som den 29.3.1996 avsa dom med følgende domsslutning:
1. Oslo kommune v/ordføreren frifinnes for kravet om heving.
2. Oslo kommune kjennes i forhold til Carl Otto Løvenskiold uberettiget til å benytte damvokterboligen på bygslet tomt under gnr. 18 bnr. 14 i Ringerike til feriebruk og turist- og fritidsformål for andre enn personer som i stillings medfør har en naturlig tilknytning til drift og vedlikehold av kommunens reguleringsinnretninger i Nordmarksvassdraget.
3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
Oslo kommune har i rett tid påanket dommen til lagmannsretten. Carl Otto Løvenskiold innga anketilsvar og motanke. Kommunen innga stevning i motsøksmål (tvistemålsloven §367) og aksessorisk motanketilsvar. Løvenskiold har inngitt tilsvar til motsøksmålet.
Ankeforhandlingen ble holdt i Oslo tinghus 23.-25. september 1997. Representanter for partene møtte og avga forklaring. Dokumentasjonen - hvorav en vesentlig del er ny - fremgår av rettsboken. Det ble foretatt befaring av damvokterboligen og det omtvistede areal. Saken står i en annen stilling enn for herredsretten. Hovedspørsmålet for lagmannsretten - slik det fremgår av kommunens motsøksmål - gjelder hvem som eier arealet på 4040 m2 vest for Katnosdammen, som damvokterboligen og øvrige bygninger nå står på. Dette var ikke tema for herredsretten. Det subsidiære spørsmål for lagmannsretten - som var hovedspørsmål for herredsretten - gjelder kun hvorvidt kommunen hadde adgang til å leie ut damvokterboligen til OOT.
Den ankende part, Oslo kommune, har i det vesentlige anført:
BF - kommunens rettsforgjenger - ble eier av omtvistede eiendoms nordlige del ved utvisningen i 1885. Hovedrettsforholdet og avledede rettigheter etter Baronkontrakten, er et evigvarende kontraktsforhold. Det er en klar presumsjon for at det var en eiendomsrett man ønsket å etablere. For bestemte ytelser som uttak av brennved, neddemming av skog, jakt etc var det særlige bestemmelser. Men for utviste tomter gjaldt ingen slike. Tomten må sees i sammenheng med reguleringsretten, som var var verdiløs uten noen til å manøvrere dammene. Damvokterne måtte derfor bo i nærheten av damanleggene. Det er naturlig at minimale birettigheter - som rådigheten over de utviste tomter - fulgte med på kjøpet. Til tross for at kontraktsforholdet var løpende, ble intet avtalt om ytelser for tomten. Det indikerer at tomten ble gjort opp som en del av hovedrettsforholdet,- som hadde et betydelige kommersielt omfang; omregnet etter konsumprisindeksen tilsvarer 100 000 spd ca 16,4 mill kr med dagens verdi.
Ved Baronkontrakten ble "disposisjonsretten" over dammene overdratt til BF. Uttrykket er åpent nok til å fange opp alle former for eiendomsrett, partielle rettigheter og bruksrettigheter.
Også andre faktorer trekker i retning av at kommunen har eiendomsrett. Det er på det rene at tomtens nordlige del faktisk ble utvist i 1885, og at det ikke var avtalt noen ytelser for selve tomten. Hvis tomten var leiet hadde dette vært naturlig. Under ekspropriasjonssaken i 1909-14 ble det forutsatt at 1/3 mål av ekspropriantens nåværende damvokterboligs tomt ville bli neddemmet ved ytterligere regulering, og ny tomt måtte derfor erverves gjennom ekspropriasjon. Implisitt har man da allerede ervervet den gamle tomten.
At tomten ikke ble kartfestet før i 1916 er ikke avgjørende. Det samlede bilde er klart selv om detaljene er uklare. I denne situasjon må faktisk bruk over tomten være avgjørende. Det er vist til Rt-1978-241.
Manglende matrikulering er heller ikke avgjørende,- i alle fall ikke for spørsmålet om tomten er festet eller eiet. I begge tilfeller teller manglende matrikulering like lite eller like mye. Matrikulering er heller ikke foretatt ved enkelte andre mindre eiendommer (feks damvokterboligen på Gjerdingen) innenfor Løvenskiolds eiendom, selv om disse er eid av andre enn ham.
Det kan ikke legges vekt på hvilke ord kommunens ansatte har brukt på rådigheten over tomten. De har ikke hatt kjennskap til eller bevissthet omkring dokumentasjon og underliggende forhold. Først ca 100 år etter tomtens utvisning i 1885 brukes ord som kan antyde et feste. Ordbruken som kommunens representanter benyttet under møte med Løvenskiolds skogsjef i 1982, og ved utleien til OOT i 1993, må bero på misforståelser. Men en rettighet går ikke tapt av den grunn.
At grensen mellom tomtens nordlige og sydlige del ikke kan påvises nøyaktig, er uten betydning. Idag utgjør tomten et samlet stykke, og er det tvil om grensedragningen avgjøres denne gjennom en grense- og kartforretning.
