Rt-1959-765

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1959-09-02
Publisert:	Rt-1959-765
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 72/1959
Parter:	Halvor Solberg (høyesterettsadvokat H. Kiær Mordt) mot Oslo kommune (kommuneadvokat Sverre Thornes).
Forfatter:	Rode, Hiorthøy, Schei, Nygaard, justitiarius Wold
Lovhenvisninger:	Bygningsloven (1924) §10, §48, Bygningsloven (1924), Foreldelsesloven (1896) §2, Bygningsloven for Kristiania (1899) §11, §24, Veiloven (1912), §27, §2, §46, Skifteloven (1930) §75, Tinglysingsloven (1935) §12, §21

Dommer Rode: Ved stevning av 23. januar 1956 anla Halvor Solberg sak mot Oslo kommune med påstand om dom for at kommunen ikke har noe krav på ham i egenskap av eier av Hauketo, g.nr. 186 b.nr. 18 og 47 i Aker, for nærmere angitte refusjonsbeløp i anledning av gateopparbeidelse, at kommunen skal refundere betalte avdrag på det refusjonsbeløp som var utlignet på b.nr. 47 og at kommunen skal avlyse den oppgave over refusjonsbeløp som den har tinglyst på eiendommene. Ved Oslo byretts dom av 20. oktober 1956 ble Oslo kommune frifunnet. Saksomkostninger ble ikke tilkjent. Solberg påanket byrettens dom til Eidsivating lagmannsrett, som ved dom av 16. juni 1958 stadfestet byrettsdommen og tilpliktet Solberg å betale kommunen kr. 1000 i saksomkostninger for lagmannsretten. Angående saksforholdet viser jeg for øvrig til byrettens og lagmannsrettens domsgrunner. Jeg bemerker at etterat lagmannsrettens dom ble avsagt, er det brakt på det rene at det er gjort en feil ved utregningen av refusjonsbeløpene. Det er enighet om at disse etter riktig beregning utgjør i alt kr. 8588,99.

Halvor Solberg har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett, hvor han har gjort gjeldende de samme innsigelser mot refusjonskravene som han gjorde for lagmannsretten, nemlig at de er avskåret fordi de ikke var tinglyst på eiendommene før han gjennom kjøp ble eier av disse, at de er bortfalt ved preklusjon og at de er forspilt på grunn av passivitet fra kommunens side.

Side:766

For Høyesterett har han også gjort gjeldende at refusjonskravet er foreldet. Denne innsigelse var fremsatt for byretten, men ikke tatt opp for lagmannsretten. Solberg anfører at grunnen hertil var at han der, som følge av uriktige opplysninger fra kommunen, la et uriktig tidspunkt for veiopparbeidelsen til grunn. For Høyesterett har han videre gjort gjeldende at det i Aker var bindende praksis for at det ikke skulle kreves refusjon for gateopparbeidelse og kloakkanlegg med mindre annet var avtalt, og at denne praksis er bindende for den utvidede Oslo kommune. Likeledes har han gjort gjeldende, at dersom tinglysingslovens §12 fra sin ikrafttreden 1. januar 1936 og inntil det ved lov av 28. februar 1947 ble gitt tillegg til bygningslovens §48 utelukket slik tinglysing angående refusjonsplikten som fastsatt i bygningsvedtektene for Aker §16 pkt. 8, må det føre til at vedtektsbestemmelsen om refusjon for gateopparbeidelse settes til side sin helhet. Disse to innsigelser er ikke nye, men de er ikke omtalt i byrettens eller lagmannsrettens dommer. Som ny innsigelse for Høyesterett har Solberg gjort gjeldende at opparbeidelsen av Nedre Prinsdalsvei overhodet ikke berettiger til refusjon etter bygningsloven fordi det på tiden for opparbeidelsen ikke forelå noen slik reguleringsplan som kunne gi grunnlag for refusjon og fordi veien ble anlagt som hovedvei med fylkesbidrag. Selv om veien ansees som bygdevei, kan det ikke kreves refusjon for opparbeidelsen, idet kommunen valgte å fremme veianlegget etter veilovens regler, og disse gir ikke hjemmel for noe refusjonskrav. Halvor Solberg har nedlagt slik påstand:

«1. At motparten ikke har noe personlig krav på den ankende part for refusjonsbeløp stort kr. 6514,48 gjeldende g.nr. 186 b.nr. 18, Hauketo, og heller ikke noen panterett for dette beløp i nevnte eiendom.

2. At motparten ikke har noe personlig krav på den ankende part for refusjonsbeløp stort kr. 4574,98 gjeldende g.nr. 186 b.nr. 18, Hauketo, og heller ikke noen panterett for dette beløp i nevnte eiendom.

3. At motparten ikke har noe personlig krav på den ankende part for refusjonsbeløp stort kr. 4107,95 gjeldende g.nr. 186 b.nr. 47, Hauketo, og heller ikke noen panterett for dette beløp i nevnte eiendom.

4. At motparten tilpliktes å tilbakebetale den ankende part innbetalte avdrag på den under post 3 nevnte refusjon tillikemed lovlige renter fra betalingsdagen.

