LE-1993-1053
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1994-12-12 |
| Publisert: | LE-1993-01053 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Nedre Romerike herredsrett Nr. 91-1229 og 91-1230A - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-01053 A og LE-1993-01054 A - Anket til Høyesterett - Ankene nektet fremmet, se Høyesterett HR-1995-00548K . |
| Parter: | I begge saker: Ankende part: Tangerud Øst II ANS v/styrets formann (Prosessfullmektig: Advokat Gustav Heiberg Simonsen, Oslo). Motpart i sak nr 93-1053A: Lørenskog kommune v/ordføreren (Prosessfullmektig: Advokat Harald Hesselberg, Oslo). Motpart i sak nr 93-1054A: Staten v/Miljøverndepartementet og Samferdselsdepartementet (Prosessfullmektig: Advokat Nils Ihlen Ramm, Oslo). |
| Forfatter: | Lagdommer Johannes Smit, formann. Lagdommer Karl Eilert Sundt-Ohlsen. Ekstraordinær lagdommer Otto Weng |
| Lovhenvisninger: | Skadeserstatningsloven (1969) §2-1, Plan- og bygningsloven (1985) §27, §28, §7, Tvistemålsloven (1915) §156, §181, §98, Lov om hermetiseringsanlegg for fiskevarer (1963)3, §15, §26, §27-1, §27-2, §27-3, §28-1, §95 |
Mellom Lørenskog kommune og AS Idenas ble det den 5. juni 1987 inngått avtale om salg av en råtomt på ca 21600 m2 tilhørende kommunen og beliggende på nordre del av gnr 106, bnr 133 i Lørenskog. Av kjøpekontrakten fremgår at kjøpesummen beløp seg til 9 mill kroner, og at eiendommen skulle overtas av kjøperen til samme tidspunkt som kontraktsinngåelsen. I kontrakten er videre inntatt en forutsetning om at tomten som lå i uregulert område, snarest mulig skulle reguleres "til ervervsformål med utnyttelsesgrad på minimum 0,8". Fra kontrakten hitsettes:
"Selger innestår for at tomten kan bebygges til næringsformål.
Vann og kloakk forutsettes ført frem til tomtegrensen av Lørenskog kommune og for dennes regning uten refusjonskrav til kjøper senest når kjøper har behov for det (når tomten er bebyggelsesklar og offentlige ledninger skal tilknyttes ledninger fra bebyggelsen.)"
Eiendommen ble senere sammenføyd med gnr 106, bnr 110 og deretter solgt fra AS Idenas til Tangerud Øst II ANS, heretter Tangerud Øst - for 18 mill kroner. Denne kontrakt som ikke er fremlagt for lagmannsretten, inngikk i en serie kontrakter, inngått simultant, med sikte på å regulere forholdene mellom de forskjellige interessenter i forbindelse med utviklingen av den aktuelle eiendom. Det dreide seg her om en sameieavtale og tre totalentreprisekontrakter inngått med entreprenørfirmaet Gunnar M. Backe. Av særlig interesse er den leiekontrakt som samtidig ble inngått mellom Tangerud Øst og Elkjøp Norge AS om leie av ca 6095 m2 brutto lager/butikklokaler og 603 m2 mezzanin, beliggende på plan 2. Av arealet betinget utleieren seg frem til 30. juni 1990 rett til å leie ut 3050 m2 + 301 m2 mezzanin for egen regning. Det var en forutsetning at en eventuell leietaker skulle drive butikkvirksomhet, men ikke i samme bransje som Elkjøp Norge AS. Elkjøp Norge AS, som var en hovedinteresssent ved utbygningen, tok sikte på å etablere sitt hovedkontor og lager på stedet, og dessuten skaffe plass for sin hovedforhandler Elkjøp Stormarked AS. Dette selskap er først senere inngått i konsernet Elkjøp Norge AS.
Forut for inngåelsen av kontraktene den 25. september 1989 hadde det funnet sted et omfattende arbeid i forbindelse med reguleringen av området og innhenting av de nødvendige tillatelser for å gjennomføre byggeprosjektet. På vegne av Idenas AS hadde arkitektfirmaet Archus AS utarbeidet reguleringsforslag for Tangerud Øst, gnr 106, bnr 110 og del av bnr 133. Etter vedtak i bygningsrådet ble forslaget sendt ut til høring jf plan- og bygningsloven §27-1. I utkastet til reguleringsbestemmelser var byggeområdet betegnet som industri, idet det var forutsatt at bygninger tillates oppført som lager og for innredning av kontorlokaler. Med mulig unntak for vaktmesterleiligheter o.l. skulle boligbygg ikke tillates oppført. I brev av 29. juni 1988 viste Vegkontoret i Akershus til sin uttalelse i tilknytning til forslag til reguleringsplanen for et nærliggende område, betegnet Skårerødegården/Luhr. I denne uttalelse var det gitt uttrykk for behov for en nærmere vurdering av det fremtidige hovedveeisystem i området. Det ble vist til at Tangerud Øst lå så sentralt i området som blir utredet, at det vil kunne bli sterkt berørt av eventuelt behov for veiutvidelser m.v. Vegvesenet fant derfor ikke å kunne ta stilling til forslaget vedrørende Tangerud Øst før det fremtidige veisystemet i området var klarlagt. Allikevel fant Vegvesenet å kunne stille noen absolutte betingelser når det gjaldt byggegrensene. Bygningsrådet besluttet den 16. januar 1989 etter å ha behandlet reguleringsforslaget og de innkomne bemerkninger å legge forslaget ut til offentlig ettersyn i medhold av plan- og bygningsloven §27, og videre sende det ut på nytt til de høringsinstanser som hadde hatt vesentlige bemerkninger og som endringene berørte. I brev av 2. februar 1989 fra AS Idenas til Lørenskog kommune vises til de innsigelser som var fremkommet fra Vegkontorets side. Det vises samtidig til at i alt ca 5670 m2 i den reviderte reguleringsplan er trukket ut av industriområdet til bruk som veiareeal. Videre ble industriarealet beskåret med et parkbelte på ca 1400 m2. I brev av 08. mars 1989 til kommunen presiserte Vegkontoret de krav som Vegvesenet måtte stille til byggegrenser, skråningsutslag og avgrensningen av reguleringsplanen. Bygningsrådet behandlet saken på nytt den 29. mai 1989, og vedtok å sende denne videre til kommunestyret for videre behandling i henhold til plan- og bygningsloven §27-2. Imidlertid var det nå etter forslag fra teknisk sjef i reguleringsbestemmelsenes §3.3 tatt inn følgende:
"Forretningsvirksomhet med detaljsalg tillates kun etter bygningsrådets tillatelse."
Denne setning erstattet et tidligere forslag som lød:
"Forretningsvirksomhet med detaljsalg tillates ikke."
I brev av 16. juni 1989 til kommunen med kopi til arkitektene Astrup & Hellern AS og AS Idenas viste Vegkontoret til at Vegvesenets krav til byggegrenser var delvis imøtekommet i et revidert forslag til utbygging av eiendommen, fremlagt på et møte 30. mai 1989. På bakgrunn bl.a. av at kommunen kunne risikere krav om erstatning dersom eiendommen skulle vise seg ikke bebyggbar, fant Vegvesenet på nærmere bestemte forutsetninger å kunne akseptere utbygning i henhold til situasjonsplan datert 09. mai 1989. Forutsetningene refererte seg til byggegrenser og oppsetting av mur mot vei.
I brev av 06. juli 1989 til Akershus fylkeskommune v/næringssjefen, søkte AS Elektrokjøp om samtykke til å etablere sin virksomhet på Tangerud Øst. I søknaden er vist til at tomten er regulert "til næring".
