LE-1993-1626
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1993-07-27 |
| Publisert: | LE-1993-01626 |
| Stikkord: | Kausjon |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Oslo namsrett Nr. D-238/1993 - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-01626 K. |
| Parter: | Den kjærende part: Elcon Finans A/S (Prosessfullmektig: Advokat Jens Lind). Kjæremotpart: Thomas Kristoffer Majka (Prosessfullmektig: Ingen). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Jan Villum, formann 2. Lagdommer Sverre Mitsem 3. Kst.lagdommer Sissel Rydman Langseth |
| Lovhenvisninger: | Norske Lov (1687), Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §2, §3, Gjeldsbrevloven (1939) §21, Foreldelsesloven (1979) §5, §7 |
Saken gjelder utlegg på grunnlag av selvskyldnerkausjonserklæring.
Elcon Finans A/S (i det følgende også kalt Elcon) innga 24. september 1992 begjæring om utlegg hos Thomas Kristoffer Majka. Grunnlaget var en selvskyldnerkausjonserklæring avgitt av Majka 28. oktober 1987 til sikkerhet for gjeldsbrevlån opptatt av Fritz og Tove Andersen.
Begjæringen ble 16. november 1992 returnert i ubehandlet stand. Beslutningen er i namsrettens følgebrev begrunnet slik:
Gjeldsbrevet som danner tvangsgrunnlaget for utleggsforretningen er av saksøker opplyst innløst 031089 og styrer finner derfor å ikke kunne behandle saken.
Namsmannens beslutning ble av Elcon påklaget til Oslo namsrett som 21. mai 1993 avsa kjennelse i saken med slik slutning:
1. Beslutning av namsmannen i Oslo i sak T92-22215 om ikke å behandle begjæring om utlegg hos Thomas Kristoffer Majka stadfestes.
2. Elcon Finans AS betaler kroner 1500 - ettusenfemhundre - til Thomas Kristoffer Majka innen 14 - fjorten - dager fra denne kjennelses forkynnelse.
Saksforholdet fremgår av namsrettens kjennelse.
Elcon har i rett tid påkjært namsrettens kjennelse til Eidsivating lagmannsrett.
Elcon har i det vesentlige anført:
Namsretten har tatt feil når den legger til grunn at det er etablert et nytt lån med en helt ny forpliktelse som erstatter den gamle forpliktelsen.
Det lån som ble gitt i 1987 er aldri blitt innfridd. Det samme gjelder det gjeldsbrev som ble utstedt ved låneopptaket.
At det senere - i 1989 - ble utstedt et nytt gjeldsbrev, har bare ført til at det nå eksisterer to gjeldsbrevdokumenter for det samme låneforhold. Det er ikke oppstått to lån, og heller ikke gitt noe nytt lån.
Det vises i denne forbindelse til Carsten Smith: Kausjonsrett (referert ved Hans Flock), 2. utgave, side 104-105. Det uttales her at kausjonisten fortsetter å hefte selv om hoveddebitor utsteder en veksel eller et gjeldsbrev for fordringen. Smith drøfter ikke det tilfelle at det fra før eksisterer et gjeldsbrev, men resultatet må bli det samme.
Majka er aldri blitt underrettet av Elcon om at gjeldsbrevet er innfridd, bortfalt eller erstattet av et nytt gjeldsforhold som hans kausjonsforpliktelse ikke omfatter. Han har heller aldri sagt opp kausjonsforpliktelsen i medhold av NL 1-21-15.
Det nye gjeldsbrevet har et lavere pålydende som følge av nedbetalinger. Den samme endringen kunne ha vært krevet gjennomført i det opprinnelige gjeldsbrevet, jfr. gjeldsbrevloven §21 annet ledd.
At lånets løpetid ble forlenget i forbindelse med utstedelse av det nye gjeldsbrevet, fører ikke til at kausjonsansvaret opphører, iallfall ikke så lenge forlengelsen ikke fører til at kausjonsforpliktelsen opphører som foreldet.
Namsretten bemerker at det gikk "ni måneder" fra lånet skulle ha vært innfridd til det nye gjeldsbrevdokumentet ble sendt hoveddebitor med tilbud om forlengelse av lånetiden. Dette kan ikke medføre at kausjonsansvaret faller bort.
For det første vises til foreldelsesloven §7, jfr. §5 nr. 1, hvoretter foreldelsesfristen for krav mot kausjonisten er 10 år.
For det annet vises til rettspraksis, som er rik på tilfeller hvor det har gått lang tid før inndrivelse overfor hoveddebitor er satt i verk, eller hvor kreditor har gitt hoveddebitor henstand, uten at kausjonsforpliktelsen av den grunn er falt bort. Som eksempler nevnes Rt-1883-505, Rt-1928-465, Rt-1931-331 og Rt-1932-290.
I denne sammenheng minnes om at kausjonsforpliktelsen i henhold til kausjonserklæringens tekst er "i kraft inntil lånet er helt innfridd, selv om fornyelse finner sted uten erleggelse av avdrag og/eller renter".