5. At motparten tilpliktes å avlese de under punktene 1-3 nevnte refusjonsbeløp på g.nr. 186 b.nr. 18 og 47.

6. Subsidiært i forhold hertil:

At de under punktene 1-3 nevnte refusjonsbeløp ansettes til henholdsvis punkt 1. kr. 3682,21, punkt 2. kr. 2585,94 og punkt 3. kr. 2321,84 og at påstandens nevnte punkter tas til følge for differansen.

7. At motparten tilpliktes å betale den ankende part saksomkostninger ved alle retter.»

Side:767

For Oslo kommune er nedlagt slik påstand:

«Oslo kommune frifinnes og tilkjennes sakskostnader for Høyesterett og lagmannsrett av professor Halvor Solberg.»

Angående kommunens påstand bemerker jeg, at når den ikke bare går ut på stadfestelse av lagmannsrettens dom, skyldes det den korrigering av refusjonsbeløpene som er nevnt tidligere.

Jeg er kommet til samme resultat som byretten og lagmannsretten og behandler først den innsigelse som er ny for Høyesterett, nemlig at refusjon ikke kan kreves fordi veianlegget ikke er noen gjennomføring av en byplan i bygningslovens forstand, og fordi veien er anlagt etter veilovens, ikke bygningslovens regler og med bidrag fra fylket.

Jeg kan ikke finne at denne innsigelse kan føre frem. Den reguleringsplan som ligger til grunn for grunnervervelse og opparbeidelse av vei 1801 - Nedre Prinsdalsvei - inneholder bare selve veitraséen for strekningen fra grensen mot Oppegård kommune til Ljabroveien og bestemmer således intet med hensyn til tomteregulering, bebyggelse m.v. I det område som veien går gjennom. Det er ikke påstått - og er heller ingen grunn til å anta - at det er formelle mangler ved den måten som planen er kommet i stand på, og den er den 6. juni 1935 stadfestet av Arbeidsdepartementet i henhold til bygningslovens §27. Selv om planen ikke omfatter noen fullstendig regulering, må den da ansees som en byplan i bygningslovens forstand der - så langt den rekker - kan gjennomføres etter bygningslovens regler. Jeg anser det for så vidt tilstrekkelig å vise til høyesterettsdom i Rt-1932-790. At dette også innebærer at kommunen har rett til å kreve gjennomføringsomkostningene refundert i den utstrekning som bygningsloven hjemler, må etter mitt skjønn være utvilsomt.

Det er på det rene at det er bygningsloven som har vært brukt som hjemmel ved ekspropriasjon av gategrunnen og at omkostningene ved grunnervervelsen tidligere er repartert på grunneierne i samsvar med reglene i nevnte lov. Det er også etter denne lovs regler refusjonene for opparbeidelse er beregnet og fordelt på de til veien støtende eiendommer. Hensett hertil kan jeg ikke finne det godtgjort at det er grunnlag for Solbergs påstand om at kommunen har valgt å holde seg til veiloven. Forholdet er ganske visst at Nedre Prinsdalsvei ville utgjøre en del av en prosjektert hovedvei Ljabru-Kolbotn-Ski når denne ble ferdigbygget. Men Nedre Prinsdalsvei er bygget uavhengig av veiprosjektet for øvrig, idet kommunen på grunn av sitt eget, interne behov som tidligere nevnt fikk veien opptatt i reguleringsplanen - byplanen - i 1935 og deretter bygget den for egne midler i årene 1935-1938 med en utgift på vel 132 000 kroner. Jeg kan ikke se at den omstendighet at veien i sin tid også ville komme til å tjene videregående trafikkbehov kan beta planen dens karakter av byplan eller veianlegget dets karakter av gjennomføring av byplan. Heller ikke kan jeg se at det kan ha noen slik virkning at kommunen i 1941 søkte og fikk bidrag av fylket svarende til 1/4 av anleggsomkostningene.

Side:768

Av de innsigelser som er gjort gjeldende også i de tidligere instanser, behandler jeg først den som går ut på at refusjonskravet er avskåret på grunn av for sen tinglysing.

Jeg er enig med lagmannsretten i at den bestemmelse om tinglysing der som nytt pkt. 8 ble tilføyet Aker-vedtektenes §16 den 21. oktober 1931, kan ikke oppfattes derhen at den stiller krav om forhånds tinglysing som vilkår for at kommunen skal ha legal panterett etter bygningslovens §10 for refusjonskrav som forfaller når eiendommen bebygges. Jeg tiltrer i det vesentlige lagmannsrettens begrunnelse for så vidt, men vil tilføye:

Etter bygningslovens §10 har refusjonsbeløp samme panterett som kommunale skatter av fast eiendom. Den legale panterett har rettsvern uten tinglysing og er således uberørt av om eiendommen, slik som her, har skiftet eier etter gateopparbeidelsen og før refusjonskravet ble aktuelt og således - slik jeg ser det - før kravet ble en legal panteheftelse på eiendommen. Skal panteretten falle bort eller ikke kunne gjøres gjeldende på grunn av eierskifte, må det være fordi det pålå kommunen som rettsplikt å tinglyse sitt eventuelle refusjonskrav før eierskiftet fant sted. En slik rettsplikt følger ikke av alminnelige rettsgrunnsetninger eller sakens natur, men må ha positiv hjemmel. Noen hjemmel forelå ikke før opparbeidelsen av Nedre Prinsdalsvei ble avsluttet i 1938 eller 1940. Bygningslovens §48 pkt. 3 lød da slik: «Det kan bestemmes ved vedtekt at grunneierne skal refundere kommunen dens utlegg til oparbeidelse av gate. Grunneiernes forpliktelse skal dog ved oparbeidelse som foretas efter vedtektenes ikrafttreden ikke gå videre enn til å erstatte kommunen halvparten av dens utgifter ved oparbeidelse av gaten i en bredde av inntil 20 m og ved nedlegning av kloakkrør av inntil 305 mm diameter.» Den tilføyelse om tinglysing som dette punkt fikk den 28. februar 1947 får ikke betydning for den foreliggende sak.

I medhold av bygningslovens §48 pkt. 3 var det i bygningsvedtektene for Aker av 27. oktober 1928 §16 truffet bestemmelse om refusjon for gateopparbeidelse. I sin opprinnelige form hadde ikke vedtektene noen bestemmelse om tinglysing. Den 21. oktober 1931 fikk imidlertid vedtektenes §16 to nye punkter, nr. 7 og 8. For sammenhengens skyld gjengir jeg disse, og da i tilslutning til første setning i pkt. 1 og pkt. 6:

«1. Grunneierne skal refundere kommunen dens utlegg til oparbeidelse av gate med eller uten kloakk. - - -

6. Refusjonsplikten inntrer straks for grunn som bebygges efter vedtektens ikrafttreden. Eieren av grunn som er bebygget ved vedtektens ikrafttreden, er med hensyn til refusjonsplikten underkastet de regler som hittil var gjeldende for strøket, dog ikke utover hvad denne vedtekt bestemmer. Forpliktelsen efter den nye lov inntrer også overfor sådan eier når han ved eldre bygning foretar reparasjon eller forandring som nevnt i vedtektenes §13.

7. Det skyldige beløp betales innen tre måneder efterat opgave

Side:769

over størrelsen er meddelt, eller i høist 10 årlige terminer mot at der svares 5 av hundre i årlig rente av det til enhver tid tilbakestående beløp.

8. Med hensyn til den refusjonsplikt som påhviler en eiendom efter foranstående bestemmelser, blir der ved kommunens foranstaltning å avholde fornøden tinglysning til anførsel på vedkommende eiendoms folium i panteregistret.»

Spørsmålet blir så om vedtektenes §16 pkt. 8 har innført en plikt for kommunen til å tinglyse en erklæring om grunneierens refusjonsplikt i anledning av gateopparbeidelse straks opparbeidelsen er ferdig, altså før refusjonskravet blir aktuelt ved at eiendommen blir bebygget eller eldre bebyggelse på den reparert eller forandret, jfr. §16 pkt. 6.

Når §16 pkt. 8 sees i sammenheng med paragrafen for øvrig, særlig da dens pkt. 6 og 7, kan jeg ikke legge et slikt innhold i bestemmelsen. Pkt. 6 bestemmer at for eiendommer som bebygges etter vedtektenes ikrafttreden, inntrer refusjonsplikten straks, dvs. ved bebyggelsen. For eiendommer som på det tidspunkt alt var bebygget inntrer forpliktelsen, dvs. refusjonsplikten, når bygningen blir reparert eller forandret. Før eiendommen er bebygget ombygget eller reparert, er det således ikke inntrådt noen refusjonsplikt i den betydning hvori vedtektene bruker dette uttrykk. Refusjonsplikt i vedtektenes forstand vil således si aktuell refusjonsplikt. Når da tinglysingsbestemmelsen i pkt. 8 taler om «refusjonsplikt som påhviler en eiendom efter foranstående bestemmelser», må dette etter min mening bety slik refusjonsplikt som etter pkt. 6 er inntrådt, dvs. som er blitt aktuell. Forfallsregelen i pkt. 7 støtter etter mitt skjønn denne forståelse. Etter pkt. 7 skal refusjonsbeløpet betales innen 3 måneder eller i årlige terminer så snart oppgave over dets størrelse er meddelt. Sammenholdt med pkt. 6 vil det si at vedtektene forutsetter at det ikke blir gitt slik oppgave før refusjonsplikten er blitt aktuell. Etter vedtektenes forutsetninger vil det således først på dette tidspunkt kunne tinglyses et tallmessig fiksert refusjonskrav. At det er et slik fiksert krav og ikke bare et generelt erstatningsforbehold som vedtektene forutsetter tinglyst, mener jeg fremgår av pkt. 8. Ifølge denne bestemmelse skal tinglysing skje vedkommende den refusjonsplikt som «efter foranstående bestemmelser» påhviler eiendommen. Henvisningen må også gjelde punktene 2-5, som gir de nærmere regler for beregning av det refusjonsbeløp som faller på den enkelte eiendom.