Arkitektene Astrup og Hellern AS søkte den 07. juli 1989 på vegne av ANS Tangerud Øst og AS Elektrokjøp om byggetillatelse for "lager- og forretningsbygg". Tillatt bruksareal er anført til 39000 m2 og tomtearealet til 29232 m2.
I brev av 12. juli 1989 underrettet ark. Astrup og Hellern AS Vegkontoret om at byggemelding på grunnlag av den reviderte reguleringsplanen var sendt for et lager- og forretningsbygg. Vegkontoret ga i brev av 19. juli 1989 til arkitektene uttrykk for at oppføring av et forretningsbygg ville være klart i strid med reguleringsplanen, jf bestemmelsenes §3.3, og presiserte samtidig at forretningsvirksomhet med detaljsalg ville være uakseptabelt for Vegvesenet. Uttalelsen må forstås på bakgrunn av bestemmelsene slik de lød før tilføyelse var foretatt på forslag fra teknisk sjef. Bygningsrådet behandlet søknaden om byggetillatelse den 28. august 1989. Blant de fremlagte dokumenter forelå det nevnte brev av 19. juli 1989 fra Vegkontoret og AS Elektrokjøps søknad om etableringstillatelse. Approbasjon av planene ble gitt på nærmere bestemte betingelser. Herunder er vist til at det i 2. og 3. etg. i bygget er angitt butikkarealer som en kombinasjon av butikk/lager. Det er i denne forbindelse vist til reguleringsbestemmelsenes §3.3. Ved kommunestyrets behandling 23. august 1989 hadde disse hva forretningsvirksomheten angikk, fått en noe annen formulering enn i bygningsrådets vedtak. Således kom bestemmelsen etter kommunestyrets behandling til å få følgende ordlyd:
"Forretningsvirksomhet med detaljsalg tillates etter bygningsrådets bestemmelser".
Endringene består således i at ordet "kun" er tatt ut, og "tillatelse" er erstattet med "bestemmelser". Det er enighet om at den førstnevnte endring ikke har noen betydning, mens det er noe avvikende oppfatninger av om den andre endring kan tillegges noen vekt. I forbindelse med approbasjonen ble det uttrykkelig vedtatt at særskilt byggeanmeldelse for butikkene måtte innsendes for godkjennelse av bygningsrådet. Samtidig ble presisert at detaljsalg ut fra de foreliggende parkeringsberegninger ikke kunne godkjennes. Arkitektene ble gjort kjent med vedtaket ved kommunens brev av 06. september 1989. I brev av samme dag ble Vegkontoret anmodet om å behandle spørsmålet om avkjøringstillatelse. Kommunen ga slik tillatelse 18. september 1989 i medhold av bestemmelser i vegloven av 21. juni 1963 og Vegdirektoratets regler av 16. juli 1964, og på vilkår bl.a. av at avkjørselen bare skulle brukes til "industritomt, lager".
I brev av 05. oktober 1989 til kommunen viste Vegkontoret til at det etter reguleringsbestemmelsene bare var lager- og kontorbygg som skulle tillates oppført på eiendommen. Videre vises til at Vegkontorets uttalelser i forbindelse med reguleringsplanene for Skårerødegården og Luhrtoppen, der den store forskjellen i trafikkgenerering fra et industriområde og et forretningsområde ble understreket. Avslutningsvis presiserte Vegvesenet at man ikke kunne akseptere at det aktuelle areal, som nettopp er regulert til industriområde, benyttes til forretningsformål. Endelig bebudes klage til fylkesmannen dersom bygningsrådet skulle tillate forretningsdrift på eiendommen. I brev til Vegkontoret av 19. oktober 1989 beklaget arkitektene at Vegvesenet ikke hadde mottatt informasjon om de endelige bruksformål for eiendommen. På bakgrunn av at byggeanmeldelsen kunne forstås slik at utbyggingen skulle omfatte 14525 m2 butikkareal, understreket de at en slik utnyttelse ikke hadde vært intensjonen og heller ikke ville være aktuell med den brukersammensetning som bygget hadde fått i forbindelse med inngåtte kontrakter. Det ble videre vist til at Tangerud Øst bare eide 6095 m2 som leies av AS Elektrokjøp for lager og delvis lagersalg. Den planlagte salgsflate ville således bare utgjøre 1480 m2.
I brev til kommunen av 27. oktober 1989 påklaget Vegkontoret i henhold til plan- og bygningsloven §27-3 kommunestyrets egengodkjenning av reguleringsplanen. Etter Vegkontorets oppfatning var det ikke hjemmel i plan- og bygningsloven §26 for å utforme reguleringsbestemmelser som åpnet for utbygging i strid med reguleringsformålet. Endringen av reguleringsbestemmelsenes §3 kunne ikke anses som mindre vesentlig, og kunne derfor ikke foretas uten at planen var lagt ut til nytt offentlig ettersyn.
Byggetillatelse ble gitt av kommunen den 20. november 1989. Det ble presisert at tillatelsen kun gjaldt for råbygg, idet senere innredninger måtte anmeldes særskilt. Spesielt er nevnt at det ikke måtte påbegynnes arbeider med innredning i forretning med detaljsalg, idet disse forhold var omfattet av klage til fylkesmannen. Endelig er forutsatt at approbasjonsbetingelsene oppfylles.
I forbindelse med igangsetting av byggearbeidene antok Vegkontoret at bygningsrådet hadde gitt tillatelse for bygg med forretningsvirksomhet i henhold til egengodkjent reguleringsplan, eventuelt reguleringsendring som var påklaget av Vegvesenet. I brev av 13. februar 1990 ga Vegkontoret uttrykk for at bygningsrådet i så fall hadde opptrådt i strid med plan- og bygningsloven §95 nr 2, og påklaget bygningsrådets vedtak i medhold av plan- og bygningsloven §15 tredje ledd, jf annet ledd.
Ved behandlingen av klagen av 27. oktober 1989 tok fylkesmannen uriktig utgangspunkt i at klagen rettet seg mot et vedtak av bygningsrådet om å endre §3 i bestemmelsene til reguleringsplanen. Fylkesmannens overveielser kom således til å dreie seg om det forelå en vesentlig endring i en reguleringsplan, jf plan- og bygningsloven §28-1, nr 2. Etter en skjønnsmessig vurdering kom fylkesmannen til at så var tilfelle, og fant i samsvar med dette at bygningsrådet ikke hadde hjemmel for det antatte vedtak, hvoretter klagen den 05. mars 1990 ble tatt til følge.
Bygningsrådet behandlet saken den 07. mai 1990 og vedtok å justere reguleringsbestemmelsene for Tangerud Øst i samsvar med det standpunkt fylkesmannen hadde tatt. Dette innebar at den kontroversielle setning vedrørende forretningsvirksomhet i bestemmelsenes §3.3 ble tatt ut. Saken ble deretter oversendt kommunestyret for videre behandling. Kommunestyret traff deretter vedtak om egengodkjenning av reguleringsplanen for Tangerud Øst i samsvar med innstillingen fra bygningsrådet. Av protokollen fra bygningsrådets møte fremgår at forslaget om egengodkjennelse av reguleringsplanen ble fremmet i samråd med utbygger. Konsekvensen av kommunestyrets vedtak var at forretningsdrift i form av detaljsalg i det planlagte bygg nå ville være avhengig av dispensasjon fra reguleringsplanen med tilhørende bestemmelser.