Subsidiært er nordlige del av tomten ervervet ved hevd. Det vises til tidligere bestemmelser i NL, som ble opphevet i 1966. Hevden ble fullført i 1905-06.
For tomtens sydlige del - som ble ervervet i 1916 - foreligger det en eiendomsrett med påheftet grunnbyrde. Atter subsidært gjelder dette også for tomtens nordlige del. Etter Baronkontrakten av 1876 er såvel hovedrettsforholdet som avledede rettigheter uoppsigelige og evigvarende. Den av Olav Lid fremsatte presumsjon om at festeforholdet er knyttet til bygningens alder, er en svak presumsjon som må vike for andre tolkningsfaktorer. Se Lid: Tomtefeste 1962 249. Lids syn har heller ikke fått støtte senere.
Sondringen mellom et feste og en eiendomsrett med grunnbyrde, er av materiell karakter. Avgjørende er forholdets varighet,- ikke hvilket ord partene har brukt på rettsforholdet. I nærværende tilfelle foreligger en evigvarende og uoppsigelig besittelse av tomten, mot å betale en symbolsk avgift. Materielt må dette anses som en eiendomsrett med tilhørende grunnbyrde. Selv om det såvel i lovforarbeidene som i teorien i perioden fra 1912 til idag, har vært en viss uklarhet om klassifiseringen av rettsforholdet når det skal betales en evigvarende årlig avgift, må denne anses avklaret ved Ot prp nr 28 (1995-96) Om lov om tomtefeste 47. Slike rettsforhold skal regnes som eiendomrett med tilhørende grunnbyrde, og således falle utenfor tomtefesteloven. Det er videre vist til Rådsegn 9 fra Sivillovbokutvalget, Om tomtefeste 17-18, Einar Simonsen, Tomtefeste, TfR 1940 385-386, 395-400, Brækhus/Hærem, Norsk tingsrett 310, samt Lid, Tomtefeste 1-7.
Dersom det legges til grunn at Oslo kommune ikke er eier av tomten, kan rettsforholdet åpenbart ikke anses som et bygslingsforhold. Bygsling brukes som regel om leilendingsforhold av relativt kortvarig art. Det foreligger ikke i nærværende sak. Det er vist til Brækhus/Hærem 181.
Anses kommunen som fester av tomten, er utleien til OOT innenfor lovlig festeutnyttelse.
Det kan ikke gis dom for bygningens art, at bygningen skal være bolig for damvoktere etc, for hypotetiske tvistetema, generelle rettssetninger eller nye "kontraktspunkter". Se Gunnar Aasland i JV 1967 175 (183). Den rettslige interesse som kan pådømmes, er begrenset til rettmessigheten av delutleien til OOT. Løvenskiold er ikke misfornøyd med kommunens valg av leietager og dennes adferd idag, men frykter et potensielt fremtidig mislighold.
Delutleien til OOT er en rettslig, og ikke faktisk disposisjon. Det er intet fremleieforhold. OVAs bruk av boligen til vannforsyningsformål har fortsatt prioritet, jfr leieavtalen pkt 11. Løvenskiold må påvise at delutleie er forbudt. Kommunen trenger ikke påvise noen hjemmel til utleie. Baronkontrakten §10 kan ikke tolkes som en forbudshjemmel, men som en ordensbestemmelse. Under enhver omstendighet kan bestemmelsen ikke tolkes som forbudshjemmel etter opphevelsen av NL 3-21-7, og i lys av avtaleloven §36. Løvenskiold har ikke påvist noen skade, men vist til et mer diffust behov for direkte kontoll over leietagerne samt til behovet for "strategisk arealanvendelse".
Baronkontraktens formål er ikke av betydning ved de formålsvurderinger som skal foretas etter bestemmelsen i tomtefesteloven §15, som bare relateres til fysiske bruk. Fysisk bruk er idag langt mindre intensiv enn da damvokterboligen i sin tid ble benyttet av damvokterne og deres familier, som overnattingssted for fløterne etc. Det foreligger ingen egentlig bruksendring. Tidligere forutsatt og tillatt bruk er gått over til hyttebruk. Denne bruksform utøver Løvenskiold selv for andre hytter. Primærbruken er redusert, men sekundærbruken har økt - i samsvar med "tida og tilhøve". Kommunen belaster ikke Løvenskiold mer gjennom delutleien, jf Rt-1966-1205.
Fester må stå friere i langvarige kontrakter - som her - enn ved kortere leieforhold, fordi tomten da skal tilbake til bortfester.
Under enhver omstendighet foreligger intet mislighold fra festerens side, som etter tomtefesteloven §24 skulle gi adgang til å heve festekontrakten. Terskelen for hevning er høy,- spesielt ved langvarige kontrakter. Det foreligger ingen krenkelse av vitale interesser på avgjørende punkter. Se Lid 293, og Rt-1994-1617 (1621-22).