Den oppfatning jeg har gitt uttrykk for, stemmer etter mitt skjønn også best med den betydning som det kan være naturlig å tillegge §16 pkt. 8. Pkt. 7 og 8 er gitt samtidig, og pkt. 7 gir forfallsregelen for refusjonskrav som er blitt aktuelle. Det forekommer meg å ligge nær å se det slik at også bestemmelsen om «fornøden» tinglysing gjelder den slags krav og er et pålegg til administrasjonen om å sørge for slik tinglysing i forbindelse med disse som er nødvendig for å sikre mot rettstap.

Etter min oppfatning av vedtektsbestemmelsen behøver jeg

Side:770

ikke komme inn på tinglysingslovens §12. Heller ikke behøver jeg komme inn på anførselen om at vedtektsbestemmelsen om refusjon må settes til side i sin helhet i den tid tinglysingslovens §12 måtte ha avskåret adgangen til å tinglyse meldinger om eventuelle refusjonskrav.

Slik jeg ser det, har kommunen etter vedtektene ikke hatt rettsplikt til å foreta seg noe før refusjonskravet ble aktuelt. Det blir derfor ikke plass for noen passivitetsvirkning.

Angående preklusjonsinnsigelsen finner jeg det tilstrekkelig å vise til det som er anført av lagmannsretten og som jeg i det vesentlige tiltrer. På samme måten viser jeg til herredsretten for så vidt angår foreldelsesinnsigelsen.

Når det gjelder anførselen om at det i Aker forelå en praksis med hensyn til refusjonskrav som må være bindende for Oslo etter sammenslutningen, innskrenker jeg meg til å bemerke at jeg ikke kan finne det godtgjort at det foreligger en praksis som kan avskjære Oslo kommune fra å gjøre bruk av den rett til refusjon som den er tillagt ved lov og stadfestede vedtekter.

Jeg bemerker til slutt at jeg med mine uttalelser i nærværende sak selvsagt ikke har gitt uttrykk for noen oppfatning med hensyn til hvordan tinglysingsspørsmålet stiller seg etterat bygningslovens §48 pkt. 3 fikk tilleggsbestemmelsen av 28. februar 1947.

Angående omkostningsspørsmålet bemerker jeg at saken har forekommet meg atskillig uklar. Jeg finner derfor at det kan være grunn til å oppheve omkostningene i samtlige instanser.

Jeg stemmer for slik dom:

Oslo kommune frifinnes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Hiorthøy: Jeg er kommet til samme resultat som førstvoterende og kan i alt vesentlig slutte meg til hans begrunnelse, bortsett fra de forhold som knytter seg til spørsmålet om godtroenhetserverv på bakgrunn av påbudet om tinglysing i Aker-vedtektenes §16 pkt. 8, jfr. vedtak av 21. oktober 1931. I motsetning til førstvoterende antar jeg - på samme måte som byretten og lagmannsretten - at den nevnte vedtektsbestemmelse er slik å forstå at «fornøden tinglysning» skal skje så snart gateopparbeidelsen er fullført og refusjonsbeløpene utregnet, og at tinglysing ikke - uten risiko for rettstap for kommunen som følge av mellomkommende godtroenhetserverv - kan utsettes inntil bygningsarbeidet på tomten blir påbegynt, med andre ord inntil refusjonsplikten blir aktuell. Jeg må gå ut fra at Akervedtektenes §16 pkt. 8 er formet etter mønster av den praktisk talt likelydende forskrift i bygningsl. 1924 §46 pkt. 5, og jeg mener at denne lovbestemmelse, etter sin ordlyd og sett i sammenheng med forskriftene om pantesikkerhet og inndrivning i bygningsl. §10, naturlig bør forståes på den av meg anførte måte. At det i vårt tilfelle dreier seg om en vedtektsbestemmelse

Side:771

utferdiget i henhold til fullmakt i lov, kan ikke i denne henseende begrunne noen forskjell i rettsvirkning. Med hensyn til den oppfatning som har gjort seg gjeldende angående spørsmålet om nødvendigheten av tinglysing vedkommende eventuelle refusjonskrav (for grunnervervelse og gateopparbeidelse), henviser jeg til det som er opplyst i saken om den praksis som har vært fulgt. Jeg viser også til Rt-1914-260 og Rt-1929-1037 samt til Emil Stang: Norsk Bygningsrett side 192. Atskillig interesse i denne forbindelse har videre uttalelser i Ot.prp. nr. 102 (1945/46) side 5-6 angående innføring av et tilsvarende påbud om tinglysing i bygningslovens §48 pkt. 3, vedtatt som lov av 28. februar 1947. (Bestemmelsen er omhandlet i en dom av Eidsivating lagmannsrett av 18. april 1955, jfr. R.G. s. å. side 552).

Da tinglysing i det foreliggende tilfelle ble forsømt foretatt ved arbeidets avslutning (1938-1940) og først fant sted i 1950, skulle godtroenhetserverv egentlig være inntrådt ved den ankende parts kjøp av eiendommen (skifteskjøte tinglyst 12. desember 1949). Men for så vidt er jeg med de tidligere retter kommet til at bestemmelsen i tinglysingsloven av 7. juni 1935 §12 her spiller inn og medfører et annet resultat. Under hensyn bl.a. til tinglysingens karakter av en formalordning samt til den nye lovs alminnelige formål, finner jeg at avgjørende grunner taler for den forståelse at ordet «lov» i §12 ikke omfatter det i Aker-vedtektene inneholdte påbud om tinglysing. Da dette følgelig på angjeldende tidspunkt må betraktes som satt ut av kraft, kan godtroenhetserverv ikke være inntrådt, idet jeg finner det klart at endringsloven av 28. februar 1947 ikke kan gis tilbakevirkende kraft.