Arkitektene Astrup og Hellern AS søkte 5. juli 1990 om dispensasjon fra reguleringsbestemmelsene med sikte på innredning av et areal på 1500 m2 til forretning for Elkjøp Stormarked. Spørsmålet ble behandlet av bygningsrådet i møter den 24. september 1990 og 22. oktober 1990. Begge ganger ble dispensasjonen gitt i medhold av reguleringsbestemmelsenes §1, og på vilkår av at butikken skulle ha direkte tilknytning til engrosvirksomheten for Elkjøp. Ved annen gangs behandling forelå en klage fra Vegvesenet, som ikke ble tatt til følge da den ikke inneholdt nye opplysninger. I brev av 13. november 1990 til fylkesmannen utdypet Vegkontoret sin oppfatning av de trafikkmessige følger av butikkvirksomhet som måtte bli etablert i Tangerud Øst. Vegvesenet understreket samtidig hvilke konsekvenser en dispensasjon måtte få for behandlingen av tilsvarende søknader i det omliggende området. Etter at fylkesmannen den 06. desember 1990 hadde tatt klagen til følge, ba kommunen, for øvrig på fylkesmannens anbefaling, Vegkkontoret om å vurdere saken på nytt. Dette ledet til at Vegkontoret allikevel fant å kunne godta innredning av Elkjøps forretning med et areale på inntil 1500 m2. Fra Vegkontorets side var det da en uttrykkelig forutsetning at ingen andre forretninger skulle tillates innredet innenfor det området som var omfattet av reguleringsplanen for Tangerud Øst. Det skulle heller ikke tillates innredet forretninger for det område, Skårerødegården/Luhr, som var under regulering.
I mellomtiden hadde arkitektene Astrup og Hellern den 03. desember 1990 søkt om dispensasjon med sikte på innredning av en forretning for rør- og sanitærutstyr, også denne med et areal på ca 1500 m2. Søknaden avstedkom en korrespondanse med utveksling av synspunkter fra utbygger, kommunen og Vegkontoret, som fastholdt at det ut fra en trafikal vurdering ikke var forsvarlig å gi ytterligere dispensasjon til forretningsvirksomhet i dette området. Fra kommunens side ble fylkesmannen trukket inn i meningsutvekslingen med sikte på å finne en omforenet løsning, men uten resultat. Bygningsrådet traff deretter 13. mai 1991 vedtak som innebar et avslag på søknaden om dispensasjon. Avslaget ble påklaget, men fastholdt i møte 17. juni 1991. Etter en omfattende klagebehandling, som bl.a. omfattet korrespondanse med Miljøverndepartementet, kom fylkesmannen 13. august 1992 til samme resultat som bygningsrådet hvis vedtak om å avslå søknaden om dispensasjon ble fastholdt, om enn med en annen begrunnelse. Klagen førte således ikke frem.
Ved stevninger av 19. november 1991 til Strømmen herredsrett reiste Tangerud Øst II ANS sak mot henholdsvis Lørenskog kommune og Staten v/Miljøverndepartementet og Samferdselsdepartementet. I søksmålet mot kommunen ble det nedlagt påstand om at bygningsrådets avslag av 13. mars 1991 på søknad om dispensasjon fra den fastsatte reguleringsplan for Tangerud Øst skulle kjennes ugyldig. Videre ble det fremmet krav om erstatning som påløper ved at et lokale på 1500 m2 ikke tillates brukt til lagersalg, et tap som pr dato for stevningen beløp seg til 1,5 mill kroner. I stevningen mot Staten ble det nedlagt påstand om at fylkesmannens vedtak av 5. mars 1990 angående reguleringsplan for Tangerud Øst skulle kjennes ugyldig. Videre ble det fremsatt krav om erstatning tilsvarende kravet mot Lørenskog kommune. I tilsvaret påsto kommunen Lørenskog bygningsråds avslag av 13. mars 1991 kjent gyldig. Videre påsto kommunen seg frifunnet for erstatningskravet og tilkjente saksomkostninger. II tilsvar påsto Staten v/Miljøverndepartementet og Samferdselsdepartementet seg frifunnet, og tilkjent saksomkostninger. Ved Oslo byretts beslutning av 22. januar 1992 ble de to søksmål forenet til felles behandling i medhold av tvistemålsloven §98. Ved hovedforhandlingen var påstand i begge søksmål begrenset til å omfatte krav om erstatning med tillegg av renter. Tilsvarende begrenset de saksøktes påstand seg til frifinnelse og tilkjennelse av saksomkostninger. Nedre Romerike herredsrett avsa 21. januar 93 slik domsslutning:
I sak A.1229:
1. Lørenskog kommune v/ordføreren frifinnes.
2. I saksomkostninger betaler Tangerud Øst II ANS v/styrets formann kr 128760,- -etthundreogtjueåtte-tusensjuhundreogseksti- til Lørenskog kommune innen 2 -to- uker.
I sak A.1230:
1. Staten v/Miljøverndepartementet og Samferdselsdepartementet frifinnes.
2. I saksomkostninger betaler Tangerud Øst II ANS v/styrets formann, kr 82000 -åttitotusen- til staten innen 2 -to- uker.
I medhold av tvistemålsloven §156 er domsslutningen endret slik at det omkostningsbeløp som er tilkjent Staten er rettet til "kr 92000 -nittitotusen-".
Tangerud Øst II ANS har i rett tid påanket dommen i begge søksmål. I søksmålet mot kommunen er nedlagt slik endelig påstand:
1. Prinsipalt: Lørenskog kommune v/ordføreren pålegges å betale i erstatning til Tangerud Øst II ANS inntil kr 18877415,- med tillegg av 12 % rente fra 1. oktober 1994 til betaling skjer.
2. Subsidiært: Lørenskog kommune v/ordføreren pålegges å betale i erstatning til Tangerud Øst II ANS inntil kr 11493,288,- med tillegg av 12 % rente fra 01. oktober 94 til betaling skjer.
3. Den ankende part tilkjennes saksomkostninger for begge retter.
Lørenskog kommune har tatt til motmæle og har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
Lørenskog kommune frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for begge retter.
I søksmålet mot Staten er det nedlagt slik endelig påstand:
1.
Vedtak av fylkesmannen i Oslo og Akershus av 13. august 1992 med avslag på søknad om butikk for rør- og sanitærutstyr i Luhrtoppen 2 kjennes ugyldig.
2A.
Prinsipalt
Staten v/Miljøverndepartementet og Samferdselsdepartementet pålegges å betale i erstatning til Tangerud Øst II ANS inntil kr 18877415,- med tillegg av 12 % rente fra 01. oktober 1994 til betaling skjer.
2B.
Subsidiært
Staten v/Miljøverndepartementet og Samferdsels- departementet pålegges å betale i erstatning til Tangerud Øst II ANS inntil kr 11493288,- med tillegg av 12 % rente fra 01. oktober 1994 til betaling skjer.
3. Den ankende part tilkjennes saksomkostninger for begge retter.
Staten har tatt til motmæle og har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
1. Vedrørende påstandens punkt 1: Staten v/Miljødepartementet og Samferdselsdepartementet frifinnes.
2. Vedrørende påstandens punkt 2: Herredsrettens dom i sak 91-1230 A stadfestes.
3. Staten v/Miljøverndepartementet og Samferdselsdepartementet tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.
Saksforholdet ellers fremgår av herredsrettens dom, der det er inntatt omfattende sitater fra den korrespondanse og de vedtak som har hatt betydning i saken, og som det er referert til i det foranstående.
De to ankesaker har i likhet med søksmålene for herredsretten vært forenet til felles behandling i medhold av tvistemålsloven §98 første ledd.
Ankeforhandling ble holdt i Oslo 13.-16. og 19. september 1994. For den ankende part møtte formannen i styret for Tangerud Øst II ANS, Knut Westbye, og avga forklaring som part. Videre møtte underdirektør i Miljøverndepartementet, Kari Husabø, overingeniør i Statens Vegvesen, Akershus, Arne Kolstadbråten, utbygningssjef i Lørenskog kommune, Erik Lous, og avga forklaringer som vitner. Samtlige fikk anledning til å overvære forhandlingene i sin helhet. Endelig møtte samtlige parters prosessfullmektiger, og som rettslig medhjelper for den ankende part, også Audvar Os. I alt møtte seks vitner og avga forklaring, hvorav ett var nytt for lagmannsretten. Det ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.
