Rt-1962-1241

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1962-12-22
Publisert:	Rt-1962-1241
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 163/1962 A/S Van Severen & Co
Parter:	Ltd. (høyesterettsadvokat Harald Knudtzon) mot Jan Aune (overrettssakfører Helge Leiv Svarva - til prøve).
Forfatter:	Roll Matthiesen, Hiorthøy, Gaarder, Helgesen, Berger
Lovhenvisninger:	LOV-1857-10-12-§18, LOV-1857-10-12, Jordskifteloven (1882)

Dommer Roll Matthiesen: Denne sak er reist av Jan Aune mot A/S Van Severen & Co. Ltd. på grunn av tvist om fordeling av ekspropriasjonserstatning for fallrettigheter i Namsen ved Aune

Side:1242

i Harran. Namdal herredsrett med domsmenn avsa den 1. april 1960 dom med slik domsslutning:

«De av Nord-Trøndelag Fylke fra Aune, g.no. 48 b.no. 2 eksproprierte fallrettigheter tilhørte Jan Aune alene. Han tilkommer av ekspropriasjonserstatningen kr. 152 381.»

Saksomkostninger ble ikke tilkjent.

A/S Van Severen & Co. Ltd. påanket dommen til Frostating lagmannsrett. Lagmannsretten med 2 domsmenn avsa 12. september 1961 dom med denne domsslutning:

«Herredsrettens dom stadfestes.

I erstatning for saksomkostninger for lagmannsrett betaler A/S Van Severen & Co. Ltd. til Jan Aune 2000 kroner.

Oppfyllelsesfristen er 2 uker fra forkynnelsen av denne dom.»

Saksforholdet fremgår av herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner. Saken var i herredsretten forenet med sak anlagt av Van Severen mot Gudmund Mælen, med krav om dom for at en tilsvarende tvist mellom dem var rettskraftig avgjort ved Namdal sorenskriveris dom av 28. februar 1928. Herredsretten tok Van Severens påstand herom til følge, og et motsøksmål Gudmund Mælen hadde reist ble avvist. Gudmund Mælen påanket dommen, men under ankeforberedelsen for lagmannsretten ble denne ankesak hevet som forlikt.

A/S Van Severen & Co. Ltd. har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Selskapet har anført at det er et feilaktig utgangspunkt at utskiftningen av 1866-67 hadde til formål å ende alt fellesskap mellom de 2 Aune-gårder. Utskiftningen ble holdt etter loven av 12. oktober 1857, og denne lov hadde - i motsetning til den senere lov av 13. mars 1882 - ikke til formål og som forutsetning at alt fellesskap skulle opphøre. Det sikreste holdepunkt ved vurderingen av utskiftningens omfang er Gulbransons begjæring om utskiftning av 13. november 1865, denne begjæring vurdert på bakgrunn av at Gulbranson da var blitt eier av den ene av Aune-gårdene og videre hadde overtatt hugstkontrakten av 10. februar 1855 vedkommende den annen Aune-gård. Det var skogen som interesserte Gulbranson, og det var for å få klare linjer her at utskiftningen ble begjært over «saavel Indmark som Udmark med Skov». Innmarken var allerede i realiteten delt. «Udmark med Skov» siktet til skogen, ikke til grunnen, og utskiftningsretten hadde derfor ikke noen kompetanse til full deling her, og utskiftningen har heller ikke foretatt noen overføring av eiendomsretten til grunnen. Under enhver omstendighet omfattet ikke begjæringen Namsen, som hverken er innmark eller utmark, men et område av særskilt karakter. Det er heller ikke noen grunn til å anta at utskiftningsretten gikk utenfor begjæringen og foretok en deling av elven. Det står intet herom i forretningen, og man kan ikke slutte noe av den omstendighet at de 2 slåttøyer ble delt, idet disse hørte til innmarken. Tvert imot viser utskiftningsrettens bestemmelse om at «Jagt og Fiskerie forbliver uberørt af nærværende Udskiftning», at elven ble holdt utenfor utskiftningen. Med «Fiskerie» siktes åpenbart også til

Side:1243

fiske i Namsen, ikke bare i vannene. Selv om laksen ikke gikk så langt opp, var annet elvefiske av betydning som næringsgrunnlag for bøndene. Det er også naturlig at elven ble holdt utenfor. Utskiftningsretten hadde ikke noe grunnlag for å vurdere elvens verdi, og selv om utbygging til elektrisk kraft var ukjent den gang, hadde fossene sin verdi, bl.a. for drift av sagbruk. Det er videre i overensstemmelse med rettsoppfatningen i distriktet og hos Aune-bøndene selv, at elven etter utskiftningen av 1866-67 har ligget i sameie etter gammel skyld.