Jeg er etter dette enig i at så vel det aktuelle som de eventuelle refusjonskrav er i behold. At ingen av kravene er bortfalt ved foreldelse, anser jeg uten videre klart, og jeg antar likeledes at en eventuell refusjonsplikt som den omhandlede, etter sin særegne art, ikke kan ansees bortfalt ved det i den tidligere eiers dødsbo utferdigede preklusive proklama. Noe grunnlag for å sette til side i sin helhet vedtektsbestemmelsen om refusjon som følge av at tinglysingspåbudet var uvirksomt, kan jeg ikke finne at det foreligger. Med hensyn til spørsmålet om passivitetsvirkning henviser jeg til de tidligere retters begrunnelse.

Dommer Schei: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommer Nygaard og justitiarius Wold: Likeså.

Av byrettens dom (dommer Odd Pløen):

Aker kommune opparbeidet i tiden 16. april 1935-30. juni 1940 Nedre Prinsdals vei med kloakk i en strekning av 2997,93 m for en samlet sum av kr. 126 884,40.

Eiendommen Hauketo gård, g.nr. 186, b.nr. 18 som støter til denne vei, eiedes den gang av Knut Lars Solberg som døde 22. mai 1944. Det var tre arvinger i boet, alle avdødes søsken. Saksøkeren i denne sak professor Halvor Solberg var en av arvingene.

Side:772

Boet ble skiftet offentlig og sto under behandling av Aker skifterett.

Det ble utferdiget vanlig proklama i boet 26. mai 1944 og arvingene har ikke overtatt ansvaret for boets gjeld.

I forbindelse med booppgjøret overtok Halvor Solberg eiendommen Hauketo gård etter skiftetakst for kr. 167 000. Eiendommen ble overtatt og tiltrådt den 14. oktober 1944 og boet ble sluttet ved utlodning av 5. desember 1944.

På grunn av dagjeldende bestemmelser om 5-dobbelt stempelavgift av overdragelsesdokumentet, ble skifteskjøte først utstedt og tinglyst 12. desember 1949.

Den 16. mai 1950 sendte teknisk rådmann i Oslo brev til professor Halvor Solberg, som eier av g.nr. 186 b.nr. 18 med underretning om at det med hjemmel i bygningsvedtektenes §16 (Aker-vedtektene) var utlignet refusjon for opparbeidelse av Nedre Prinsdals vei på de eiendommer som støter til denne veistrekning.

Da Hauketo gård på tre forskjellige strekninger støter til veien, ble det sendt saksøkeren tre brev med utregning av refusjonsplikten for de respektive fasadelengder til veien (henholdsvis 94 m, 84,40 m og 133,85 m tilsammen 312,25 m).

Refusjonsbeløpene ble oppgitt å være:

1. For g.nr. 186 b.nr. 18 på vestsiden av Nedre Prinsdals vei

133,85 m kr. 6 514,48

2. For g.nr. 186, b.nr. 18, på østsiden av Nedre Prinsdals vei,

94 m » 4574,98

3. For g.nr. 186, b.nr. 18. et areal som senere er utskilt og

bortfestet til Akers mek. Verksted (b.nr. 47) 84,40 m » 4 107,95

Kr. 15 197,41

Disse refusjonsbeløp er tinglest som heftelser på g.nr. 186 b.nr. 18 den 23. mai 1950, jfr. teknisk rådmanns skriv til byskriveren i Oslo. Akeravdelingen, av 16. mai 1950.

Den fra b.nr. 18 utskilte tomt som har fått betegnelsen b.nr. 47 er senere bortfestet til Akers mek. Verksted og bebygget i 1955.

Den 29. april 1955 skrev teknisk rådmann i Oslo til eieren av g.nr. 186 b.nr. 47, Hauketo Borettslag v/Akers mek. Verksted. I anledning av bebyggelse av eiendommen, at det ovenfor nevnte refusjonsbeløp for denne eiendom, kr. 4107.95. måtte innbetales innen 3 måneder. Det ble gitt byggelaget anledning til å betale beløpet i 10 årlige terminer mot å svare renter.

Halvor Solberg hadde som bortfester av tomten påtatt seg å betale mulige refusjonsbeløp. - - -

Rettens bemerkninger:

Retten går ut fra at den betingede refusjonsrett for opparbeidelsesomkostninger etter bygningslovens §48 oppstår i og med opparbeidelsen og at tinglysing ikke er nødvendig for å gjøre denne rett virksom.

Inntil tomtene blir bebygget er refusjonsretten en betinget rett og refusjonsplikten avhengig av at eiendommen bebygges.

Refusjonen blir først aktuell - forfaller til betaling - når eiendommen bebygges. Først fra det øyeblikk kan det vel egentlig snakkes om en virkelig panterett.