Den ankende part hevder at herredsretten har tatt feil såvel i bevisbedømmelsen som rettsanvendelsen, og har ved sin prosessfullmektig, advokat Gustav Heiberg Simonsen, i det vesentlige anført:
Saken dreier seg om hvorvidt 3,8 % av et totalt bruksareale på ca 39000 m2 skal kunne anvendes til detaljsalg, og at bruken således ikke skal være begrenset til lager/kontor. Utbyggerne av eiendommen Luhrtoppen 2, gnr 106 bnr 110 og del av bnr 133 i Lørenskog, og Lørenskog kommune hadde sammenfallende interesser i at Elkjøp Norge AS etablerte seg med hovedkontor og lager i det planlagte bygg på den aktuelle tomt. Elkjøp Norge var interessert i at hovedforhandleren Elkjøp Stormarked fikk plass i bygget. Av forretningsmessige grunner var det derfor ønskelig at ytterligere ett forretningslokale fikk plass. Flyttingen av Elkjøp Stormarked fra Industriveien 6 var også ønskelig fra kommunens side, idet man derved fikk løst det trafikkproblem som den tidligere lokalisering innebar. Sammenfattende kan man derfor si at kommunen var sterkt interessert i at utbyggerne fikk realisert sine planer tilpasset de behov brukerne hadde. Som følge av de standpunkter Vegkontoret tok på grunnlaag av feilaktige prognoser over utviklingen av trafikkforholdene, sterkt avvikende fra det trafikkbilde man ser i dag, så kommunen seg tvunget til å fravike tidligere oppfatninger. Dette ledet til vedtak som igjen tvang Tangerud Øst II ANS som utbygger til å foreta tapsbringende disposisjoner. Kommunens vedtak må igjen ses i sammenheng med at de vedtak som ble truffet av fylkesmannen, både hva bedømmelse av faktum angikk og rettslig sett var beheftet med alvorlige feil som må lede til ugyldighet.
Etter klage fra Vegkontoret opphevet fylkesmannen den 05. mars 1990 bygningsrådets forslag om å endre bestemmelsene i reguleringsplanen slik at 3,8% av samlet bygningsareal kunne anvendes til forretningsdrift med detaljsalg. Til tross for at det her dreide seg om beskjedne 1500 m2, avsatt for lagersalg, og bygningsrådet uttrykkelig hadde bygget på den forutsetning at slik virksomhet ikke ville medføre større økninger i trafikkmengden i forhold til øvrig tillatt bruk av bygget, fant fylkesmannen at det forelå en så omfattende endring av reguleringsbestemmelsene at den måtte anses som vesentlig. Etter den ankende parts oppfatning innebar dette en feilbedømmelse av faktum hva trafikkproblemene i tilknytning til forretningsdrift angikk.
Vegkontorets anslag over trafikkmengden lå ti ganger høyere enn erfaringstall skulle tilsi. Resultatene fra telling i september 1992 viser dette og burde legges til grunn. Det er således en grell kontrast mellom de skremmende trafikkprognoser og trafikkbildet slik det fremtrer i dag.
Imidlertid var vedtaket også beheftet med fundamentale formelle feil, idet fylkesmannen overså at Vegvesenets klage rettet seg mot kommunestyrets egengodkjenning av reguleringsplanen. På dette feilaktige grunnlag opphevet fylkesmannen et forslag til reguleringsvedtak, som ville åpne adgang for butikkdrift. Kommunestyrets vedtak av 23. august 1989 ble således ikke opphevet, og må anses som et gyldig vedtak frem til kommunestyret selv endret planen ved egengodkjennelse av revidert reguleringsplan den 13. juni 1990. I det mellomliggende tidsrom forelå således et gyldig vedtak som Tangerud Øst med all rett kunne innrette seg etter. Underretning ble gitt i forbindelse med bygningsrådets behandling av søknaden om byggetillatelse.
På dette grunnlag forpliktet Tangerud Øst seg økonomisk gjennom de avtaler som ble inngått 25. september 1989. Selskapet var ikke kjent med Vegvesenets innsigelser før 20. november samme år, og da i tilknytning til den innsendte byggemelding.
I den feilaktige tro at fylkesmannen den 05. mars 1990 hadde truffet et korrekt vedtak om opphevelse, så Lørenskog kommune seg tvunget til å fjerne den hjemmel for forretningsdrift, som reguleringsplanen av august 1989 ga. En ukritisk saksbehandling ledet derfor til bygningsrådets forslag av 07. mai 1990 om at reguleringsbestemmelsenes §3.3 skulle endres slik at forretningsvirksomhet med detaljsalg ikke lenger skulle kunne tillates etter bygningsrådets bestemmelse. Etter at kommunestyret hadde truffet vedtak om egengodkjenning i samsvar med innstillingen fra bygningsrådet, var Tangerud Øst henvist til å gå dispensasjonsveien. Bare slik kunne man nå oppnå tillatelse til den forretningsdrift, som var omfattet av inngåtte avtaler med de aktuelle brukere. Dette var i samsvar med råd fra kommunen, som også stilte seg velvillig da spørsmålet om dispensasjon for lokalene til Elkjøp Stormarked ble behandlet i bygningsrådet. Selv om de problemer som knyttet seg til Vegkontorets klage ogfylkesmannens behandling av dispensasjonsspørsmålet i siste omgang ble løst for Elkjøp Stormarkeds vedkommende, fikk saken konsekvenser for det forretningslokale som nærværende sak dreier seg om. Man kan i den forbindelse tale om en dominoeffekt. Bygningsrådets vedtak av 13. mai 1991, som i realiteten var et avslag på søknad om dispensasjon, kan bare forstås på bakgrunn av konflikten vedrørende Elkjøp Stormarkeds lokaler (Butikk 1). Dette fremgår klart av den uvanlige form bygningsrådet har gitt sitt vedtak der det heter:
Bygningsrådet beklager å ikke kunne godkjenne byggemelding datert 02. november 90 av en butikk for rør- og sanitærutstyr i Luhrtoppen 2 fordi fylkets vegkontor motsetter seg dette. Det vises til brev av 18. januar 1991 fra Akershus Vegkontor.
I møtet den 17. juni 1991 da klagen over vedtaket ble behandlet, traff bygningsrådet følgende vedtak:
Da avslag på søknad om butikk for rør- og sanitærutstyr i Luhrtoppen 2 er begrunnet av Akershus Vegkontors innsigelser til søknad om dispensasjon fra reguleringsformålet, kan bygningsrådet ikke omgjøre sitt vedtak i sak 83/91 fra 13. mai 1991.
Klagen oversendes fylkesmannen for videre behandling.
Ved sin avgjørelse av 13. august 1992 tok fylkesmannen utgangspunkt i bestemmelsene i plan- og bygningsloven §7. Fylkesmannen kunne ikke se at søknaden oppfylte lovens vilkår for at bygningsrådet skulle kunne bruke sin skjønnsmessige myndighet til å dispensere fra en bindende reguleringsplan. Kravet om en overvekt av særlige grunner ble ikke ansett oppfylt.