Van Severen har nedlagt slik påstand:

«1. Som tidligere eier av den del av Aune-gårdenes felles fallhøyde som lå til g.nr. 48 b.nr. 2 tilkommer Jan Aune 44/200-deler av den samlede erstatning som ved ekspropriasjonsunderskjønnet ble fastsatt for denne fallhøyden.

2. Jan Aune dømmes til å betale saksomkostninger til A/S Van Severen & Co. Ltd. for alle retter.»

Det bemerkes at Jan Aune nå har solgt sin eiendom Aune, g.nr. 48 b.nr. 2 i Harran. Van Severens påstand er derfor noe endret i forhold til den som ble nedlagt for lagmannsretten.

Jan Aune har nedlagt sådan påstand:

«1. Lagmannsrettens dom stadfestes, dog således at Jan Aune tilkjennes saksomkostninger for så vel herreds- som lagmannsrett.

2. Jan Aune tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett.»

Det er for Høyesterett fremlagt en del nye dokumenter, bl.a. erklæringer fra Jan Aune med partsforklaring og erklæringer fra noen vitner. Videre nevner jeg diverse dokumenter vedkommende eiendomsretten til Fiskumfossen i Grong og Grungstadfossen i Høyland.

Jeg er kommet til samme resultat som herredsretten og lagmannsretten.

Spørsmålet i saken er om utskiftningen av 1866-67 også omfattet elven, idet partene er enige om at det ikke etter utskiftningen er inntrådt noe som har forandret rettstilstanden vedkommende elven med fossene. Problemet er således i hvilken grad utskiftningen var fullstendig, dette bedømt på grunnlag av den dagjeldende lovgivning, særlig §18 i loven av 12. oktober 1857.

Idet jeg foreløpig holder elven utenfor, finner jeg som lagmannsretten at utskiftningen innebar en fullstendig opphevelse av jordfellesskapet på Aune, og at så vel innmark som utmark ble delt mellom partene til eiendom. Jeg slutter meg i det vesentlige til lagmannsrettens begrunnelse herom, idet jeg tilføyer:

Gulbransons begjæring om utskiftning gjaldt «saavel Indmark som Udmark med Skov». Jeg kan ikke se at det er noe grunnlag for å oppfatte denne begjæring derhen, at utskiftningen i utmarken skulle være begrenset til «skoven». Og jeg kan heller ikke innse at Gulbranson skulle ha noen interesse av en slik begrensning eller at hans begjæring forutsatte dette. Han var nettopp blitt eier av den ene Aune-gård, og selv om han også hadde fått hugstkontrakten av 1855 vedkommende den annen gård,

Side:1244

hadde han interesse av å få opptrukket klare grenser mellom de 2 gårder. Utskiftningsretten oppfattet også begjæringen slik at all innmark og utmark skulle deles. Yttergrensene for hele feltet ble gått opp, klarlagt og beskrevet. Innmarken ble funnet å være delt tidligere, og det ble istandbrakt et makeskifte, hvorved bl.a. «to smaa Slaatøer i Namsen» ble trukket inn i ordningen. Deretter ble gårdens «Sæterfjeld» delt, slik at nærmere beskrevne deler «tilfalder» de enkelte loddeiere. Til slutt deltes «Hjemfjældet», og det uttales etter at grensene er beskrevet: «Strækningen nord- og østenfor disse tvende Linier tilhører Cand. Gulbranson og vestenfor Ingebrigt og Iver Olsen.» Jeg kan ikke se det annerledes enn at dette er en tydelig bestemmelse om at «Hjemfjældet» er delt til eiendom.

Bortsett fra bestemmelsen om at jakten skulle være uberørt, inneholder utskiftningsforretningen ikke noe om at det fortsatt skulle bestå noe fellesskap i utmarken. Jaktbestemmelsen kan ikke ha noen betydning for bedømmelsen av utskiftningens fullstendighet, tvert imot må det vel antas at når jakten ble spesielt nevnt, viser dette at fellesskapet for øvrig skulle opphøre. Og det foreligger ikke noe om senere utøvelse av rettigheter, f. eks. beiterett, som skulle gi grunnlag for å anta at utskiftningen på dette område ikke var fullstendig.