I nærværende sak foreligger ingen fornuftig hevningsgrunn for Løvenskiold,- ingen påviselige eller relevante negative konsekvenser for ham. Det er i realiteten ingen interessemotsetning mellom Oslo kommune og Løvenskiold. Leietager (OOT) er ikke tilfeldig valgt. De hensyn som Løvenskiold fremhever som viktige - ryddige og kontrollerbare forhold - er det full enighet om. Dersom kommunen - eventuelt OOT - opptrer ulovlig, må Løvenskiold reagere overfor kommunen, som igjen vil reagere overfor OOT. Det kan kommunen gjøre etter leieavtalen. Kommunen kan ikke rammes av en fordom - om et antatt fremtidig mislighold. Pr idag har Løvenskiold intet å utsette på måten kommunen eller OOT har forvaltet eiendommen.
Hevning vil derimot ha klar negativ virkning for kommunen, som fortsatt har primær rådighet over eiendommen.
Den ankende part nedla slik endelig påstand:
I hovedsøksmålet/hovedanken:
1. Oslo kommune frifinnes
2. Oslo kommune tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten, med tillegg av 12 % rente fra 14 dager efter forkynnelsen av lagmannsrettens dom.
I hovedsøksmålet/den aksessoriske motanken:
1. Herredsrettens dom pkt. 1 stadfestes.
2. Oslo kommune tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten, med tillegg av 12 % rente fra 14 dager efter forkynnelsen av lagmannsrettens dom.
I motsøksmålet:
1. Oslo kommune er eier av eiendommen Katnosdammen på vestsiden av Katnoset og Katnoselven, med tomtegrenser som beskrevet i Akerselvens Brugseierforenings brev av 10. januar 1917 til Harald Løvenskiold, og inntegnet på særskilt kartbilag til dette brev.
2. Oslo kommune tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten, med tillegg av 12 % rente fra 14 dager efter forkynnelsen av lagmannsrettens dom.
Ankemotparten, Carl Otto Løvenskiold, har i det vesentlige anført:
Løvenskiold er eier av omtvistede areal. Kommunen bygger sin påstand om eierskap på tynt grunnlag. Historikk og tidligere tiders syn på rådighetsforholdet binder kommunen, og er derfor av interesse også i denne sak.
Det er en ren konstruksjon å hevde at det foreligger eiendomsoverdragelse med grunnbyrde på kr 1 pr år. Beløpet er en symbolsk sum,- men satt for å markere en realitet. Språklig brukes grunnbyrde om en form for avdrag på kjøpesum, mens avgift mer er å anse som en årlig leie.
Vederlaget på kr 1 må ses på bakgrunn av Baronkontrakten, og §11 i kontrakten må ses i sammenheng med dens innledning. Ved denne ble disposisjonsretten overdratt,- ikke eiendomsretten. Det er ulogisk om uttrykket disposisjonsrett skulle ha forskjellig mening i innledningen og i §11.
Når tomten ikke er fradelt med eget matrikkelnummer, er dette indikasjon på noe annet enn eiendomsrett.
Kommunens egen omtale av rådighetsforholdet i 1982 og 1993, må tillegges vekt. Kommunen hadde all mulig foranledning til å sette seg inn i rettighetsforholdet, men omtaler likevel tomten som bygslet. Avgiften på kr 1 pr år betegnes også av kommunen som en festeavgift.
I forbindelse med ekspropriasjonssaken i 1909 -14 var Løvenskiolds eiendomsrett til grunnen under dammene, avgjørende for å nekte ekspropriasjonssaken fremmet. Da er det lite sannsynlig at tomten ved siden av skulle tilhøre BF. Det er heller ikke sannsynlig at Løvenskiold to år senere skulle gi fra seg grunnen til tomten uten at dette nevnes med et ord. Man må vurdere situasjonen med datidens øyne.
I korrespondansen rundt 1916 er det intet som tyder på at bare den sydlige del av tomten var tema, og det er heller ikke noe som tyder på at eiendomsretten skal overføres. BF anmodet om å få oppføre "flødehytte" og uthus, og ikke tomt. "Tomt" hadde en annen betydning i 1916 en idag.
Korrespondansen mellom BF og Løvenskiold - Vækerø i 1942 må tillegges vesentlig vekt. Her gis klart uttrykk for at det er en årlig leie som betales. Det er heller ingen grunn til å nevne bartrærne særskilt mht arealet ved Skjærsjødammen, dersom partene mente at eiendomsretten ble overført. Korrespondansen fra 1942 inneholder selve fasiten i saken.
Legges det til grunn at uoppsigelighet indikerer eierforhold, får dette uoverskuelige konsekvenser for forståelsen av hele Baronkontrakten.
Forutsatt at det foreligger et festeforhold, er dette formålsbestemt. Utvisningen av tomtegrunn er hjemlet i Baronkontrakten, som derfor blir det viktigste tolkningsunderlag for spørsmålet om det foreligger restriksjoner eller vilkår i rettsforholdet. Utvidelsen, kartfestingen og grensebeskrivelsen i 1916 er ingen ny hjemmel for rådighet, løsrevet fra formålet slik det kommer til uttrykk i Baronkontrakten.