Etter den ankende parts oppfatning er fylkesmannens vurdering feilaktig, idet det i dette tilfellet nettopp foreligger særlige grunner og i en så kvalifisert grad at bygningsrådet burde ha gitt dispensasjon. Bygningsrådet anså seg bundet av Vegkontorets innsigelser, og la således feilaktig til grunn at vegmyndighetene er tillagt en art vetorett i saker av denne art. Etter gjeldende rett skal imidlertid reguleringsmyndighetene foreta en konkret vurdering og bygge sin avgjørelse på den. Fylkesmannen burde her ha skåret igjennom og innvilget dispensasjonssøknaden. Trafikkvolumet knyttet til utbyggingen har nemlig vist seg å bli mindre enn det volum som måtte påregnes med utgangspunkt i reguleringsplanen uten adgang til forretningsdrift. Avslaget bygger således på helt hypotetiske beregninger, og er av denne grunn feilaktig. Med støtte i uttalelser fra sivilombudsmannen i tilsvarende tilfelle kan man se bort fra fremtidig trafikkbelastning. Når det da som i nærværende tilfellle er en klar overvekt av særlige grunner for å dispensere, burde dispensasjon vært gitt.
Fylkesmannens eneste innvending mot å gi dispensasjon ligger nettopp i fremtidig trafikkøkning, en begrunnelse som ikke holder mål. Konsekvensen må være at fylkesmannens vedtak av 13. august 1992 er ugyldig.
I sin avgjørelse har fylkesmannen for øvrig også lagt feil faktum til grunn, idet det er vist til at Tangerud Øst var kjent med vegmyndighetenes syn med hensyn til å etablere forretningsdrift på eiendommen før reguleringsplanen ble behandlet av kommunestyret i august 1989.
I Høyesteretts praksis kan man finne støtte for å foreta en prøvelse av fylkesmannens avveining, slik den fremgår av vedtaket i august 1992. På bakgrunn av den faktiske trafikkutvikling er det uforståelig at fylkesmannens avveining kunne resultere i en overvekt av saklige grunner for avslag. Fylkesmannen har tatt feil såvel i rettsanvendelsen som i sin oppfatning av faktum.
Kommunestyret traffødt xx.xx.1989 et gyldig vedtak som etablerte berettigete forventninger hos Tangerud Øst. Med unntak for forretningslokale til rør- og sanitærutstyr er bygget blitt slik som opprinnelig tenkt. Bygget skulle tjene kombinerte formål. De problemer som oppsto i forbindelse med gjennomføringen, skyldes ikke formålsbeskrivelsen i reguleringsplanen, men bare Vegvesenets innsigelser. Fra kommunens side var det en forutsetning at man skulle ha kontroll med omfanget av forretningsdriften ut fra næringspolitiske betraktninger. Salget av rør- og sanitærutstyr i det omfang som var tenkt, ville falle klart innenfor rammen av de forutsetninger som lå til grunn for reguleringsplanen.
Ved å akseptere fylkesmannens uriktige avgjørelse av 05. mars 1990 har kommunen pådratt seg et ansvar overfor Tangerud Øst. Skadeserstatningsloven §2-1 danner grunnlaget for erstatningskravet. Lovens ordlyd peker i retning av at det må være vist uaktsomhet, men teorien har vært tilbøyelig til å knytte objektivt ansvar til ugyldige vedtak. Det er således tilstrekkelig for å konstatere erstatningsansvar at avslaget på dispensasjonssøknaden var ugyldig.
De tap som kreves erstattet, fremgår av følgende spesifikasjon:
1. PRINSIPALT KRAV
Kontraktsverdi lokale som butikk kr 20000000,- 15% p.a. rente 01. februar 91-15. februar 92 kr 3143750,-
Verdi pr. 15. februar 92 kr 23143750,- Oppnådd salgspris som lager - kr 11500000,- Verditap kr 11643750,- Tap av merpris for lokale 1 kr 1500000,- 15% p.a. rente d.o. 15. mai 91-15. februar 92 kr 168750,- Faktisk tap pr. 15. februar 92 kr 13312500,- 15% p.a. rente d.o. til 31. desember 93 kr 4006230,- Faktisk tap pr 01. januar 94 kr 17318730,- 12% p.a. rente 01. januar 94-01. oktober 94 kr 1558685,- Faktisk tap inkl. renter pr 01. oktober 94 kr 18877415,-
2. SUBSIDIÆRT KRAV
Kostpris pr ferdigstillelse 01. februar 91 kr 15500000,- 15% p.a. rente 01. februar 91-15. februar 92 kr 2436406,- Verdi pr. 15. februar 92 kr 17936406,- Oppnådd salgspris som lager - kr 11500000,- Tap lokale pr. 15. februar 92 kr 6436406,- Tap av tilleggsbetaling for lokale 1 kr 1500000,- 15% p.a. rente d.o. 15. mai 91-15. februar 92 kr 168750,- Samlet tap pr. 15. februar 92 kr 8105156,- 15% p.a. rente d.o. til 31. desember 93 kr 2439145,- Samlet tap pr 01. januar 94 kr 10544301,- 12% p.a. rente 01. januar 94-01. oktober 94 kr 948987,- Samlet tap inkl. renter pr 01. oktober 94 kr 11493288,-
3. TAP BASERT PÅ TAKSTMENNENES OPPSTILLING
Verdi pr. 01. februar 91 som butikk kr 17000000,- Verdi pr. 01. februar 91 som lager - kr 12000000,- Verditap pr. 01. februar 91 kr 5000000,- 15% p.a. rente 01. februar 91-15. mai 91 kr 218750,- Tap av tilleggsbetaling for lokale 1 kr 1500000,- Samlet tap pr. 15. mai 91 kr 6718750,- 15% p.a. rente 15. mai 91-31. desember 93 kr 2999817,- Samlet tap pr. 01. januar 94 kr 9718567,- 12% p.a. rente 01. januar 94-01. oktober 94 kr 874671,- Samlet tap inkl. renter pr. 01. oktober 94 kr 10593238,-
Tapsberegningen basert på takstmennenes beregninger blir lavere fordi de har beregnet verdien som butikk basert på en årsleie på kr 1770000,-. I leiekontrakten mellom Tangerud Øst II ANS og Elkjøp Norge AS er den faktiske årsleien for 1 butikk kr 2285750,-. Dersom denne leien var blitt kapitalisert på samme måte som takstmennene kapitaliserer leien på kr 1770000,-, ville salgsverdien for lokalet blitt kr 21953531,-. Denne differanse-verdien på kr 4953531,- regnet pr 01. februar 91 tilsvarer kr 8122477,- regnet pr 01. oktober 94 med samme renter som ovenfor. Dette ville gitt et tap på kr 18715715,-, i stedet for kr 10593238,- som vist ovenfor. Et slikt tap stemmer meget godt med tapsberegningen etter alternativ 1.
Det er vist til Rt-1981-745, Rt-1990-861, Rt-1991-424. Videre er vist til dok.nr. 4/1983-84 (Melding fra sivilombudsmannen) Rt-1990-878, Rt-1990-362. Erik Boe: Domstolskontroll med forvaltningen: Åpne fullmakter og Høyesteretts svar i 90-årene. Lov og Rett 1994, 323, Frihagen: Plan- og bygningsloven side 32 ff, Eckhoff: Forvaltningsrett (4. utgave) sidene 632-634, Rt-1975-1041 og Rt-1983-811 og Rt-1991-680.
Ankemotpart i sak nr 93-1053A, Lørenskog kommune, hevder at herredsrettens dom er riktig såvel i bevisbedømmelsen som i rettsanvendelsen og har ved sin prosessfullmektig, advokat Harald Hesselberg, i det vesentlige anført:
Lørenskog kommune gjorde anstrengelser for å imøtekomme utbyggers interesser på det aktuelle område. Kommunens befatning med saken var dels av privatrettslig, dels av forvaltningsmessig karakter. I ingen av disse forbindelser har kommunen gitt løfter som ikke er innfridd. Nødvendige forbehold er tatt, og det er således ikke skapt noen rettsbeskyttet forventning om at forretningsdrift i form av detaljsalg ville bli tillatt.
