LE-1985-238

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1987-07-10
Publisert:	LE-1985-00238
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom av 10. juli 1987 i ankesak nr. 238/85 hl.nr. 369/85.
Parter:	Ankende part: 1. Widar Ryeng 2. Astrid Gjelten 3. Jan Greve 4. Einar Nesteby 5. Ingeborg Kristine Ryen 6. Ola A. Folshaugmoen (Prosessfullmektig: H.r.advokat Wilhelm Omsted). Motpart: 1. Per Johan Husom 2. Haldor Kristian Schancke og Velaug Øygard Schancke 3. Helge Åseng 4. Hans Einar Thompson 5. Oddgeir Skarpsno 6. John O. Sørhuus 7. Ivar Tronslien 8. Per Arne Eggen 9. Vidar Steigen 10. Magne Engvold 11. Ola P. Blostrupmoen (Prosessfullmektig: Advokat Ola Brekken).
Forfatter:	Lagdommer Trygve Lange-Nielsen, formann. Lagdommer Erik Smedsrud. Ekstraordinær lagdommer Rolf Solem
Lovhenvisninger:	Jaktloven (1899), Viltloven (1981) §29, Jordskifteloven (1882), Skogloven (1863) §15, Jaktloven (1899) §3, Sameigelova (1965) §3, Tvistemålsloven (1915) §180

Einundalen er en ganske frodig dal som stiger meget slakt mot vest og nordvest. Den ligger på ca 900 meters høyde. Fra Marsjølitrakten i øst som ligger utenfor den egentlige Einundalen og opp til innsjøen Fundin i nordvest er det ca 22 km. Langs hele dalen ligger det setre som har vært eiet og brukt av gårder i Alvdal og Folldal, de fleste fra første halvdel av 18-hundretallet eller før denne tid. Fremdeles foregår det i adskillig utstrekning setring med melkekyr.

Høifjellskommisjonen behandlet i årene 1917-1938 spørsmålet om hvor grensen mot Statens høyfjell skulle trekkes. Ved kommisjonens kjennelse av 3. september 1938 (Folldalsforretningen av 8. felt) ble grensen for Statens eiendom trukket tvers over Einundalen, slik at de nederste ca 5 km. av den foran nevnte strekning ble ansett som privat eiendom. Derved ble setrene Bjørnåsen og Skarvåsen som stort sett utgjorde ett havneområde på sydsiden av Einuna og Markbulisetrene og Ørnkletsetrene, som hver utgjorde et havneområde på nordsiden, liggende i privateid område, mens alle setrene lenger oppover i dalen ble liggende i statsalmenning. Staten aksepterte kjennelsen, men setereierne ovenfor grensen anket til Høyesterett. Ved dom inntatt i Rt-1959-388 ble kjennelsen stadfestet.

I 1889-91 ble det holdt utskiftning over skogen i de nederste ca 12 km av Einundalen, hvorav altså de øverste 7 km senere ble kjent å være statseiendom. I Bjørnåsen/Skarvåsens havneområde på sydsiden av Einuna fikk de 6 setre i dette området utlagt skogteiger. Det samme fikk de 4 Markbulisetre og dessuten 7 setereiere fra den del av dalen, hvis setre nå ligger i Statsalmenningen. De siste 7 teiger utgjør dog et mindre område, hvilket henger sammen med at de også fikk lagt ut skogteiger nær sine setre. Utskiftningen var basert på gårdenes og setrenes skyld.

En del setre var særskilt skyldsatt.

Utover i det 20. århundre synes det å ha vært to syn på hvem som hadde jaktretten i de i 1891 utskiftede skogteiger. Det ene syn gikk ut på at eierne av skogteigene ved utskiftningen var blitt grunneiere og derved eneberettiget til all jakt etter at jaktloven av 1899 trådte i kraft. Det annet syn gikk ut på at setereierne innen et havnefellesskap var grunneiere i havnefellesskapets naturlige havneområde og at jaktretten derfor tillå setereierene.

Konflikten synes i praksis bare å ha bestått for så vidt angår de 4 Markbulisetres skogteiger på sydsiden av Einuna og selv der synes ikke spørsmålet å ha vært særlig aktuelt før muligheten for elgjakt oppsto i årene etter krigen. Marsjølisetrene, Markbuli/ Ørnkletsetrene og Bjørnåsen/Skarvåsensetrene gikk i 1956 sammen om å la sine havneområder inngå i ett elgfelt, som ga rett til felling av en elg. Viltnemnda forlangte imidlertid at også de 7 setereiere som hadde skogteiger i Bjørnåsen/ Skarvåsen setrenes havneområde syd for Einuna, skulle være med på elgjakten som grunneiere, og ordningen har siden 1957 vært at de 4 grupper har hatt elgjakten hvert 4. år istedet for hvert 3., slik de førstnevnte 3 grupper hadde tenkt.