At beløpet på kr 1 først ble fastsatt i 1916 kan ikke tillegges avgjørende vekt. Beløpet er satt for å markere et leieforhold. Leien knytter seg til hele tomten, og ikke bare selve utvidelsen. Om noe annet var ment, burde dette ha kommet til uttrykk på en eller annen måte.
Det er sammenkoblingen mellom Baronkontrakten og tomteutvisningen som skiller denne sak fra vanlige festeforhold. Festeforholdet står derfor ikke på egne ben, men er avledet av hovedavtalen (Baronkontrakten), som da må tolkes. BF hadde intet behov for tomt til andre formål enn nevnt i Baronkontrakten, som derfor begrenser både formål og behov som skulle tilfredsstilles.
Vilkårene for hevd foreligger ikke. Man kan ikke hevde i strid med adkomst.
Om kommunens utleie til OOT ligger utenfor eller innenfor formålet, må avgjøres ved tolkning av tomtefesteloven §15, som får anvendelse selv om rettsforholdet er stiftet før tomtefesteloven, jfr samme lov §32. Festeren må holde seg til formålet, og innenfor dette kan bruken endres i samsvar med "tida og tilhøve".
Endring av bruken fra damvokterbolig/fløterstue til bruk av OVAs ansatte til vannforsyningsformål mm, er en endring som ligger "innenfor tida og tilhøve". Bruk ut over dette bryter med formålet-, eksempelvis utleie til den store almenhet som OOT i denne forbindelse representerer. Baronkontrakten §10 legger restriksjoner på slik bruk, og gir hjemmel for å sette vilkår.
Er tomtefesteloven §15 overtrådt kan bruken ikke fortsette. §15 inneholder ikke - i motsetning til §24 - noe vesentlighetskrav. Utleien til OOT er i strid med formålet. Se Rådsegn 9 Om tomtefeste 41 og Innst.O.nr.37 - 1974-75 4, RG-1988-341 (344) og Rt-1991-255 (258). Dette underbygger at utvidelse av bruken fra bolig til turisthytte går ut over formålet.
Den nye tomtefestelov §16 - som ennu ikke har trådt i kraft - anviser en videre rådighetsadgang for festeren, og det er den kommunen nå prosederer på. Tidligere var holdningen til bruksendringer betydelig mer restriktiv. Se Rt-1906-69, som også gjelder forståelsen av Baronkontrakten. Det er også vist til Rt-1962-162, Rt-1965-272 og 1140.
Misligholdet er vesentlig, og hevning etter §24 er i praksis eneste reaksjon Løvenskiold har til rådighet. Ved avgjørelsen av om misligholdet er vesentlig, er det ikke bare spørsmål om å telle antall overnattinger pr. år før og nå, men å kunne utøve direkte kontroll med og ha sanksjonsmuligheter overfor dem som bruker boligen. Damvokterne og deres familie og fløterne var lettere å ha oversikt over enn ca 1000 forskjellige turister pr år.
Subsidiært må herredsrettens dom stadfestes forsåvidt den legger restriksjoner på bruken. Dette er i samsvar med avgjørelsen i Rt-1972-221 (223).
Ankemotparten nedla slik endelig påstand:
I motsøksmålet:
1. Prinsipalt: Oslo kommune er ikke eier av noe areal ved Katnosdammen på vestsiden av Katnosa og Katnoselven innenfor de grenser som følger av kart fremlagt som bilag 2 til Kommuneadvokatens prosesskrift av 12. juli 1996.
2. Subsidiært: Carl Otto Løvenskiold frifinnes.
I begge tilfeller: Carl Otto Løvenskiold tilkjennes saksomkostninger hos Oslo kommune.
I hovedsøksmålet:
Prinsipalt: Bygselsforholdet mellom Carl Otto Løvenskiold som grunneier og Oslo kommune som bygsler av tomt ved Katnosdammen på gnr. 18 bnr. 13 i Ringerike er gyldig hevet av Carl Otto Løvenskiold.
Subsidiært: Herredsrettens dom post 2 stadfestes.
I begge tilfeller: Carl Otto Løvenskiold tilkjennes saksomkostninger for herreds- og lagmannsrett med tillegg av 12% morarente fra 14 dager etter forkynnelsen av de respektive dommer.
Lagmannsretten skal bemerke:
Lagmannsretten finner det hensiktsmessig først å ta standpunkt til motsøksmålet. Dette reiser et klassifikasjonsspørsmål som gjelder hvilken form for rettslig rådighet Oslo kommune har over eiendommen vest for utløpet av Katnosdammen - om det er eiendomsrett eller festerett. Har kommunen eiendomsrett til tomten, har den også fri adgang til å leie ut damvokterboligen til OOT. Dersom kommunen anses som fester, er spørsmålet i hovedsøksmålet om festeren har opptrådt i strid med tomtefesteloven ved å leie ut boligen til OOT.