Avtalen med AS Idenas av 5. juni 1987 avgrenser kommunens privatrettslige forpliktelser. Ved kontrakten påtok kommunen seg anlegg av vei, vann- og kloakkledninger uten refusjonskrav, hvilket medførte betydelige omkostninger. Kjøpesummen gir således ingen holdepunkter for hvilken utnyttelse som var påtenkt. Utnyttelsen var i første omgang fastsatt til minimum 0,8, men ble senere utvidet til 1,25, noe som illustrerer kommunens velvilje. Det er angitt at utbyggingen skal tjene "ervervsformål" og "næringsformål". Detaljhandel var ikke påtenkt. Samtlige forpliktelser som kommunen påtok seg i forbindelse med kontrakten, var oppfylt før 26. september 1989.
Tangerud Øst II ANS var ikke i bildet da kontrakten ble inngått.
Tangerud Øst kjøpte seg først inn med Idenas som selger 25. september 1989. Dette var kommunen uvedkommende, og risikoen for et uheldig kjøp må derfor ligge hos Tangerud Øst II.
AS Idenas presenterte som kjøper av tomten sitt forslag til regulering, der hovedformålet er oppgitt til "industri". I forslaget til reguleringsplan var det ingen indikasjoner for at detaljsalg skulle innpasses.
Ved kommunens egengodkjenning av reguleringsplanen 23. august 1989 fikk AS Idenas de rettigheter som var lovet i kjøpekontrakten. Ut fra kommunens forutsetninger forelå ikke en problemstilling som omfattet innredning av butikker. Avklaring for så vidt måtte skje etter særlig behandling i bygningsrådet.
Sett med det offentliges øyne var reguleringen problematisk på grunn av naboskapet med Luhrområdet og trafikkutviklingen i denne forbindelse. Vegkontoret hadde allerede 29. juni 1988 uttalt at handelsvirksomhet ikke kunne godtas i det tilliggende område. Etter utbyggers ønske ble imidlertid tillegget til reguleringsbestemmelsene tatt inn av bygningsrådet og lagt til grunn for egengodkjennelsen i august 1989. På dette tidspunkt hadde Vegkontoret ennu ikke tatt endelig standpunkt til innpasning av butikker. Men utbyggerne hadde kunnskap om myndighetenes generelle innsigelser før avtalene av 25. september 1989 ble inngått.
Etter den klagebehandling som hadde funnet sted og som resulterte i fylkesmannens avgjørelse av 05. mars 1990, vendte kommunen tilbake til de opprinnelige bestemmelser i reguleringsplanen, slik de var formulert av utbyggeren. Bestemmelsene i reguleringsplanen, vedtatt 23. august 1989, innebar imidlertid ikke noen automatikk når det gjaldt tillatelse til forretningsvirksomhet. En realitetsbehandling for så vidt var uansett nødvendig, og i de vurderinger som da skulle foretas, kunne samfunnsmessige interesser ivaretas fullt ut, også om resultatet var negativt for søkeren. Dette fremgår klart av ordlyden i approbasjonsvedtaket av 06. september 1989.
Reguleringsbestemmelsene har hele tiden vært utformet med industri som formål og i samsvar med forslag fra utbygger. I en mellomliggende periode var det forutsetningen at bygningsrådet konkret kunne behandle søknad om innpassing av forretningsdrift, uten at bestemmelsene ga noe rettskrav i så måte.
Heller ikke behandlingen av søknaden om byggetillatelse har gitt grunnlag for noe rettskrav fra utbyggers side på å innrede butikker. Det bestrides at noe samtykke er gitt på forhånd, noe som ville være forvaltningsrettslig oppsiktsvekkende. Det ble videre tatt forbehold i tilknytning til avkjøringstillatelsen av 18. september 1989 og i byggetillatelsen av 20. november 1989.
Den forsvarlige utbygger måtte nødvendigvis spørre seg for selv om han var i god tro i august 1989. Det er helt usannsynlig at det interessentskap som opprinnelig sto for utbyggingen, skulle være ukjent med Vegkontorets syn. Hvis noen skulle ha skapt forventninger om brukstillatelse, måtte det være AS Idenas i relasjon til Tangerud Øst ANS, eventuelt til den ankende part Tangerud Øst II ANS.
Når det gjaldt søknaden om dispensasjon for butikk nr 2 for rørog sanitærutstyr, ble avslaget gitt etter fylkesmannens pålegg, som kommunen var forpliktet til å følge.
Subsidiært anføres at bare omkostningene i tilknytning til kontraktsinngåelsen eventuelt kan bli erstattet. Noe krav om dette er imidlertid ikke fremsatt. Atter subsidiært anføres at de beregningene av tapet som er lagt frem, ikke kan godtas, og at kravet ikke kvalifiserer til morarenter. AS Idenas har som opprinnelig hjemmelsmann ytet erstatning til Tangerud Øst. Generelt har det vært 10% prisfall i tiden etter fullføringen av bygget. Man savner også et markedsrettet parameter for verdien av lokalene.
Det er vist til Eckhoff: Forvaltningsrett side 292 og Frihagen: Plan- og bygningsloven bind III, side 528 ff.
Ankemotpart i sak nr 93-1054A, Staten v/Miljøverndepartementet og Samferdselsdepartementet hevder at herredsrettens dom er riktig i bevisbedømmelsen og med et mindre forbehold også i rettsanvendelsen, og har for øvrig ved sin prosessfullmektig, advokat Nils Ihlen Ramm, i det vesentlige anført:
Temaet i søksmålet mot Staten er fylkesmannens vedtak av 13. august 1992 om dispensasjon vedrørende butikk 2. Staten vil hevde at fylkesmannens vedtak ikke var beheftet med feil som kan lede til ugyldighet. Fylkesmannen har i medhold av bestemmelsene i plan- og bygningsloven §7 foretatt en avveining, der hensynene til trafikkavviklingen er satt inn i en bredere planmessig sammenheng, uavhengig av tids- og situasjonsbestemte målinger. En slik avveining hører under det frie skjønn som ikke kan overprøves av domstolene. I denne forbindelse er det avgjørende hvilket faktum fylkesmannen har lagt til grunn, ikke eventuelle feil i Vegkontorets oppfatning.
Fylkesmannen har riktig lagt til grunn at handelsvirksomhet i området ville medføre uheldige konsekvenser i form av økt trafikk. Dette er saklige og relevante momenter, uavhengig av de tilfeldige trafikkmessige virkninger av innredning av en enkelt butikk, her Elektrokjøp Stormarkeds lagersalg. Heller ikke den trafikkmengdde som gjennomføring av reguleringsplanen uten forretningsdrift antas å generere, bør være avgjørende ved vurderingen. Etter Statens oppfatning har Vegvesenet spilt den rolle det er tildelt på sitt fagområde. De trafikale hensyn må nødvendigvis stå sentralt når et bygg av den aktuelle størrelse blir plassert ved et trafikkknutepunkt like ved en hovedtrasé til Oslo. Det hefter etter Statens oppfatning ingen feil ved Vegvesenets anslag over trafikkmengde.
Vegvesenet reagerte meget snart på utbyggingsplanene jf brev av 19. juli 1989 til arkitektene. Også i forbindelse med søknad om approbasjon og byggetillatelse ga Vegkontoret uttrykk for sin oppfatning.
Ved bedømmelsen av fylkesmannens vedtak av 13. august 1992 er det nødvendig å gå inn på sakens forhistorie, herunder hvilken reguleringsplan som var gjeldende.