Det rettslige grunnlag for denne ordning har aldri vært akseptert av de 6 setereiere i Bjørnåsen/Skarvåsen. Den 29. mars 1983 stevnet disse 6 de 4 Markbulisetereiere, saksøkte nr. 3-7, og de 7 teigeiere med setre i statsalmenningen, saksøkte nr. 1-3 og 8-11, med påstand om at de var uberettiget til jakt og fiske i Einundalen øst for Folldal statsalmenning og syd for Einuna. Ved Nord-Østerdal herredsretts dom av 13. desember 1984 ble de saksøkte frifunnet.

Det nærmere saksforhold fremgår av herredsrettens dom.

Widar Ryeng, Astrid Gjelten, Jan Greve, Einar Nesteby, Ingeborg Kristine Ryen og Ola A. Folshaugmoen har påanket herredsrettens dom til Eidsivating lagmannsrett og nedlagt slik påstand:

"1. Per Johan Husom som eier av gnr. 118 bnr. 3, Halvor Kristian Schancke og Velaug Øygard Schancke som eiere av gnr. 120 bnr. 11, Helge Åseng som eier av gnr. 120 bnr. 10, Hans Einar Thompson som eier av gnr. 53 bnr. 1, Oddgeir Skarpsno som eier av gnr. 77 bnr. 3, John O. Sørhuus som eier av gnr. 77 bnr. 1, Ivar Tronslien som eier av gnr. 77 bnr. 2, Per Arne Eggen som eier av gnr. 57 bnr. 10, Vidar Steigen som eier av gnr. 73 bnr. 4, Magne Engvold som eier av gnr. 67 bnr. 1 og Ola P. Blostrupmoen som eier av gnr. 62 bnr. 1, alle i Folldal, er uberettiget til jakt og fiske i Einundalen øst for Folldal Statsalmenning og syd for Einuna.

2. De saksøkte dømmes til å erstatte saksøkerne sakens omkostninger for herredsrett og lagmannsrett."

Per Johan Husom, Haldor Kristian Schancke og Velaug Øygard Schancke, Helge Åseng, Hans Einar Thompson, Oddgeir Skarpsno, John O. Sørhuus, Ivar Tronslien, Per Arne Eggen, Vidar Steigen, Magne Engvold og Ola P. Blostrupmoen har tatt til gjenmæle og har nedlagt slik påstand:

"Ankemotpartene frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett."

Ankeforhandling ble holdt i dagene 22. til 25. juni 1987. Alle de ankende parter møtte. Widar Ryeng, Jan Greve og Ola A. Folshaugmoen avga forklaring. Av motpartene møtte Per Johan Husom, Haldor Kristian Schancke, Helge Åseng, Hans Einar Thompson, Oddgeir Skarpsno, John O. Sørhuus og Per Arne Eggen. Per Johan Husom, Hans Einar Thompson, Oddgeir Skarpsno og John O. Sørhuus avga forklaring. Det ble avhørt 7 vitner hvorav 2 var nye for lagmannsretten. Det ble foretatt åstedsbefaring. Saken står i samme stilling som for herredsretten.

De ankende parter gjør gjeldende at både herredsrettens rettsanvendelse og bevisbedømmelse er uriktig. Herredsretten har uriktig kommet til at jakt og fiske fremdeles ligger uutskiftet i forholdet mellom partene. Det riktige er at det er setereierne i den privateide del av Einundalen som er eiere av denne. Den private del av Einundalen er delt i tre havneområder, nemlig Bjørnåsen/Skarvåsen, Markbulia/Ørnkleten og Marsjølia, og at jakt og fiske for disse tre seterlag er ekslusive for dem innenfor de respektive områder.

De 7 setereiere i statsalmenningen som fikk tildelt skogteiger syd for Einuna i Bjørnåsen/Skarvåsens havneområde ved utskiftningen av 1891, fikk kun tildelt skog uten at grunnen fulgte med. Det resultat herredsretten er kommet til på dette punkt, nemlig at utskiftningen bare omfattet bruken av skogen i de utlagte teiger og ikke grunnen, er riktig. Setereierne i statsalmenningen har bare pretendert jaktrett i kraft av sin rett som grunneiere i de utlagte teiger. Det har aldri vært hevdet før under den løpende rettssak at området fortsatt lå i sameie slik at alle fritt kunne jakte hvor de ville. Det har heller aldri vært drevet jakt av ankemotpartene utenfor de tildelte skogteiger. Skulle alle setereierne ha rett til å jakte over alt, ville det bli en alt for tung belastning.