Kreditor har heller ingen plikt til å orientere kausjonisten om utviklingen i låneforholdet, jfr. Rt-1988-1078.
Namsretten har tilkjent Majka saksomkostninger med kr 1500, uten at hjemmel for denne avgjørelse er angitt. Majka har opptrådt uten advokat, og det er ikke fremlagt noen dokumentasjon for at han har hatt utgifter med saken. Det er dermed ikke grunnlag for å tilkjenne ham saksomkostninger.
Elcon har nedlagt slik påstand:
1. Namsmannen i Oslos beslutning i sak T92-22215 GR 2 R550 oppheves og Elcon Finans AS' begjæring om avholdelse av utleggsforretning hos Thomas Kristoffer Majka, tas til følge.
2. Elcon Finans AS tilkjennes saksomkostninger for namsrett med kr 5023 og for lagmannsretten med kr 2300, totalt kr 7323, hvorav utlegg i form av rettsgebyrer og reiseutgifter utgjør kr 1473,-
Thomas Kristoffer Majka har i tilsvar tatt til gjenmæle mot kjæremålet. Han fremlegger kopi av Elcons rente- og provisjonsoppgaver for 1989 vedrørende lån nr. 87/55192 og for 1991 vedrørende lån nr. 89/02336, og bemerker:
Dokumentene viser etter min mening at lån nr.: 87/55192 stod i kr 0,- pr. 31. desember 89, og at det er etablert et nytt låneforhold, nemlig lån nummer 89/02336 da med en ny kausjonist. Lån nr. 87/55192 må da ansees som infridd idet Elcon i sin rente og provisjonsoppgave oppgir at "Pr. 31. desember 1989 stod Deres lån står til rest med kr 0,-".
Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn namsretten.
Majkas kausjonserklæring er inntatt i det opprinnelige gjeldsbrev med løpetid på 12 måneder og har bl.a. følgende bestemmelser:
Undertegnede garanterer herved som solidariske selvskyldnerkausjonister for ovenstående lån med renter og omkostninger.
Inndrivelse uten søksmål overensstemmende med tvangsfullbyrdelsesloven §3 nr. 6 vedtas. .........
Min/våre forpliktelser blir i kraft inntil lånet er helt innfridd, selv om fornyelse finner sted uten erleggelse av avdrag og/eller renter. .......
Hoveddebitorenes forpliktelse etter det opprinnelige gjeldsbrevet ble misligholdt. Den nedbetaling som fant sted, er avregnet mot hovedstolen, som således var redusert da Elcon innvilget hoveddebitorene forlengelse av lånetiden. Som påpekt av Elcon, kunne nedbetalingen ha vært påført det opprinnelige gjeldsbrev. I så fall ville det ikke ha vært noen tvil om at kausjonsforpliktelsen fortsatt besto. Forlengelse av lånetiden nødvendiggjorde imidlertid også endringer i gjeldsbrevets renteog forfallsbestemmelser, samtidig som Elcon satte som betingelse for forlengelsen at hoveddebitorene skaffet en ny kausjonist i tillegg til Majka. Lagmannsretten må gå ut fra at det var rene tekniske/praktiske hensyn som gjorde det hensiktsmessig å gi lånet et nytt internt løpenummer og utferdige et nytt gjeldsbrevdokument, som for hoveddebitorenes vedkommende erstattet det opprinnelige gjeldsbrev. Det dreier seg imidlertid her om en ren fornyelse eller forlengelse av låneforholdet, ikke om noen form for innfrielse av det opprinnelige lån. Meget kan tale for at Majkas kausjonsforpliktelse under disse omstendigheter ville ha bestått selv uten den kontraktsbestemmelse som fremgår av siste avsnitt i det ovenfor inntatte sitat fra kontraktsdokumentet. Dette behøver imidlertid lagmannsretten ikke å ta stilling til, idet Elcon ved den nevnte kontraktsbestemmelse uttrykkelig har betinget seg at en slik endring i hovedforholdet som her er skjedd, ikke skal ha noen virkning for kausjonsforpliktelsen.
Den rente- og provisjonsoppgave for 1989 som er fremlagt i forbindelse med kjæremålstilsvaret kan etter lagmannsrettens mening ikke oppfattes som noen erklæring fra Elcons side om at det opprinnelige gjeldsbrev er innfridd. Oppgaven er stilet til Fritz Andersen, ikke til Majka. Det dreier seg tydeligvis om en oppgave til bruk overfor skattemyndighetene, og Elcon har ikke i den forbindelse hatt noen foranledning til å presisere at låneforholdet fortsatt besto, men med et nytt løpenummer.
I betalingsoppfordring sendt Majka 23. april 1990 er det henvist til løpenummeret for det nye lånet. Lagmannsretten finner det uheldig at Elcon - antakelig som følge av datarutiner eller lignende praktiske forhold - har benyttet dette løpenummeret overfor kausjonisten. Det er imidlertid etter lagmannsrettens oppfatning ikke grunnlag for å anse dette som tegn på at "det er det nye låneforholdet som er påberopt", som namsretten antyder i sin kjennelse.