Etter Statens oppfatning var premissene for fylkesmannens vedtak av 06. mars 1990 i utgangspunktet uheldige fordi de var relatert til plan- og bygningsloven §28. Bygningsrådets forslag til endring av reguleringsplanen uten ny høring og som ledet til kommunestyrets vedtak av august 1989, var uttrykk for en saksbehandlingsfeil som fikk innvirkning på resultatet. Dette måtte lede til ugyldighet. Fylkesmannen måtte derfor sette egengodkjennelsen til side. Utbygger gjorde intet for å få fylkesmannens vedtak omgjort. Også kommunen innrettet seg etter fylkesmannens avgjørelse og traff vedtak om egengodkjenning av revidert reguleringspslan den 13. juni 1990. Utbygger innrettet seg i samsvar med de nye reguleringsbestemmelsene, og valgte dispensasjonsveien for så vidt angikk forretningsdriften. Fylkesmannen kan da ikke bebreides for å behandle en søknad basert på en plan som Tangerud Øst har innrettet seg etter.
Den egengodkjente reguleringsplan av juni 1990 bygget på forutsetningen om at egengodkjenningen fra august 1989 var uriktig. Dette var en korrekt oppfatning nettopp fordi planen fra august 1989 innebar en endring som ikke hadde vært sendt ut til ny høring.
Vegvesenet var ikke kjent med planene om innredning av butikker.
På møtet 30. mai 1989 var temaet for drøftelsene utbygningens ytre fysiske grenser. Selv om tegninger skulle ha foreligget på møtet, noe som ikke er dokumentert, var forretningsdrift ikke emne for drøftelsene. Den endring som bygningsrådet foreslo, var vesentlig, spesielt på bakgrunn av at det ikke ble foretatt noen arealmessig begrensning av eventuell forretningsdrift. Kommunen var vel kjent med Vegvesenets innsigelser. Det må på denne bakgrunn være klart at en endring av reguleringsbestemmelsene måtte følge reglene i plan- og bygningsloven §27.
En reguleringsplan skal være et resultat av en vurdering der alle relevante interesser er ivaretatt. Kommunen hadde klare indikasjoner for at Vegvesenet ville gå imot egengodkjennelsen i august 1989.
Når ingen har reagert på fylkesmannens opphevelsesvedtak i mars 1990, tyder dette på at de berørte hadde en forståelse av den feil som ble begått i august 1989.
Bortsett fra den feil som kunne føres tilbake til bygningsrådets endring av reguleringsbestemmelsene, forelå heller ikke hjemmel for å endre reguleringsformålet, som var industri. Begrepet forståes i dag slik at det omfatter lager og verksteder. De enkelte reguleringsbestemmelser må forankres i formålet, som var angitt i bestemmelsenes §1. En helhetlig tolkning må innebære at butikkdrift måtte falle utenfor. Dette fremgår for øvrig også av reguleringskartene der blå skravering, som betegner forretningsdrift, ikke finnes. Tvert om er fiolett brukt som markering, hvilket henviser til industriformål.
I vedtaket av 05. mars 1990 vektla fylkesmannen at bygningsrådet ved å endre formålet hadde gått ut over sin kompetanse. Den feilaktige hjemmelshenvisning har ikke i dette tilfellet hatt betydning for resultatet.
Subsidiært anføres at dersom fylkesmannens vedtak skulle anses ugyldig ville en ny behandling føre til samme resultat. Hvis atter subsidiært fylkesmannens vedtak skulle anses ugyldig, ville reguleringsplanen av juni 1990 innebære en endring av vedtatt reguleringsplan, hvilket det ville vært adgang til.
Atter subsidiært anføres at dersom reguleringsplanen av august 1989 skulle anses gjeldende, måtte det uansett vært søkt om tillatelse til forretningsdrift. Vegvesenet ville i så fall ha benyttet seg av sin klagerett med samme resultat til følge. Staten er på dette punkt enig med kommunen i anførselen om at reguleringsbestemmelsene fra august 1989 ikke ga utbygger noe krav på forretningsdrift.
Når det gjelder dispensasjonssøknaden, må Vegvesenets standpunkt ses på bakgrunn av en klar og konsekvent holdning til utbygningsplanene, ikke bare på det aktuelle området, men også til prosjekter i nærheten av riksvei 163. Det springende punkt er her at søknaden om dispensasjon fra Vegkontorets side er sett og vurdert i en større, trafikkmessig sammenheng. Tellinger viser en trafikkmengde som ligger nær opptil det volum som tilsier anlegg av en firefelts vei. En slik utvidelse kan ikke påregnes i de nærmeste 10-12 år. Man prøver på denne bakgrunn å unngå innredning av forretninger som er de mest trafikkgenererende. Anslag over trafikkgenerering baserer seg på erfaringstall med et variasjonsområde. Usikkerhet gir ikke grunnlag for å konstatere usaklighet. De tellinger som er foretatt av den ankende part, ligger innenfor det variasjonsområde man har regnet med. Det er derfor ikke grunnlag for å anta at Vegvesenets materiale er uriktig.
Fylkesmannen har korrekt lagt fagorganets fremstilling til grunn.
Når det gjelder de avveininger som fylkesmannen har foretatt i medhold av bestemmelsene i plan- og bygningsloven §7, kan retten foreta kontroll av premissene, men ikke prøve den konkrete avveining og i den forbindelse heller ikke om særlige grunner foreligger og om adgangen skal brukes. Som fremhevet av Eckhoff vil fylkesmannens avgjørelse høre under forvaltningens frie skjønn. Det er ikke meningen at domstolene skal være overordnet planmyndighet.
I den aktuelle sak foreligger ikke hensyn til areal- og ressursdisponering. For den ankende part er det utelukkende økonomiske grunner som kan påberopes, og det kan reises spørsmål om dette overhodet er relevant. Tangerud Øst har oppnådd en utnyttelsesgrad på nærmere 1,3, hvilket må anses gunstig. Det er ikke riktig, som anført av den ankende part, at dispensasjon skal gis selv om det bare er en ubetydelig overvekt av grunner i favør av søkeren.
Fylkesmannen har foretatt en konkret vurdering i samsvar med lovens forarbeider. I en offentlig planprosess er styring og avbremsing, dersom utviklingen kan ta en uheldig retning, sentrale elementer. Jo flere dispensasjoner som gis, jo vanskeligere blir det å være imøtekommende på et senere tidspunkt overfor berettigede søknader. Det konkrete avslag er i denne sak forankret i arealmessige og reguleringsmessige formål. En dispensasjon vil innebære et skritt i uriktig retning. Det vises i denne forbindelse til at Alliance Prosjekt AS på vegne av Tangerud Øst II ANS har foreslått at reguleringsbestemmelsene endres slik at det etter bygningsrådets godkjennelse kan tillates butikkvirksomhet innenfor en ramme på 5.000m2, eksklusive butikkenes lagerareal.
Staten vil bestride at det foreligger erstatningsbetingende uaktsomhet fra fylkesmannens side. Statens ansvar vil under enhver omstendighet være begrenset til konsekvensene av fylkesmannens vedtak, og 13. august 1992 vil da være skjæriingspunkt for en eventuell beregning av erstatningssummen. Den ankende parts påstand innebærer en tidobling av erstatningskravet i forhold til det som ble fremmet i forbindelse med stevningen. På bakgrunn av den takst som ble avgitt 10. desember 1992, må det være åpenbart at erstatningskravet er for høyt. Det må i tilfelle også tas i betraktning at eiendommen har hatt et verdifall på anslagsvis 10%.
Det er vist til Frihagen: Plan- og bygningsloven side 286, Miljøverndepartementets rundskriv av 20. juni 1986, Ot.prp.nr.56 (1984-85) Fleicher: Plan- og bygningsretten side 101, Eckhoff: Forvaltningsrett, side 253 ff, Rt-1969-568, Rt-1983-1290, Hagstrøm: Offentligrettslig erstatningsansvar, side 107 ff.
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som herredsretten og kan i hovedtrekk tiltre herredsrettens vurderinger, slik de fremgår av domsgrunnene. Når det gjelder den avveining som fylkesmannen i medhold av plan- og bygningsloven §7 har foretatt i sitt vedtak av 13. august 1992, er imidlertid lagmannsretten enig med staten i at en ubetydelig overvekt av hensyn i søkerens favør ikke nødvendigvis vil innebære at det foreligger særlige grunner som tilsier at det skal gis dispensasjon.