De ankende parter hevder at det ikke var meningen med jaktloven av 1899, å slå igjennom eksisterende ordninger som det var enighet om. Den nye bestemmelse om at all småviltjakt tillå grunneieren fikk bare betydning hvor det tidligere ikke var bestemt noe om jakten. Det er henvist til Nærstad: Sameieretten til jord, side 129-130. Retten forstår anførselen slik at det allerede på tidspunktet for utskiftningsforretningen var etablert den ordning at setereierne hadde jakten i sine havneområder, som de eksklusivt diponerte. Utskiftningsforretningen gjorde ingen forandring i dette.

Det er rettstilstanden omkring 1890 som er det avgjørende. Rettsstiftende begivenheter har ikke funnet sted etter dette. Utviklingen siden 1890 har bare betydning for så vidt som den kan bidra til å kaste lys over hva som var rettstilstanden på dette tidspunkt.

Fra Bjørnåsseter har det fra tidlig i dette århundre vært drevet jakt i Markbulisetrenes skogteiger på vestsiden av Einunfjellet. En av Bjørnåssetrene ble solgt i 1917. Det fremgår av eiendomsbeskrivelsen at jaktfeltet omfattet Markbulisetrenes skogteiger og de andre skogteiger på sydsiden av Einuna. Jakt fra Bjørnåsseter hadde også vært drevet forut for salget på tilsvarende måte. Bortsett fra en gang i 1929 har jegere fra Bjørnåsen/ Skarvåsen ikke truffet jegere fra Markbulien på sydsiden av Einuna. Heller ikke er det noen gang påtruffet jegere under jakt i de 7 teiger som tilhører ankemotpartene med setre i statsalmenningen. Med seterdriften som den dominerende bruksutøvelse oppsto det sameierområder for setrene i de naturlig avgrensede havneområder. For Bjørnåsseter og Skarvåsseter, var Einuna grense i nord og området ved Bjørnbekken litt vest for grensen til statsalmenningen grenser i vest. At alle setereiere i dalen skulle være sameiere innenfor et slikt sameieområde er ikke holdbart. Det er henvist til dom i Rt-1967-1287 og Rt-1974-468, hvor det er akseptert at setersameiere innenfor deres naturlige havneområde skal sees som grunneiere. Man står ikke her overfor de spesielle tilfeller som dekkes av viltloven §29 første ledd, jfr. dom i Rt-1959-1161.

Ellers understrekes det at man må være forsiktig med å legge for stor vekt på de uttalelser og den bevisførsel som er knyttet til Høifjellskommisjonens kjennelse. Kommisjonens oppgave var å fastlegge grensen mellom privat eiendom og statens eiendom, ikke å vurdere de innbyrdes forhold mellom setereierne.

Ankemotpartene gjør som for herredsretten prinsipalt gjeldende at de har rett til jakt og fiske som grunneiere i sine skogteiger sør for Einuna. Det var grunnen som ble skiftet ved utskiftningsforretningen i 1891. Det har også vært en festet rettsoppfatning i tiden etterpå at skogeierne var grunneiere.

Subsidiært gjøres det gjeldende at jakt og fiske innenfor den privateide del av området som ble utskiftet i 1889/1891 ligger i fellesskap, og at ankemotpartene har rettigheter som medeiere i dette fellesskap. De er andelshavere i et jaktsameie.

Utskiftningsforretningen av 1891 omfattet så vel skog som grunn.

Skogeierne fikk utlagt eiendomsrett til grunnen i sine teiger.

Selve delingen er skjedd med grunnlag i matrikkelskylden hvilket viser at man hadde med et jordsameie å gjøre. Etter utskiftningsloven av 1882 var det ikke adgang til å foreta utskiftning hvis ikke grunnen lå i sameie. Videre har man forbud i skogloven av 1863 §15 mot å skille skoggrunnen og trærne som vokser på den. Ved ekspropriasjonsskjønnet fra 1915 vedrørende reguleringsdam i Einuna, Markbulidammen, er setereierne som var innehavere av skogteiger, blitt oppfattet som grunneiere ved at de ble tilkjent erstatning for skog og grunn. Begge partssider har festet bort hyttetomter etter siste krig på de utlagte skogteiger. Det er videre fra Markbulisetrene foretatt utleie av småviltjakt helt siden 1910. Også området sør for Einuna ble da leid ut til småviltjakt. Det påpekes også at ankemotpart nr. 6 Ola Folshaugmoen i sin forklaring ga uttrykk for at setereierne var grunneiere i sine skogteiger.