Ved stiftelse av langvarige rettsforhold vil det normalt foreligge en rettsstiftende akt, i form av en avtale ell som avgjør klassifikasjonsspørsmålet. Partenes rettigheter og plikter fastlegges i utgangspunktet ved tolkning av stiftelsesgrunnlaget. I nærværende sak er grunnlaget for BF's rådighet over tomten gitt i Baronkontrakten av 1876 forsåvidt gjelder tomtens nordlige del, og av brevbytte mellom BF og Løvenskiold i 1916-17 forsåvidt gjelder tomtens utvidelse mot syd. BF overdro sine rettigheter og plikter til Oslo kommune i 1947.
Dersom klassifikasjonsspørsmålet etter stiftelsesgrunnlaget fremstår som tvilsomt, må retten retrospektivt vurdere hvilke ulike elementer i rådigheten over tomten som skal tillegges vekt ved avgjørelsen av rådighetsforholdets art. Se Lid, Tomtefeste 1 flg.
Baronkontrakten er tildels svært detaljert, og ble inngått mellom profesjonelle parter. Ordlyden gir likevel ingen klar løsning på omtvistede spørsmål. I avtalens innledning heter det:
"Undertegnede Baron Harald Wedel-Jarlsberg overdrager herved Brugseierne i Akerselven Disposisjonsretten over mine Damme i Nordmarken paa følgende Betingelser og med de deri inneholdte Indskrænkninger. §1 Dammene modtages af Brugseierne i den Stand hvori de nu ere, og Disponeres for Fremtiden av Brugseierne - ....... "
Dette er forstått slik - og retten legger til grunn - at BF overtok eiendomsretten til dammene, samt evigvarende rett til å regulere vannene innenfor gjeldende reguleringsgrenser. Ytterligere regulering kunne bare skje etter avtale med grunneieren. Samtidig forpliktet BF seg til å fløte skogeierens tømmer ned til Maridalsvannet, mot en godtgjørelse på kr 1 pr tylft, jfr Baronkontrakten §2.
Det sies intet uttrykkelig i avtalen om hvilken form for rettslig rådighet BF skulle ha over tomten ved Katnosa (eller de øvrige tomter som skulle utvises). I §11 heter det:
"Brugseierne besørge og bekoste selv Boliger for sine Damvogtere og andre Folk i deres Tjeneste, ligsom de har at sørge for den nødvendige Brændeved, der dog kan forventes leveret af Nordmarkens Eier efter gangbar Pris. Hustomter udvises af Nordmarkens Eier. Dennes Opsiddere eller faste Arbeidere maa ikke benyttes i Brugseiernes Tjeneste uden dertil indhentet samtykke."
Det er for lagmannsretten uklart hvordan ordlyden skal forstås ved avgjørelsen av rådighetsforholdets art. Det er naturlig å legge til grunn at rådigheten over tomten skulle være ubegrenset i tid. Hovedrettsforholdet (disposisjonsretten over dammene, reguleringsretten og fløtningsplikten) var etter ordlyden i Baronkontrakten evigvarende og uoppsigelig. Det står intet i avtalen som tilsier annen rådighetstid for tomtene enn for dammene og reguleringsretten. Bestemmelsene i §11 følger etter de detaljerte bestemmelsene om reguleringsretten, og hvordan BF skulle overholde fløtningsplikten. Bestemmelsen om tomteutvisning må anses som en praktisk tilretteleggelse,- for å gjøre BF i stand til å oppfylle hovedrettsforholdet. Den gang lå damanleggene i Nordmarka avsides i forhold til veier og tettsteder. Manøvreringen ble utført manuelt. Med datidens kommunikasjonsmidler var det i praksis nødvendig - både for damvokterne og fløterne - å kunne bo nær damanlegg og vassdrag hvor fløtningen foregikk. Hadde partene ment at det skulle gjelde en annen rådighetstid for avledede rettigheter, som tomteutvisningen, enn for hovedrettsforholdet, burde dette ha kommet klart til uttrykk. Spesielt fordi tomteutvisningen var en konsekvens og oppfølgning av hovedrettsforholdet. Når BF også måtte besørge og bekoste boligen, er dette en klar indikasjon på at grunneieren overdro en omfattende og varig rådighet over tomten.
Et annet moment av betydning ved klassifisering av rådighetsretten er størrelsen og karakteren av den godtgjørelse som skulle ytes. Baronkontrakten sier intet uttrykkelig om dette. I §16 heter det:
"I Erstatning for Dispositionsretten over Dammene saaledes som ovenfor er bestemt er Brugseierne paa omkontraheret Maade dels kontant og dels ved udstedte Pantobligationer erlagt et Beløb af 100.000 Spd".
Erstatningssummen på 100 000 spd var et betydelig beløp etter datidens pengeverdi. At det verken skulle betales noe engangsbeløp eller en periodisk leiesum for tomten ved Katnosdammen før 1916, kan tyde på at erstatningsbeløpet også dekket utviste tomter. Alle andre ytelser mellom partene var nøye regulert i avtalen. Tomtegrunnens størrelse og verdi var den gang ubetydelige,- både i forhold til Baronkontraktens totale økonomisk omfang, og i forhold til størrelsen på grunneierens skogareal i Nordmarka forøvrig. Etter det opplyste ca 430 000 daa. Tomten var avsidesliggende, og hadde liten eller ingen økonomisk betydning som produktiv skog. Men den var viktig for oppfyllelsen av hovedrettsforholdet.