Side:773

Retten finner at refusjonskravene ikke er preskribert, hverken det aktuelle eller de to betingede.

Etter foreldelseslovens §2 kan foreldelsesfristen først begynne sitt løp ved forfall, dvs. fra bebyggelsen som først fant sted i 1955.

For øvrig vil spørsmålet om foreldelse være av mindre betydning for sakens realitet, da foreldelsen ikke under noen omstendighet medfører at panteretten faller bort.

Retten antar at den betingede refusjonsrett ikke er gjenstand for foreldelse. Saksøkeren synes å begrunne foreldelsen med at kravet ikke er tinglyst. Tinglysing er etter foreldelsesloven ikke preskripsjonsavbrytende. Foreldelsesinstituttet forutsetter et aktuelt krav og at fristen kan avbrytes, hvilket skjer ved saksanlegg, utpantning eller kjennelse. Kommunen har hvor det foreligger et betinget refusjonskrav ennå ikke noe å kreve, og har intet grunnlag for utpantning.

Det ansees tilstrekkelig å vise til høyesterettsdom i Rt-1914-260 og det forhold som lå til grunn for den saken.

Retten anser heller ikke refusjonskravet bortfalt ved preklusjon.

Retten finner det tilstrekkelig i denne forbindelse å henvise til skiftelovens §75, hvoretter preklusjonen er uten betydning for panterett og andre tinglige rettigheter.

Det har i denne forbindelse mindre å bety om det består en underliggende obligatorisk fordring mot Halvor Solberg eller ikke, hvis det er på det rene at kommunen fremdeles har pant i eiendommen med prioritet foran frivillige heftelser. Foreligger det slik panterett, kan Solberg ikke ha noe tilbakesøkningskrav for erlagt refusjonsbeløp, selv om han ikke er personlig ansvarlig for refusjonen. Solberg kan i så fall heller ikke kreve meldingen om refusjonsplikten avlyst.

Retten anser ikke refusjonskravet bortfalt ved passivitet.

Retten legger i denne forbindelse vekt på at kommunen ikke har hatt noen foranledning til å kreve noe beløp betalt av saksøkeren før i 1955 da eiendommen ble bebygget. Retten kan heller ikke forstå at unnlatelse av tinglysing kan tillegges noen vekt i denne forbindelse.

Slik retten mener tinglysingslovens §12 må forståes var det fra opparbeidelsen i 1940 til lovendringen i 1947 ikke adgang til å kreve refusjonsplikten vedrørende opparbeidelsesomkostninger tinglyst, og den omstendighet at kommunen ikke tinglyste eller forsøkte å tinglyse - refusjonsplikten kan av den grunn ikke få noen rettsfølger.

Hva endelig det forhold angår at kommunen ikke foretok noen utregning og derfor heller ikke sendte noen melding om eventuelle refusjonsbeløp til grunneierne før i mai 1950. kan heller ikke dette forhold medføre at den betingede refusjonsrett ansees bortfalt. Retten legger vekt på at kommunen har sendt sin melding innen den foreldelsesfrist (10 år) som loven setter for forfalne krav av denne art (jfr. høyesterettsdom i Rt-1915-492).

Kommunen hadde for øvrig ikke noen foranledning til å foreta seg noe med disse krav som først blir aktuelle ved bebyggelse.

Retten antar heller ikke at kommunen etterat endel av tomtene er bebygget har vist en slik passivitet at denne bør få noen følger for refusjonskravet mot saksøkerens eiendommer.

Det står da tilbake å undersøke om kommunen er avskåret fra å gjøre

Side:774

refusjonskravet gjeldende mot Halvor Solberg på grunn av godtroenhetserverv.

Slik retten ser saken blir dette et rent rettsvernsspørsmål.

Spørsmålet blir om tinglysingslovens §21 annet ledd kommer til anvendelse.

Hvis man stiller det krav at en betinget refusjonsrett må tinglyses for å oppnå rettsvern, synes det rimelig å forutsette at den som trenger rettsvernet må kunne kreve tinglysing.

Før tinglysingsloven av 1935 må det antas at det var full adgang til tinglysing av meldingen om refusjon.

Annerledes etter denne lovs ikrafttreden.

Etter §12 i tinglysingsloven kreves det lovhjemmel for å anmerke et dokumentet i grunnboken som bare inneholder en melding om refusjonsplikt.

Det er antatt av Justisdepartementet at lov i denne henseende betyr formell lov. Den samme forståelse blir lagt til grunn for den lovendring som fant sted vedrørende bygningslovens §48 i 1947. Retten mener at denne forståelse av loven er riktig og legger den til grunn for sin avgjørelse.

Det må videre antas at denne forståelse av loven må medføre at bestemmelsene i §16 i de kommunale vedtekter om tinglysing av refusjon for gateopparbeidelse ble satt ut av kraft ved tinglysingslovens ikrafttreden, som stridende mot loven, jfr. tinglysingsavgjørelser utg. 1955 62. Den rettslige konsekvens må bli at Aker kommune ikke hadde krav på å få den betingede refusjonsrett anmerket som heftelse på saksøkerens eiendom før lovendringen i 1947.