Den foreliggende høyesterettspraksis er gjennomgått, og det er påpekt at de dommer hvor grunnen ikke ved utskiftningsforretninger er antatt å følge skogen, har ligget ugunstigere an for skogeieren enn i den foreliggende sak. Også når det gjelder den subsidiære anførsel, følger det av utskiftningsloven av 1882 at grunnen måtte ligge i sameie for at utskiftning skulle kunne finne sted. Det fremgår av Høifjellskommisjonens kjennelse at hele Einundalen har vært ansett som et fellesskap uten rettslige grenser. De praktiske grenser for ku-beitingen har vært i kueiernes egen interesse. Grensene har dessuten vært uklare. Skogen har ligget i fullstendig fellesskap. Alle kunne ta ved hvor de ønsket. Jakt og fangst har vært fri for alle fra gammelt av. Det samme gjelder fisket. Utskiftningen bekrefter at det var tale om et fullstendig fellesskap. Det er rettstilstanden omkring 1890 som er avgjørende. Det er ikke siden skjedd noen endring ved faktiske eller rettslig disposisjoner. I tiden fra innkaminasjon for Høifjellskommisjonen i 1917 til Høyesteretts dom i Rt-1959-388, har spørsmålene vært under behandling.

Det heter i utskiftningsforretningen at jakt- og fiskerettigheter er uberørt av forretningen, likeså havnegang. Hvis grunnen ikke ble utskiftet ble jaktretten liggende uberørt, altså i fellesskap. Det er da skapt en rett som slår igjennom overfor reglene i jaktloven av 1899 om at jaktretten følger grunnen. Hvis jakten ikke skulle anses berørt, følger jaktretten av §3 i jaktloven av 1899, idag viltloven §29 første ledd. Man står her overfor et sameie hvor disse bestemmelser må få anvendelse selv om man aksepterer Høyesteretts innskrenkende fortolkning i dommen i Rt-1959-1161.

Det bestrides at Bjørnåsen/Skarvåsen er et særskilt eiendomsområde. Dette er ikke bevist. Det forutsetter faktiske havnegrenser med rettslig betydning for både beite, jakt og fiske. Dette rettsforhold må være etablert før 1890, hvis ikke ankemotpartenes rettigheter er falt bort siden den tid. Hevd og andre bortfallsgrunner er ikke påberopt.

Lagmannsretten - dens flertall, lagdommerne Smedsrud og Solem - er kommet til det samme resultat som herredsretten idet flertallet som herredsretten finner å kunne gi ankemotpartene medhold i den subsidiære anførsel.

Mindretallet, lagdommer Lange-Nielsen, er stort sett enige med de ankende parter.

Den samlede rett bemerker til den prinsipale anførsel:

Det var "skoven i Einundalen" som var gjenstand for utskiftningen i 1889-91. Det gis uttrykk for at havning og havnegrenser var uberørte. Det samme gjelder jakt- og fiskerettigheter. Skogen i det utskiftede området synes i alt vesentlig å ha vært småvokst bjerkeskog som har vært benyttet til seterved. Utskiftningsgrunnlaget var matrikkelskylden og det ble lagt vekt på teigenes bonitet. Verken ordlyden i utskiftningsforretningen eller de to nevnte omstendigheter gir dog særlig støtte for at grunnen fulgte skogen. Det er vel kjent fra mange rettssaker at forbudet i skogloven av 1863 §15 mot å skille skoggrunnen og trærne som vokser på den, ikke har vært tatt særlig hensyn til. Rettspraksis synes når det gjelder eiendomsrett til grunn i forbindelse med utskiftning av seterskog i fjellet, å ha lagt avgjørende vekt på at seterdriften har vært den dominerende rådighet. Det har videre vært antatt at rettighetshaverne ved utskiftning i siste del av forrige århundre var lite opptatt av hvem eiendomsretten til grunn tillå. Når dette spørsmål etter århundreskiftet i stigende grad har vært aktuelt, har man latt eiendomsretten til grunn følge setrenes havneområder ut fra det syn at beiting som grunnlag for seterdriften var den dominerende bruksutøvelse. Lagmannsretten finner at dette syn også bør legges til grunn i den foreliggende sak og henviser i den forbindelse til dommer i Rt-1972-664 og Rt-1978-241.

Når det gjelder ankemotpartenes subsidiære anførsel er lagmannsretten enig med partene i at det det gjelder å finne frem til, er rettstilstanden på tiden for utskiftningsforretningen. Den senere utvikling har først og fremst interesse i den utstrekning den kan kaste lys over den nevnte rettstilstand.