I kjæremålstilsvaret fremkommer ingen andre anførsler enn at kausjonsforpliktelsen er opphørt fordi det lån kausjonen hefter for er innfridd. Hensett til at Majka opptrer uten advokatbistand, finner lagmannsretten likevel grunn til å behandle hans øvrige mulige anførsler.
Etter at det opprinnelige lånet forfalt, gikk det ni måneder før Elcon ga hoveddebitorene kontraktsmessig henstand. Etter rettspraksis og juridisk teori kan manglende inndrivelse av hovedfordringen ved forfall tenkes å representere en bristende forutsetning for kausjonsforpliktelsen, slik at den helt eller delvis faller bort. Det skal imidlertid meget til for at slike virkninger skal inntre. Det vises her til Carsten Smiths Garantirett, særlig til bind III: Garantikrav og garantistvern, side 356 flg. I det aktuelle tilfelle kommer også den ovenfor nevnte klausul om fornyelse i hovedforholdet inn ved vurderingen av om utviklingen i hovedforholdet skal føre til bortfall av kausjonsansvaret. Lagmannsretten finner på denne bakgrunn at hverken den manglende faktiske inndrivelse overfor Fritz og Tove Andersen eller den senere inngåtte nye låneavtale kan føre til at Majkas kausjonsansvar er falt bort.
Det fremgår av namsrettens kjennelse at Elcon som vilkår for å forlenge låneforholdet krevet at en ny selvskyldnerkausjonist skulle skaffes i tillegg til Majka, og at Fredrik Andersen tegnet seg som kausjonist på det gjeldsbrev som ble utstedt i 1989. I sitt tilsvar til namsretten synes Majka å anføre at hans kausjonsansvar er bortfalt ved at han ikke avga noen ny kausjonserklæring på det nye gjeldsbrevet. Lagmannsretten kan ikke se at denne anførsel kan føre frem, og viser igjen til den klausul i kausjonsavtalen som regulerer forholdet ved fornyelse av låneavtalen. Det er heller ikke grunnlag for å hevde at Elcon på noe tidspunkt har akseptert Fredrik Andersen som kausjonist i stedet for Majka.
I tilsvaret til namsretten anfører Majka videre at "Elcon må ta det fulle ansvar for at de i den forbindelse unnlot å forsikre seg om at jeg var informert om endringen i låneforholdet". Elcon har i kjæremålserklæringen anført at kreditor ikke har noen plikt til å orientere kausjonisten om utviklingen i låneforholdet, og har i den forbindelse vist til Rt-1988-1078. Lagmannsretten kan ikke se at den nevnte dom gir grunnlag for å hevde at kreditor er fritatt for enhver plikt til å holde kausjonisten orientert om utviklingen i hovedforholdet, og peker på at dommen gjelder forholdet mellom to profesjonelle parter. I det tilfelle som her foreligger, hvor styrkeforholdet mellom partene er et annet, antar lagmannsretten at kreditor må ha en ganske vidtgående plikt til å holde kausjonisten orientert dersom det oppstår uregelmessigheter som kan få betydning for kausjonistens mulighet for å begrense sitt tap. Det er opplyst at Elcon har sendt Majka varsel om at lånet er misligholdt, uten at datoen for dette varsel har kunnet dokumenteres. Det fremgår imidlertid av betalingsoppfordringen som Elcon sendte Majka 23. april 1990 at det tidligere er sendt purringer (i flertall) og inkassovarsel, slik at Majka iallfall har fått kjennskap til misligholdet en god stund før april 1990. På denne bakgrunn kan det etter lagmannsrettens mening ikke være tale om at Elcon her har forsømt sin opplysningsplikt overfor kausjonisten. På bakgrunn av klausulen som åpnet for fornyelse av låneforholdet hadde Majka for øvrig særlig oppfordring til selv å foreta de nødvendige undersøkelser. Det er heller ikke noe i saken som tyder på at Majkas tap ville ha kunnet reduseres dersom han var blitt holdt løpende underrettet, f. eks. gjennom oversendelse av kopi av korrespondansen mellom Elcon og Fritz og Tove Andersen.
Etter dette finner lagmannsretten at utleggsbegjæringen må tas til følge, idet forpliktelsen etter det angitte tvangsgrunnlag ikke er bortfalt for kausjonistens vedkommende.
Kjæremålet har ført frem. I medhold av tvangsfullbyrdelsesloven (av 1915) §2, jfr. tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §172 første ledd, pålegges Thomas Kristoffer Majka å erstatte Elcons saksomkostninger for lagmannsretten. Også spørsmålet om saksomkostninger for namsretten skal avgjøres ut fra lagmannsrettens resultat, slik at Majka etter hovedregelen i §172 første ledd også pålegges å betale disse omkostninger.
Advokat Lind har oppgitt sitt omkostningskrav til kr 7323, hvorav kr 5850 er salær. Lagmannsretten legger oppgaven til grunn.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Utleggsbegjæringen tas til følge.
2. I saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten betaler Thomas Kristoffer Majka innen 2 - to - uker fra forkynnelse av kjennelsen kr 7323 - sjutusentrehundreogtjuetre - til Elcon Finans A/S.