Etter lagmannsrettens oppfatning inneholder sakens forhistorie elementer av så kompleks karakter at det er påkrevet å gå noe nærmere inn på utviklingen frem til fylkesmannen traff det vedtak som tvisten dreier seg om.
Det er ikke omstridt og må anses på det rene at Lørenskog kommune ønsket å legge forholdene til rette for en utbygging av den aktuelle tomt på 21,6 dekar, og at dette avspeiles i den avtale som ble inngått 05. juni 1987 med AS Idenas. I henhold til kontrakten skulle kommunen medvirke til at søknad om samtykke til etablering ville bli raskest mulig behandlet av de kommunale etater. Videre innesto kommunen for at tomten kunne bebygges "til næringsformål". Lagmannsretten er enig med kommunen i at kjøpesummen, 9 mill kroner, må vurderes på bakgrunn av at kommunen påtok seg å føre vann- og kloakkledninger frem til tomtegrensen idet refusjonskrav i denne forbindelse ble frafalt. Det finnes ikke holdepunkter for at kommunen i forbindelse med inngåelsen av kontrakten verken har påtatt seg forretningsmessige eller forvaltningsmessige forpliktelser, som ikke senere er blitt oppfylt. Det er imidlertid på det rene at kommunen var positivt innstilt til at Elkjøp AS etablerte seg med sitt hoveddkontor på stedet og at forhandleren, Elkjøp Stormarkeds lokalbehov måtte bli dekket. Kommunen var således interessert i at det nevnte selskaps salgsvirksomhet ble forflyttet fra Industriveien 6.
Da det engasjerte arkitektfirmaet på vegne av Idenas AS i 1988 fremla forslag til reguleringsplan med bestemmelser, var utbyggingsformålet angitt til "industri". Reguleringsplanen ble sendt ut til høring, og i denne fase avga også Vegvesenet en uttalelse, datert 08. mars 1989.
I forbindelse med bygningsrådets behandling av saken i mai 1989 fikk reguleringsbestemmelsene slik tilføyelse som er nevnt innledningsvis. Denne tilføyelse ledet til kommunestyrets egengodkjennelse av reguleringsplanen av 23. august 1989. Den forretningsvirksomhet med detaljsalg som det her var åpnet adgang for, var gjort betinget av tillatelse fra bygningsrådet.
Lagmannsretten kan ikke se at de varianter i utformingen av dette vilkår som finnes i forslagene fra teknisk sjef, bygningsrådet og kommunestyrets vedtak innebar endringer i den realitet at forretningsdrift med detaljsalg var avhengig av en selvstendig vurdering og avgjørelse fra bygningsmyndighetenes side. Denne del av reguleringsbestemmelsene er også fulgt opp i den videre behandling av byggesaken fra kommunens side, således den 06. september 1989 i forbindelse med fastsettelse av approbasjonsbetingelser og i forbindelse med byggetillatelsen av 20. november 1989. Det samme gjelder avkjøringstillatelsen av 18. september 1989 der formålet forr avkjørselen er beskrevet som adkomst til "industritomt, lager". Forbeholdet om at forretningsvirksomhet bare kunne drives etter bygningsrådets bestemmelser har videre fått uttrykk i kommunens brev av 12. oktober 1989 til bl.a. AS Idenas og byggets arkitekter.
Verken den nevnte korrespondanse, som gjaldt helt sentrale punkter i utviklingen av byggesaken, eller bevisførselen for øvrig har gitt holdepunkter for at de opprinnelige utbyggerne frem til september 1989 eller den aktuelle, Tangerud Øst, fra kommunens side hadde fått tilsagn om drift av forretningsvirksomhet. Lagmannsretten finner etter dette å kunne legge til grunn at det i tiden frem til fylkesmannens vedtak av 05. mars 1990 i den klagesak som var reist av Vegkontoret, ikke var dannet grunnlag for krav i så måte.
Lagmannsretten kan ikke se at de feil som heftet ved fylkesmannens avgjørelse av 05. mars 1990 og som det er nærmere redegjort for i saksfremstillingen innledningsvis, kan tillegges vekt ved vurderingen av fylkesmannens senere vedtak av 13. august 1992 vedrørende dispensasjon for butikk nr 2. Fylkesmannen kom etter en behandling av det underliggende forhold frem til at endringene i bestemmelsene til reguleringsplanen var vesentlige, men relaterte feilaktig avgjørelsen til bestemmelsene i plan- og bygningsloven §28. Dersom endringen hadde vært vurdert i relasjon til plan- og bygningsloven §27, må det antas at resultatet ville blitt en opphevelse av kommunestyrets egengodkjenning av august 1989. Reelt sett ville resultatet således blitt det samme. Uansett ble avgjørelsen godtatt, og den nødvendige, etterfølgende behandling i kommunestyret resulterte da i egengodkjenningen av juni 1990. Den er ikke påklaget, og etter lagmannsrettens oppfatning må dette vedtak legges til grunn ved vurderingen av de vedtak som er truffet i forbindelse med søknadene om dispensasjon.
Som ankemotpart har Staten erkjent at fylkesmannens vedtak av 06. desember 1990, ved behandlingen av Vegkontorets klage over den dispensasjon som var gitt for Elkjøp Stormarkeds salgslokale (butikk nr 1), bygget på en uriktig rettsoppfatning. Fylkesmannen la nemlig avgjørende vekt på en anvisning i rundskriv T-5/84 fra Miljøverndepartementet der det heter at en søknad om dispensasjon ikke kan innvilges av bygningsrådet dersom vedkommende fagmyndighet hadde motsatt seg dette. Fylkesmannens vedtak kom således til å innebære at vegmyndighetene fikk en vetorett som ikke tilkommer dem. Etter lagmannsrettens oppfatning kan en slik innvending ikke reises mot fylkesmannens vedtak av 13. august 1992 vedrørende butikk nr 2. Etter lagmannsrettens oppfatning har fylkesmannen med utgangspunkt i plan- og bygningsloven §7 foretatt en uavhengig, konkret og reell vurdering av de faktiske forhold i saken. Fylkesmannen har foretatt en balansert avveining av de kryssende interesser, og herunder kommmet frem til at det ikke foreligger relevante tungtveiende fordeler som kan oppveie de ulemper som en dispensasjon i favør av detaljsalg ville medføre. Lagmannsretten kan for øvrig tiltre herredsrettens inngående vurdering av fylkesmannens vedtak.
Noe grunnlag for erstatningskrav foreligger således ikke.
Etter dette blir herredsrettens dom å stadfeste i sak nr 93-1053A og staten å frifinne i sak nr 93-1054A. I begge ankesaker er lagmannsretten enig i den omkostningsavgjørelse som herredsretten har truffet.
Begge anker har vært forgjeves. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §181 første ledd bør Tangerud Øst II ANS erstatte henholdsvis Lørenskog kommunes og statens saksomkostninger for lagmannsretten. I samsvar med fremlagte omkostningsoppgaver fastsettes disse til henholdsvis kr 140000, i sin helhet salær, og kr 102800, herav kr 100000 i salær.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
I sak nr 93-1053A:
1. Herredsrettens dom stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Tangerud Øst II ANS v/styrets formann til Lørenskog kommune 140.000 - etthundreogførtitusen 0/100 - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.
I sak nr 93-1054A:
1. Staten v/Miljøverndepartementet og Samferdselsdepartementet frifinnes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Tangerud Øst II ANS v/styrets formann til Staten v/Miljøverndepartementet og Samferdselsdepartementet 102.800 - etthundreogtotusenåttehundre 0/100 - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.