Hvilken rettsoppfatning som hersket i de første 10-år etter utskiftningsforretningen, når det gjelder jakten, er det vanskelig å finne frem til. Det syn at skogeierne måtte anses som grunneiere i sine skogteiger og dermed også som innehavere av jaktretten, synes i alle fall ut over i dette århundre å ha vunnet frem i atskillig utstrekning. På den annen side synes oppfatningen for setereierne i Bjørnåsen/Skarvåsen-området å ha vært at de som brukere av et felles havneområde også hadde eksklusiv rett til å råde over jakt og fiske på sydsiden av Einuna. Dette må ligge i eiendomsbeskrivelsen ved salget av den ene Bjørnåsseter i 1917. Forut for dette hadde lensmann Thoresen i en del år drevet jakt på grunnlag av Bjørnåsens jaktrettighet. Han formidlet salget i 1917 og må antas å ha jaktet i det samme området som ble utbudt for salg.

Eierne av Markbulisetrene og Ørnkletsetrene leide bort rypejakten i 10 år fra 1910 på de ved "utskiftningsforretningen av 1892 tildelte skog- eller fjellteiger i fjellterrenget omkring våre setre".

Det er kanskje mest nærliggende ved denne formulering å tenke på terrenget nord for Einuna. Det ville i alle fall være mest nærliggende å jakte i dette terrenget. Først ved jaktutleie fra de nevnte setereiere etter 1950 er jaktterrenget nærmere beskrevet, og da er Markbuliteigene syd for Einuna inkludert.

Når det gjelder jaktutøvelsen, antas jegere fra setrene på nordsiden å ha jaktet lite på sydsiden av Einuna. Et av vitnene, Johannes Ryeng, født i 1903, som har hatt mye tilhold på Ryengseteren, en av Skarvåssetrene, har forklart at han i 1929 jaktet med hund ned mot Markbulidammen. Der traff han Fredrik Tronslien fra Markbulisetrene og en som leide jakt, og han hadde dagen før hørt smell i Einunfjellet. Det fremkom da at det var uenighet om hvem som hadde jaktretten. Vitnet ga uttrykk for at Markbuliseter ikke hadde noen jaktrett syd for Einuna. Siden synes det ikke å ha vært konfrontasjoner. Det ville også på Skarvåsseteren vært lett å høre skudd fra vestsiden av Einunfjellet, hvor skogteigen lå, hvis det hadde vært jaktet der av andre. Det kan se ut som om jegere som har leiet jakt fra Markbuliseter, ikke har vært meget syd for Einuna. Dette behøver i så fall ikke å være utslag av en rettsoppfatning, men kanskje at det var bra med jaktterreng på nordsiden av elven, og at jegere som leier jakt, er lite interessert i konfrontasjoner.

Det er ikke fra noe hold kommet frem opplysninger om at det i utskiftningsområdet fra 1891 har vært jaktet på andres havneområder eller skogteiger ut fra det syn at småviltjakten var fri for alle i den utskiftede del av Einundalen, altså at grunnen og/eller jaktretten var felles for alle setereiere. Eierne av Markbulisetrene har aldri pretendert å ha jaktrett syd for Einuna utenfor sine skogteiger. Det har heller ikke de 7 setereiere fra statsalmenningen gjort. Det er forøvrig ingen opplysninger som tyder på at disse har drevet jakt på sine skogteiger syd for Einuna. Parten Per Johan Husom har forklart at han jaktet en gang på sin teig i 1952. På dette tidspunkt var imidlertid spørsmålet om deltakelse i elgjakt kommet opp. Setereierne fra Bjørnåsen og Skarvåsen har aldri pretendert å ha jaktrett utenfor sitt havneområde.

Når det gjelder den subsidiære anførsel har lagmannsretten som nevnt delt seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet bemerker: Retten til jakt tilligger etter norsk rett grunneieren med mindre det finnes annen gyldig hjemmel. Det gjaldt også før jaktloven av 1899, selv om visse former for jakt da var fri for alle. Også retten til fiske tilligger grunneieren hvis ikke annet følger av særskilt hjemmel.