Enkelte andre former for rådighetsutøvelse som ble aktuelle på grunn av bosettingen omtales konkret. Brennved kunne bare uttas etter avtale med Nordmarkens eier, og retten til jakt og fiske forble hos samme (§11 og §13). I disse tilfeller var det klart uttalt at retten skulle forbli hos skogeieren. Når denne type rettigheter uttrykkelig reguleres, hadde det også vært naturlig å omtale de utviste tomter særskilt, dersom det for eie eller leie skulle betales noe i tillegg til kjøpesummen for dammene. En forskjell er det likevel at uttak av brennved mm i det alt vesentlige måtte foregå utenfor utviste tomter, og av den grunn ble omtalt særskilt.
Første gang det ble betalt noe for tomten ved Katnosdammen var i 1916. Som følge av en utvidelse av tomten mot syd, ble det avtalt en årlig godtgjørelse,- i Løvenskiolds brev av 8.11.1916 omtalt som "aarlig avgift kr 1". For spørsmålene lagmannsretten har til avgjørelse er godtgjørelsens størrelse og form bare av interesse i den grad klassifikasjonsspørsmålet belyses.
Det er uenighet mellom partene om denne årlige ytelse skulle gjelde hele tomten eller bare utvidelsen mot syd. Etter lagmannsrettens syn er det ikke naturlig å se den årlige avgift som en samlet ytelse som skulle betales for hele tomten. Foranledningen for ytelsen var BF's ønske om tomteutvidelse,- ikke et krav fra Løvenskiold om å motta en årlig ytelse for den tidligere utviste nordlige del av tomten. Det foreligger heller ingen opplysninger som tilsier at det fra 1916 skulle løpe en årlig ytelse for tomtens nordlige del,- uavhengig av om det var en eiendomsrett eller festerett som ble overført i 1885.
Videre er det uenighet om den årlige ytelse skal regnes som en grunnbyrde eller festeavgift. Ytelsens størrelse og form - årlig avgift på kr 1 - løser ikke spørsmålet. Svaret blir etter lagmannsrettens syn et resultat av hvordan man materielt skal klassifisere rettsforholdet som den årlige ytelse er knyttet til. Har kommunen eiendomsrett til tomten, må ytelsen terminologisk regnes som en grunnbyrde. Er tomten festet, er den årlige ytelse en festeavgift. Beløpet synes lite, også målt med datidens pengeverdi. Etter dagens pengeverdi er beløpet symbolsk, men også betalingen pr tylft tømmer for fløtningen har stått uendret siden Baronkontraktens tilblivelse. Hensyntatt tomteutvidelsens størrelse, karakter og formål kan størrelsen på den årlige ytelse etter lagmannsrettens syn ikke gi avgjørende indikasjoner på om tomten er overført til eie eller feste.
Et viktig tolkningsmoment ved klassifiseringen er partenes oppfatning av rådighetsforholdet over tomten, både på avtaletidspunktet og i etterfølgende periode.
Det er for lagmannsretten ikke fremlagt opplysninger som sier noe om partenes forståelse av de enkelte punkter i Baronkontrakten forut for avtalens inngåelse.
Om oppfatningene i etterfølgende periode foreligger enkelte spredte opplysninger. Fra ekspropriasjonssaken 1909-14, og i forbindelse med tomteutvidelsen mot syd i 1916, foreligger det korrespondanse og uttalelser som sier noe om rådighetsforholdet. Av tilgjengelige opplysninger ligger disse nærmest stiftelsesakten i 1876 i tid, og dokumenterer bla overføringen av den sydlige del av tomten. Deler av korrespondansen er forøvrig undertegnet av grunneieren personlig - dengang Harald Løvenskiold - og må anses som særlig viktige kilder. Ordbruken er ikke helt konsekvent og entydig i sin forståelse. Men når skogeieren i korrespondansen med BF i 1916-17 eksempelvis omtaler tomteutvidelsen som arealer som skulle "tilfalde Dem" (brev 8.11.1916), og "som De nu har erholdt" (brev 11.7.1917), er dette formuleringer som passer bedre på overføring av eiendomsrett, enn på etablering av leie- eller festerett.
Ankemotparten, Løvenskiold, har lagt vesentlig vekt på korrespondansen i 1942, og mener denne viser at BF og Løvenskiold var inneforstått med at man i et helt parallelt rettsforhold hadde med et leieforhold å gjøre. Korrespondansen gjaldt arealet rundt damvokterboligen ved Skjærsjøen, men har likevel interesse for nærværende sak. I brevet av 8.10.1942 anmodet BF om å få "disponere over" et begrenset areal rundt damvokterboligen, og viste til "tilsvarende tillatelse vedkommende tomt ved Katnosdammen omhandlet i brevbytte 1916 og 1917". Forutsetningen var at bartrærne på tomten skulle forbli Løvenskiolds eiendom.