Når den nødvendige lovhjemmel for tinglysing av refusjonsplikt for gateopparbeidelse ikke forelå, og vedtektenes bestemmelse om tinglysing var satt ut av kraft, forelå det etter rettens mening ingen «særlig bestemmelse» om tinglysing i dette tilfelle i tiden 1935-1947.

Retten må derfor gå ut fra at i dette tidsrom har tinglysingen ingen betydning for rettsvernet når det gjelder et betinget refusjonskrav for gateopparbeidelse.

Saksøkeren overtok og tiltrådte eiendommen i 1944.

Den betingede refusjonsplikt var da virksom overfor saksøkeren og hadde vært det selv om skjøtet var blitt utstedt og tinglyst i forbindelse med boets slutning.

Det kan ikke antas at lovendringen i 1947 som gir kommunen adgang til å tinglyse meddelelse om refusjonsplikten, hadde til hensikt å pålegge kommunen plikt til å tinglyse betingede refusjonskrav oppstått før lovendringen.

Dette måtte loven i tilfelle ha uttalt og man må forutsette at loven da hadde satt en frist.

Forholdet må i denne henseende være analogt med det i Rt-1929-1037 nevnte tilfelle.

Man kan derfor heller ikke anta at det etter 1947 har «vært særlig bestemt» at den i saken omhandlede betingede refusjonsplikt skulle tinglyses for å oppnå rettsvern. Som følge derav kan refusjonskravene gjøres gjeldende mot senere erververe av eiendommen.

Som det fremgår av ovenstående mener retten at forholdene i denne

Side:775

sak er helt forskjellige fra den dom som er inntatt i R. G. 1955 552 og som saksøkeren har påberopt seg. I den saken skjedde så vel ervervelsen av eiendommen som opparbeidelsen av gaten i tiden etter endringen av bygningslovens §48 i 1947. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommer Erling Rikheim, tilkalte dommere, lagdommer Fr. Hassel og skifteforvalter M. C. Rosenhavn):

- - -

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten.

Det antas ikke riktig når det av den ankende part anføres at §10 i bygningsloven av 1924 bare gir regler med sikte på inndrivelse av refusjonsbeløpene. Slik paragrafen opprinnelig var foreslått av bygningslovkomiteen lød den: «Beløp, som tilkommer kommunen eller privat grundeier i henhold til kap. VI (om refusjon m.v.) har panteret i eiendommen overensstemmende med lov av 3dje juli 1914 §1, jfr. §3. Det samme gjælder beløp, som forøvrig i henhold til loven tilkommer kommunen samt beløp, som efter §42, §66 og §118 tilkommer privat grundeier. Utpantning maa avholdes inden 6 maaneder efter at beløpet er forfaldent og tinglæsning finde sted snarest mulig derefter.» Bestemmelsen tilsiktet altså først og fremst å fastslå den panterett som var forbundet med refusjonskravene og satte i tilknytning dertil en frist for utpantning i henhold til forfalne krav og for tinglysing av utpantningen. Sin nåværende ordlyd fikk paragrafen etter forslag i Ot.prp. nr. 30/1923, men det fremgår av departementets bemerkninger at det bare er foretatt redaksjonsforandringer og ikke tilsiktet noen endring i realiteten, bortsett fra at bestemmelsen om tinglysing av utpantningen er sløyfet.

For det lovbestemte pants vedkommende sondres mellom middelbart lovbestemt pant, hvor lovens anordning bare danner en panterettstitel, mens den fullt virksomme panterett krever tinglysing og umiddelbart lovbestemt pant hvor ingen sådan akt kreves for å gi panteretten virksomhet, jfr. Hagerups Panterett, 3. utg. side 139. Som eksempel på umiddelbart lovbestemt pant nevner Hagerup side 144 den panterett som en kommune i henhold til de dagjeldende bestemmelser, bl.a. Kristiania Bygningslov av 1899 hadde hos grunneieren for opparbeidelse av gater og plasser, anlegg av kloakkledninger osv. Om det vilkår at der Innen en viss frist skal holdes utpantning for kravet og utpantningen deretter tinglyses, uttaler han at «tinglysningen kun er en betingelse for panterettens vedbliven udover en vis præskriptiv frist».

Det synes etter dette riktig å legge til grunn at bestemmelsene i den eldre bygningslovgivning om tinglysing, bl.a. i Kristianialoven av 1899 §24 nr. 2, ikke var ment som et vilkår for etablering av panterett, men bare tok sikte på rettsvern. Og så meget mindre kan tinglysing da være betingelse for kommunens legalpant etter loven av 1924, som denne for gateopparbeidelsesomkostningenes vedkommende ikke hadde noen bestemmelse om tinglysing av refusjonskravet. Det kan i denne forbindelse nevnes at spørsmålet om tinglysing var oppe før bygningsloven av 1924 ble vedtatt, idet kommuneadvokaten i Oslo i en bemerkning til ovenfor siterte paragraf i bygningslovkomiteens utkast anførte: «Utkastet har ingen bestemmelse svarende til Kristiania Bygningslov §11.4 og §24,2 om tinglesning av de en eiendom påhvilende refusjonsforpliktelser. Av hensyn til godtroende

Side:776

3djemanns interesser er det rettest å beholde de nevnte bestemmelser i Kristianialoven.»