De ankende parter har ikke påstått å ha ervervet eksklusiv rett til jakt og fiske ved hevd fullbyrdet etter utskiftingen av "Einundalen skov" i 1889-91. Utskiftingen gjaldt bare skogen, som etter at utskiftingsfeltets grenser mot naboeiendommene var påvist og beskrevet, ble delt på partene i teiger etter andeler beregnet på grunnlag av matrikkelskylden. Dette viser at utskiftingssakens parter og utskiftingsretten anså og behandlet utskiftingsfeltet som en sameiestrekning, dvs. som ett sameie. Det gjaldt iallfall skogen. Det finnes imidlertid etter flertallets oppfatning ikke grunnlag for å se annerledes på saken når det gjelder eierbeføyelsene for øvrig, jfr. nedenfor, jfr. Høyfjellskommisjonens kjennelse av 3. september 1928 128-134.

Ved Høyesteretts dom av 18. april 1959, jfr. Høyfjellskommisjonens kjennelse, ble avgjort at en betydelig del av det området som i 1889-91 utgjorde utskiftingsfeltet, tilhører statsalmenningen. Den omstendighet at utskiftingsforretningen er rettskraftig, innebærer imidlertid at utskiftingsresultatet, dvs. selve delingen av skogen i teiger, fortsatt står ved makt.

Etter de opplysninger som foreligger for lagmannsretten, går flertallet ut fra at sameiet for første og eneste gang var gjenstand for utskifting i 1889-91. Etter flertallets oppfatning må det da være berettiget å slutte at den del av utskiftingsfeltet som er i privat eie, opprinnelig lå i fullstendig sameie, jfr. ovenfor. Det vises for så vidt til Brækhus og Hærem: Norsk Tingsrett 18, 204 og 322. Det følger av dette at sameierne er grunneiere. Det pekes for øvrig på at sameiernes eierbeføyelser, herunder havningen, er begrenset av prinsippet om at utnyttelsen av sameiets goder skal deles etter hver enkelt sameiers andel i sameiet, jfr. Brækhus og Hærem 329 - 30, jfr. sameieloven §3.

Da sameierne er grunneiere, er det for deres rett til jakt og fiske av mindre betydning å diskutere om eiendomsretten til grunnen utspringer av havneretten eller skogretten, idet resultatet blir det samme. Gode grunner taler imidlertid som nevnt for at det bare var skogvegetasjonen som var gjenstand for utskifting i 1889-91, idet utskiftingen ellers ville ha blitt mer omfattende enn formålet tilsa, nemlig å fordele vedskogen. Det vises for så vidt til at en deling av skoggrunnen i teiger, langt på vei ville ha ført til oppløsning av sameiet som følge av at sameierne i så fall ville ha blitt sittende igjen med hver sine grunnarealer med gjensidige bruksrettigheter for så vidt angår havning, jakt og fiske, jfr. utskiftingsrettens bemerkning om at disse rettighetene var uberørt av utskiftingsforretningen. Dette innebærer at havningen, jakten og fisket i tilfelle ville ha blitt liggende i fellesskap som før. Det vises for øvrig til Brækhus og Hærem 208-10, jfr. 198.

Etter Høyfjellkommisjonens kjennelse og det standpunkt den samlede rett har tatt med hensyn til eiendomsretten til grunnen i sameiet, er de aktuelle setereiere i statsalmenningen ikke sameiere, men bare bruksrettshavere med enerett til å utnytte skogvegetasjonen på sine teiger. Flertallet er under tvil kommet til at det for så vidt foreligger et forhold med oppdelte bruksbeføyelser som omhandlet i Rt-1959-1161, idet grunnen som følge av at havneretten ikke er utskiftet, ligger i fellesskap i hele sameiet, mens retten til å utnytte skogvegetasjonen er oppdelt. De aktuelle setereiere antas under disse omstendigheter å være delaktige i retten til jakt og fangst på sine skogteiger med hjemmel i §29 i viltloven av 29. mai 1981. De har alle skogteiger på det området hvor de ankende parter påstår å ha eksklusiv rett til jakt og fiske.

Flertallet stemmer etter dette for at herredsrettens dom stadfestes.

Lagdommer Lange-Nielsen er kommet til at ankemotpartenes subsidiære anførsel ikke kan føre frem. Spørsmålet om det havneområdet som er benyttet av Bjørnåsen og Skarvåsen skal anses som et felles havneområde kan synes noe tvilsomt. Det nevnte vitnet Johannes Ryeng har forklart at kuene fra Skarvåsen ikke gikk lenger vest enn Bjørnåssetrene, og at man fra Skarvåsen derfor heller ikke jaktet lengre enn dit. Det ser etter de foreliggende opplysninger ikke ut til at kuene fra Bjørnåsen i særlig grad har havnet øst for Skarvåssetrene. Kuene fra begge setre har imidlertid beitet langs sydsiden av Einuna og i området mellom de to setre og oppover i fjellet sydvest for Bjørnåssetrene. Jakten har som foran nevnt fra Bjørnåsens side vært drevet i hele det havneområdet som kuene fra begge setre har benyttet. Etter det opplyste har også jegere som har leiet jakt på Skarvåsen jaktet i fjellet vest for Bjørnåsen. Mindretallet finner på grunn av de foreliggende opplysninger å kunne legge til grunn at Bjørnåsen/Skarvåsen kan sees som et felles havneområde hvor også jakten har vært drevet felles, altså et havneområde på linje med Markbulisetrene og Ørnkletsetrene med en naturlig avgrensning.