Rådighetsforholdet til damvokterboligen ved Skjærsjøen med omkringliggende tomt, var mer uklar og mindre omtalt enn arealene ved Katnosa, og ble løst i minnelighet uten at noen av partene satte synspunktene på spissen. Korrespondansen kan likevel indikere - som fremholdt av ankemotparten - at partene oppfattet rådighetsforholdet over tomten ved Skjærsjøen som et leieforhold.
Under avklaringsmøtet i 19.3.1982 mellom skogsjefen i Oslo kommune og skogsjefen i Løvenskiold-Vækerø, som gjaldt en rekke eiendommer i Nordmarka, ble uttrykket "bygslet" første gang brukt om tomten ved Katnosdammen. Uttrykket synes lite treffende som rettslig karakteristikk av rådighetsforholdet, og passer best for leilendingskontrakter som inngås for en persons levetid. Se Brækhus/Hærem, Norsk tingsrett 181. Referatet vedrørende damvokterboligen på Katnosa er også upresist på andre punkter, men indikerer likevel at de som deltok på møtet anså kommunens rådighet over arealet ved Katnosa som et leieforhold.
Sannsynligvis basert på notatet fra 1982 brukte kommunen ordet "bygslet" om tomtegrunnen ved utløpet av Katnosa også i avtalen med OOT av 20.8.1993.
Sammenfatningsvis når det gjelder partenes etterfølgende omtale av den rettslige rådighet over tomtegrunnen ved Katnosdammen, etterlates for lagmannsretten et flertydig bilde. Rådighetsforholdet er omtalt på forskjellige måter. Tilsynelatende har dette likevel ikke vært noe omtvistet tema mellom partene, formentlig fordi ingen har hatt behov for å foreta nærmere avklaring. Det er for retten ikke dokumentert samarbeidsproblemer av betydning i forbindelse med oppfyllelsen av Baronkontrakten. De ganger uklarheter er diskutert synes det som om partene har vært mer opptatt av å finne praktiske løsninger, enn å studere gammelt underlagsmateriale for å trekke prinsipielle grenser. Først i 1993 var det foranledning til å sette spørsmålet på spissen, da kommunen leide ut damvokterboligen til OOT. Ordbruk og uklare oppfatninger om rådighetsforholdet hos kommunens eller Løvenskiolds ansatte, på tilfeldige tidspunkter over en periode som strekker seg fra 1885 til idag, kan etter lagmannsrettens syn ikke tillegges avgjørende vekt - men må likevel inngå som et element i helhetsvurderingen.
Det er på det rene at arealet ved Katnosdammen ikke ble skylddelt, og at kartfesting først skjedde i 1916. Tomtens avgrensning var etter dette entydig, og er med en viss modifikasjon for grensen mot damgrunnen idag ikke omtvistet mellom partene. Tomtens avgrensning har ikke tidligere utløst uenighet, og hensynet til tredjemann har heller aldri gjort det påkrevet med formell utskilling av tomten. På bakgrunn av partsforholdet, tomtens beliggenhet og funksjon har dette forsåvidt en naturlig forklaring. Lagmannsretten finner det ikke riktig å tillegge manglende matrikulering vekt ved avgjørelse av klassifikasjonsspørsmålet.
Lagmannsretten legger til grunn at både damvokterboligen og tomten - i hele perioden fra 1885-86 til 1961 - ble intensivt og eksklusivt benyttet av damvokterne og deres familier, av fløtere mm, som var i tjeneste hos BF/Oslo kommune. Fysisk var rådigheten altomfattende. Da siste damvokter fraflyttet boligen, ble bruken mer sporadisk og begrenset, men var fortsatt helt undergitt kommunens rådighet.
Baronkontrakten inneholder ingen bestemmelser om misligholdsvirkninger i form av hevning ell. BF hadde tilsynsplikt over sine folk etter §10, og kunne pålegges å betale det firedobbelte av verdien ved ulovlig bemektigelse av skogen; forutsetningsvis på skogeierens tomt fordi det neppe var skog av betydning på utvist tomt rundt damvokterboligen. Misligholdsvirkninger ut over dette er ikke avtalt, noe som hadde vært naturlig hvis partene oppfattet rådigheten over tomtearealet som et leieforhold i en eller annen form. Tvertimot synes nærliggende å se det slik at BF's rådighet skulle være uoppsigelig fordi tomteutvisningen var nødvendig for å oppfylle et evigvarende hovedrettsforhold. Av den grunn var det heller ikke aktuelt å gjøre misligholdsvirkninger gjeldende.
Ved totalvurderingen har lagmannsretten har vært i tvil om hvorledes tomten ved Katnosdammen etter dette skal klassifiseres.
Det omtvistede areal tilhørte opprinnelig eieren av gnr 18 bnr 13, og det er aldri foretatt noen fradeling. Det foreligger heller ingen klar overføringsakt, og partenes etterfølgende opptreden og omtale av rådighetsforholdet er ikke entydig.