Slik lagmannsretten forstår forholdet oppstår det ved kommunens gateopparbeidelse et betinget refusjonskrav som først forfaller ved bebyggelse på omhandlede eiendom og som har samme panterett som det forfalne krav. Til etablering av panteretten kreves ikke tinglysing.

Når det ved lovendringen i 1947 ble gjort en tilføyelse til bygningslovens §48 om at refusjonsplikten blir å tinglyse ved kommunens foranstaltning, synes dermed tilsiktet bare å gi slik rettsvernsbestemmelse som kommuneadvokaten i Oslo som nevnt hadde funnet det rettest å beholde fra loven av 1899. Da gateopparbeidelsen var ferdig i juni 1940 gjaldt imidlertid ikke denne bestemmelse. Derimot var det i Bygningsvedtekter for Aker gjort et sålydende tillegg 21. oktober 1931: «Med hensyn til den refusjonsplikt som påhviler en eiendom etter foranstående bestemmelser, blir der ved kommunens foranstaltning å avholde fornøden tinglysning til anførsel på vedkommende eiendoms folium i panteregisteret.»

Lagmannsretten antar at det også ved denne tilføyelse bare har vært tilsiktet å gi en rettsvernsregel, ikke å sette noe nytt vilkår for etableringen av kommunens panterett, hvilket det for øvrig, så vidt skjønnes, heller ikke var adgang til å gjøre ved vedtekt, jfr. bygningslovens §2, nr. 1 i. f. Det er imidlertid ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette, idet man må gi kommunen medhold i at det, da det i nærværende sak omhandlede refusjonskrav oppsto i 1940, ikke var lovlig adgang til å tinglyse kravet som heftelse på Solbergs eiendom, jfr. tinglysingslovens §12. Det ansees tilstrekkelig herom å vise til de i Tinglysningsavgjørelser, utgitt av Justisdepartementet, side 61-62 inntatte avgjørelser vedrørende forståelsen av begrepet lov i tinglysingslovens §12. Den av Solberg påberopte uttalelse i Castbergs Innledning til forvaltningsretten 3. utg. side 10, jfr. den der siterte høyesterettskjennelse i Rt-1953-1124, tar neppe sikte på et tilfelle som det foreliggende. Det er fra Solbergs side fremholdt at tinglysing av refusjonskravet iallfall kunne være foretatt etter endringen av bygningslovens §48 i 1947. At adgang til slik tinglysing forelå er formentlig utvilsomt. Men denne ville neppe fått noen betydning for rettsvernet for Solbergs vedkommende, som hadde sittet med eiendommen gjennom det lange tidsrom fra 1944 til 1947 i hvilket kommunen var avskåret fra tinglysing av refusjonskravene. Sitt resultat for så vidt finner lagmannsretten bestyrket ved høyesterettsdom i Rt-1929-1037, se også Domme og kjennelser v/Kristiania byret, sjette samling (1916-1921) nr. 63.

Det er vel også tvilsomt om Halvor Solberg, uansett at han kjøpte eiendommen av boet, kan betraktes som en vanlig kjøper når det gjelder spørsmålet om god tro. Han var jo arving i boet og brukte sin arv til delvis likvidasjon av kjøpesummen.

Med hensyn til spørsmålet om refusjonskravet er prekludert på grunn av unnlatt anmeldelse i Knut Solbergs dødsbo, er lagmannsretten enig med byretten og tiltrer i det vesentlige dens begrunnelse. Man tilføyer at det synes lite rimelig at proklamaet skal ha virkning for betingede fordringer av heromhandlede slags hvor betalingsplikten ikke knytter seg til noen bestemt person men til eiendommen som sådan, og man forstår høyesterettsdom i Rt-1936-163 derhen, at refusjonsplikten i slike tilfelle ikke kan bortfalle ved preklusjon.

Side:777

I likhet med byretten er lagmannsretten videre kommet til at refusjonskravet ikke kan ansees bortfalt ved passivitet fra kommunens side om det enn må innrømmes at det her er grunn til tvil. Under normale forhold må det ansees helt utilstedelig at kommunen lar det gå innpå 10 år før grunneieren får underretning om de refusjonsbeløp han plikter å betale. Som grunn til forsinkelsen er fra kommunens side anført de vanskelige arbeidsforhold under krigen med derav følgende opphoping av ubehandlede saker etter krigens opphør. Man kan ikke se bort fra at dette har vært en vesentlig årsak til forsinkelsen, og at det til grunn for denne ikke ligger forhold som kan legges kommunen til last og som bør medføre passivitetsvirkninger. Av bygningsvedtektene synes for øvrig å fremgå at forutsetningen har vært at oppgave over refusjonsbeløpet først blir å gi når bebyggelse har funnet sted, jfr. bestemmelsen i pkt. 7 om at «det skyldige beløp betales innen tre måneder efterat oppgave over størrelsen er meddelt», sammenholdt med bestemmelsen i punkt 6 om at betalingsplikt først inntrer ved bebyggelse. - - -