Jeg går så over til den egentlige tvistegjenstand i denne sak - elven eller rettere sagt fallrettighetene på 9,07 meter av en samlet fallhøyde på 25,01 meter. Jeg nevner her først at utskiftningsforretningens beskrivelse av feltets yttergrenser begynner i syd «fra Namsenelv», og fortsetter feltet rundt for i nord å ende ved Falmarelvens utløp: «Lillesundskjæften i Namsenelv». Utskiftningsretten var således fullt klar over at Aune-gårdene hadde en lengre strandlinje - ca. 6 km - til Namsen, og at det da bestående sameie også hadde rettigheter ut i elven. Dette fremgår også av at de 2 små slåttøyer i Namsen ble trukket inn i utskiftningen.

Da så vel innmarken som utmarken ble delt til eiendom helt frem til Namsen, må det etter min mening være en naturlig presumpsjon for at grensen skulle gå så langt ut i elven som det da bestående sameie rakk, det vil si til djupålen. Så vidt skjønnes er det også det vanlige at når en elv danner grensen, er meningen den at grensen skal gå etter djupålen. Spørsmålet blir da om det i denne sak foreligger noe som peker hen på at elven ble holdt utenfor utskiftningen. Det er her 2 momenter som kan ha betydning, nemlig bestemmelsen i utskiftningen om fisket og eksistensen av fossefallene.

Utskiftningen sier at «Fiskerie forbliver uberørt af nærværende Udskiftning». Bestemmelsen går etter sin ordlyd på alt fiske, og jeg kan ikke se at det foreligger holdepunkter i saken for å anta at det bare siktes til fisket i Skarlandsvannet og Kværnvannene. Jeg må riktignok etter det opplyste anta at det var fisket i disse vannene som hadde den vesentligste betydning som næringsgrunnlag, og at bestemmelsen har et naturlig grunnlag i den

Side:1245

omstendighet at vannene etter utskiftningen kom til å tilhøre Gulbranson alene. Men fisket i Namsen kan også ha hatt betydning. Laksefiske forekom riktignok ikke, idet laksen ikke kom forbi Fiskumfossen. Opplysningene om annet fiske i Namsen ved Aune er meget sparsomme. Det eneste som foreligger er at hver eier av Aune i den senere tid bare har drevet fiske med garn i Namsen utenfor sin eiendom. Om fisket i tiden før utskiftningen av 1866-67 og i årene nærmest etter denne foreligger overhodet ingen opplysning. Hensett hertil og hensett til at det var fisket i vannene som var det verdifulle for gårdene, kan jeg ikke se at man kan tillegge utskiftningens bestemmelse om fisket noen særlig betydning for bedømmelsen av spørsmålet om eiendomsretten til elven.

Fossefallene var på den tid ikke utnyttet på noen måte. Kvern eller sag forekom ikke, og det foreligger heller ikke opplysninger om at noen slik utnyttelse har vært på tale. I betraktning av de geografiske forhold og Namsens store og skiftende vannføring, må det antas at ingen den gang tenkte på at fossene kunne utnyttes og at de representerte noen verdi. Det er også etter min mening illustrerende at utskiftningen bestemte at Ingebrigt og Iver skulle beholde «deres Kværnbrug ved Kværnvandet med den hidtil benyttede Vei til Samme», et kvernbruk som lå et par kilometer fra husene. Fossene ble for øvrig liggende helt unyttet inntil de nå er utbygget av Nord-Trøndelag fylke.

Jeg finner etter det anførte å måtte legge til grunn at fossene ved utskiftningen ble betraktet som verdiløse, og at fossenes eksistens ikke er noe moment som taler for at elven ble holdt utenfor utskiftningen. På bakgrunn av den før nevnte presumpsjon for at utskiftningen omfattet elven til djupålen, blir konsekvensen at fossene tilfalt de som ble eiere av den tilstøtende strand. Jeg henviser til Høyesteretts dom i Rt-1924-693, hvor saksforholdet hadde mange og vesentlige likhetspunkter med det saksforhold som foreligger i nærværende sak.

Jeg tilføyer at den ankende part har fremhevet at Gulbransons begjæring om utskiftning ikke omfattet elven, og at det var mot hans interesse at elven ble utskiftet. Jeg skal hertil bemerke at begjæringen vel kan forståes slik at den omfattet utskiftning av alt fellesskap, og etter min mening ble den oppfattet slik av utskiftningsretten. Det var naturlig at utskiftningsretten oppfattet begjæringen på denne måte, også sett på bakgrunn av §18 i loven av 12. oktober 1857. Jeg kan heller ikke innse at det skulle stride mot Gulbransons interesser at elven ble delt. Etter uthugstkontrakten av 10. februar 1855 hadde han «fri Veie Lunnings- og Stabelrum», slik at han hadde full adgang til å få tømmeret frem til vassdraget.