Mindretallet kan ikke se at det er noe holdepunkt for å anta at partene ved utskiftningsforretningen av 1891 hadde noen bestemte forutsetninger om rettstilstanden. Selv om utskiftningsloven av 1882 forutsatte at det bare skulle finne sted utskiftning når det var sameie i grunnen, synes ikke dette syn alltid å vært fulgt av utskiftningsrettene. Hvordan det forholdt seg med de forskjellige rådigheter var ofte uklart og vanskelig å finne ut av. Det synes urimelig å forlange at et ønske om å få delt vedskogen i setertraktene skulle påføre utskiftningsrettene en plikt til å ta standpunkt til eller forutsette noe om kompliserte rettsspørsmål knyttet til grunn- eiendomsretten som hverken var belyst eller reist av partene og som setereierne på den tid knapt interesserte seg for. Men uansett hvilke forutsetninger utskiftningsretten måtte ha hatt, kan disse ikke gi grunnlag for noen rettsdannelse eller noe brukbart holdepunkt for hvorden rettspørsmålene omkring grunneiendomsretten skulle løses den gang og idag. Det sies i Høyesteretts dom i Rt-1972-664, at det ikke er noe særsyn at en utskiftningsforretning fra 1890 bare omtaler de rådigheter som var aktuelle, og tross loven påbud tier om grunnen, uten at det herfra kan trekkes noen bestemte slutninger.

Mindretallet ser det da slik at det ved utskiftningsforretningen av 1891 ikke skjedde noe utover at bruksretten til skogen ble delt, forøvrig fant det ikke sted noen rettsstiftelse. Rettstilstanden var som tidligere.

Når det gjelder denne rettstilstanden, kan setereiernes anførsler for Høifjellskommisjonen og Høifjellskommisjonens betraktninger bare i noen grad gi støtte. Partenes anførsler må ses i lys av at det gjaldt å unngå at Einundalen ble kjent å være statens eiendom. Som det fremgår av Høifjellskommisjonen side 132, hevdet setereierne at det var tale om havnesameier for en større eller mindre krets av seterinnehavere. Dette ville, hvis setereierne hadde fått medhold, lett kunnet ledet til det syn at setereierne var grunneiere innenfor sine påståtte havnesameier. Anførselen om havnesameie tas av Høifjellskommisjonen til inntekt for staten, idet det pekes på at det at en krets av personer hevder en del av almenningen til sameie for en større krets vanskelig kan finne sted. Den enkelte seterbruker kan ikke ha hevdet noe til eiendom for andre enn seg selv. Denne argumentasjonen fra Høifjellskommisjonens side synes nettopp ikke å ha gyldighet når det gjelder den nedre del av Einundalen, som ble ansett å være i privat eie.

Når Høifjellskommisjonen videre legger vekt på at de påståtte forskjellige havnesameier går over i hverandre uten bestemte grenser, er det grunn til å merke seg at de opplysninger man fikk om dette forhold særlig synes å knytte seg til setrene som ligger øverst i Einundalen utenfor det i 1891 utskiftede område. Tilsvarende opplysninger kan ikke sees å foreligge for noen setersameier innenfor det utskiftede området.

Høyesterett forkaster det såkalte okkupasjonssynspunktet ut fra det syn at den besiddelsestakelse det dreier seg om ikke gikk ut over vanlig almenningsbruk. Når det gjelder det området som ligger nedenfor den fastsatte grense for statsalmenningen, vil dette synspunkt ikke passe.

Når Høifjellskommisjonen har avgrenset statsalmenningen har den tatt hensyn til strekningenes beliggenhet i forhold til hoveddalføret. De strekninger, delvis noe tettere skogbevokste, som er bygden og gårdene nærliggende, finner kommisjonen det rimelig å se under en lignende synsvinkel som de private strekninger i selve hoveddalføret. Det er disse strekninger den foreliggende sak gjelder. Bjørnåsen/Skarvåsen var det seterområdet som lå nærmest hoveddalføret, bare ca 3 km fra riksveien. 4 setre var opptatt omkring århundreskiftet og 2 først omkring midten av det 19. århundre.