Lagmannsretten finner å måtte legge avgjørende vekt på at hovedrettsforholdet er stedsevarig og uoppsigelig. Det er nøye sammenheng mellom hovedrettsforholdet, og bakgrunnen for tomteutvisningen ved Katnosa i 1885. Da Baronkontrakten ble inngått i 1876 var det - etter avtalepartenes syn - nødvendig å legge forholdene praktisk til rette for at hovedrettsforholdet kunne gjennomføres. Dette forutsatte bla bofasiliteter for damvokterne og fløterne i nærheten av dam og vassdrag. BF besørget og dekket kostnadene ved oppføring av boligen. For grunneieren må tomteutvisningen naturlig ha fremstått som en varig rådighetsoverføring til BF. Noen forventning om en gang i fremtiden å få tilbake rådigheten over tomten har grunneieren neppe hatt. Samtidig har BF hatt en berettiget forventning om å beholde rådigheten over tomten for å oppfylle pliktene etter avtalen. Dersom det skulle gjelde en tidsbegrensning i rådigheten, burde dette ha kommet klart til uttrykk. Spesielt når BF måtte bekoste oppføringen av boligen. Uklarheten må på dette punkt etter mindretallets syn gå ut over den som burde talt tydeligere. I dette tilfelle er det grunneieren. Retten finner støtte for sitt syn i Sivillovbokutvalget, Rådsegn 9 17, og i Lid, Tomtefeste 247.
Lagmannsretten legger også vekt på at grunneieren personlig - den gang Harald Løvenskiold - i skriftvekslingen da tomten i 1916 ble utvidet mot syd, benyttet ord og uttrykk som er mer forenlig med overføring av eiendomsrett enn etablering av feste- eller leierett. Det beskjedne arealet det her var snakk om har forøvrig ikke hatt kommersiell interesse av betydning for skogeieren. Over en meget lang periode fra 1886 til 1961, har boligen og tomten vært eksklusivt benyttet av ansatte i BF eller Oslo kommune. I en slik situasjon er det mest dekkende å klassifisere kommunens rådighet over tomten som eiendomsrett med tilhørende grunnbyrde. Rådighetsforholdets lengde, omfang og art viser i sum at BF og senere Oslo kommune, har hatt disposisjonsrett over tomten på alle måter av praktisk betydning for partene. Det synes lite naturlig å legge til grunn at eiendomsretten tilligger Løvenskiold, når alle reelle og aktuelle former for utnyttelse av tomten for all fremtid var overført til BF og senere Oslo kommune. Retten finner en en viss støtte for dette syn i Rt-1978-241 (245).
Etter dette må Oslo kommune gis medhold i motsøksmålet.
Da saken sto for herredsretten ble det lagt til grunn at tomten var festet, og spørsmålet var da om kommunens leieavtale med OOT var i strid med tomtefesteloven. Ved den løsning lagmannsretten er kommet frem til er det ikke nødvendig å drøfte om det foreligger mislighold, og eventuelt mulige virkninger av dette. Jfr tomtefesteloven §15 og §24. Foranlediget av herredsrettens avgjørelse finner lagmannsretten likevel grunn til å bemerke følgende.
I Sivillovbokutvalget, Rådsegn 9 43 er det lagt til grunn at det ikke skal være hevningsadgang ved evigvarende feste, fordi disse nærmest er å likestille med eiendomsrett påheftet en grunnbyrde. Dette syn ble fulgt opp i Ot.prp.nr.2 1974-75 56. Foranlediget av de spesielle forhold som gjaldt Opplysningsvesenets fonds eiendommer, herunder prestegårdene, ble hevningsadgangen myket opp også ved langvarige festeavtaler. Se Ot.prp.nr.44 1978-79 10.
I forarbeidene til ny tomtefestelov påpekes - med henvisning til rettspraksis og teori - at grensen mellom på den ene side evigvarende feste med årlig avgift, og på den annen side eiendomrett påheftet årlig grunnbyrde, er formell og teoretisk. Tomtefesteloven regler - herunder hevningsreglene - passer ikke for sistnevnte gruppe. Se Ot.prp.nr.28 199596 47. Såvel etter Baronkontrakten som etter tomtefesteloven må det legges til grunn at det heller ikke i denne sak ville foreligge hevningsadgang, fordi kommunens rådighet over tomten etter lagmannsrettens syn er evigvarende.
Motsøksmålet er prinsipalt i forhold til anken i hovedsøksmålet og den aksessoriske motanken. Etter det resultat lagmannsretten er kommet frem til utformes ingen konklusjon i hovedsøksmålet, som anses avgjort gjennom konklusjonen i motsøksmålet.
Som det fremgår av overnevnte har saken voldt tvil. Løvenskiold hadde fyldestgjørende grunn til å la saken komme for retten. Hver av partene bærer sine sakomkostninger også for lagmannsretten, jfr tvistemålsloven §180, annet ledd jfr §172, annet ledd.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Oslo kommune er eier av eiendommen Katnosdammen på vestsiden av Katnoset og Katnoselven, med tomtegrenser som beskrevet i Akerselvens Brugseierforenings brev av 10. januar 1917 til Harald Løvenskiold, og inntegnet på særskilt kartbilag til dette brev.
2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger for lagmannsretten