Spørsmålet er om man til tross for at strekningen er anerkjent som privat, et spørsmålet som staten ikke fant grunn til å påanke til Høyesterett, allikevel skal anlegge en slags almenningsbetraktning når det gjelder bedømmelsen av rettsforholdet. På bakgrunn av Høifjellskommisjonens nettopp siterte begrunnelse for avgrensningen kan mindretallet ikke se at dette ville være riktig. Men da blir konsekvensen at man må løsrive seg fra almenningstankegangen og de betraktninger som Høifjellskommisjonen la avgjørende vekt på for det området som ble kjent å være statsalmenning.

Det synes da rimelig å ta utgangspunkt i okkupasjonssynspunktet, som har spilt stor rolle for rettsdannelsen i mange seterområder. Det kan også være grunn til å trekke sammenligninger mellom den del av Einundalen som er kjent å være privat med det tilstøtende privatskogområdet øst for Einundalen.

Når Bjørnåsen/Skarvåsen seterområde anses som et felles havneområde, står man da overfor det setereierne under Høifjellskommisjonsaken betegnet som et setersameie. I dette området er det klart at seterdrift og beiting er den dominerende rådighetsutøvelse, hvilket da etter rettspraksis tilsier at setereierne også anses som eiere av grunnen i det felles havneområdet. De har okkupert området og i alt vesentlig utnyttet de muligheter det gir. At seterne har hentet seterved i andre setergruppers havnområde er ikke noe uvanlig. Det dreier seg da om en bruksrett. Det samme gjelder jakt og fiske. Det er nærliggende å tro at snarefangsten som var den aktuelle småviltjakt i det forrige århundre i størst utstrekning har vært drevet av seter eierne i området. Det samme gjelder fisket. Om det også skulle være drevet snarefangst og fiske av andre setereiere, kan dette ikke gi grunnlag for noen medeiendomsrett.

Slik mindretallet forstår utskiftningsforretningen av 1891 er det ikke truffet noen bestemmelser når det gjelder jaktretten. Småviltjakten var altså, bortsett fra snarefangst og jakt med hund, fri frem til jaktloven av 1899. Mindretallet ser det slik at på tidspunktet for utskiftningsforretningen var området okkupert på en slik måte at setereierne var blitt grunneiere. Når den frie jakt uten hund opphørte med jaktloven av 1899 må dette også få virkning for det av setereierne eide området. Det kan tilføyes at mindretallet ikke finner å kunne legge til grunn at det har skjedd noen rettsutvikling i tiden mellom 1890 og 1917, da Høyfjellskommisjonen påbegynte sin saksbehandling.

Mindretallet finner også grunn til å nevne at det ikke før den foreliggende rettssak har vært hevdet av noen setereiere at deres jaktrett er bygget på et fellesskap som grunneiere eller et fellesskap som jakteiere som gir rett til å jakte også i andres skogteiger og i andres havneområder. Det ville, så langt saken er opplyst, før rettssaken være en helt ny tanke for setereierne lenger oppover dalen at de kunne jakte fritt i området øst for almenningsgrensen. Kravet om jaktrett har bygget på at teigeierne anså seg som grunneiere over vedskogteigene. Når de ikke anses som grunneiere, kan det ikke sees å være noe annet grunnlag for jaktrett.

Mindretallet har funnet støtte i de av de ankende parter påberopte høyesterettsdommer i Rt-1967-1287 og Rt-1974-468.

Når det gjelder fisket, foreligger det etter mindretallets mening ikke opplysninger som skulle gi grunnlag for at andre enn grunneieren har slik rett. Det synes som om fisket i området ved Markbulidammen, også før dammen ble bygget, har vært drevet slik at man både fra Markbulisetrene og fra Bjørnåsen/Skarvåsen har satt garn på begge sider av Djupålen. Spørsmålet er ikke særlig godt opplyst og mindretallets konklusjon tar ikke sikte på noen endring av bruken for så vidt. Mindretallet stemmer etter dette for å ta de ankende parters påstand til følge.

Dom blir etter dette å avsi i samsvar med flertallets votum.

Anken har ikke ført frem. Retten finner alikevel at saksomkostninger for lagmannsretten ikke bør tilkjennes, jfr. unntaksregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Det dreier seg om kompliserte og uoversiktlige rettsforhold som de ankende parter etter omstendighetene har hatt særlige grunner for også å få prøvet for lagmannsretten. Lagmannsretten er enig i herredsrettens omkostningsavgjørelse.

Domsslutning:

1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.