Det som er anført av den ankende part om rettsoppfatningen blant Aune-bøndene, tyder etter min mening ikke på at det har foreligget noen festnet oppfatning av eierspørsmålet. Opplysningene viser tvert imot at det har rådet atskillig uklarhet om forholdet. Spesielt om Namdal sorenskriveris dom av 28. februar

Side:1246

1923 i saken mellom Van Severen og Ivar G. Mælen skal jeg bemerke, at det ikke er fremkommet noe som gir grunn til å anta at retten den gang hadde et bedre grunnlag for sin avgjørelse enn det som har foreligget for Høyesterett i nærværende sak.

Den ankende part har videre påberopt seg rettsoppfatningen om tilsvarende spørsmål i Namdalen og andre steder i landet. Det er bl.a. henvist til en rekke rettsavgjørelser og til noen minnelige oppgjør ved salg eller ekspropriasjon av fosser. Jeg finner ikke grunn til å komme inn på dette materiale. Saker av denne art må avgjøres ut fra de konkrete forhold, forhold som vil variere fra sak til sak. Noen direkte sammenligning vil det som oftest være vanskelig å trekke. Blant annet vil et eventuelt laksefiske ofte spille en stor rolle ved avgjørelsen, særlig om at slikt fiske ble drevet da utskiftning fant sted.

Etter det anførte blir mitt resultat at lagmannsrettens dom stadfestes. På grunn av uklarhetene i saken antar jeg at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for herredsrett og lagmannsrett. Etter resultatet må Van Severen imidlertid betale saksomkostninger for Høyesterett.

Jeg stemmer for denne

dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes, men slik at saksomkostninger ikke tilkjennes for lagmannsretten.

I saksomkostninger for Høyesterett betaler A/S Van Severen & Co. Ltd. til Jan Aune 6000 - seks tusen - kroner.

Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

Dommer Hiorthøy: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Gaarder, Helgesen og Berger: Likeså.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Th. Tharum med domsmenn Ivar Moe og Lorents Mørkved):

Disse saker gjelder spørsmålet om eiendomsretten til endel av Aunfossen i Namsen, Harran, mellom Moen i syd og Falmår i nord på elvens høyre side, en strekning på vel 6 km.

Den såkalte Aunfossen består av 3 fosser, nemlig den egentlige Aunfoss, Brattfossen og Breifossen, og partenes eiendommer grenser mot elven.

Aune-gårdene er utskilt fra g.no. 48 og besto opprinnelig av:

B.no. 1, eier Atlif Aune (ikke part i saken) av skyld 182 øre

» 2, eier Johs. A. Aune, sønn av parten Jan Aune » » 143 »

» 3, eier A/S Van Severen & Co. Ltd » » 314 »

Samlet skyld verdi 639 øre

Gudmund Mælen eier Bottenmoen g.no. 48, b.no. 5, den er utskilt fra b.no. 1 og har en skyld av 22 øre.

Side:1247

Så vel Aunfossen som Brattfossen ligger utenfor b.no. 5, og Breifossen ligger utenfor b.no. 2.

I 1956/57 holdt Nord-Trøndelag fylke ekspropriasjonsskjønn over Aunfossen, og herunder ble erstatningen for vannrettighetene fastsatt pr. fallm. Underskjønnet fastsatte fallmeterprisen til kr. 13 500, og dette ble godtatt av oppsitterne. A/S Van Severen forlangte imidlertid overskjønn til vurdering av sine rettigheter, og overskjønnet fastsatte fallmeterprisen til kr. 15 000.

Den samlede ekspropriasjonserstatning utgjør ca. kr. 400 000.

Fallrettighetene er utskilt i følgende selvstendige bruk:

G.no. 48 b.no. 10: eier Van Severen, utskilt fra g.no. 48, b.no. 1 0,68 fallm.

G.no. 48 b.no. 19: Aunfoss kraftverk IV, eier Jan Aune, utskilt fra g.no. 48, b.no. 2 9,07 »

G.no. 48 b.no. 18: Aunfoss Kraftverk III, eier Van Severen, utskilt fra g.no. 48, b.no. 3 0,99 »

G.no. 48 b.no. 20: Aunfoss Kraftverk V, eier Gudmund Mælen, utskilt fra g.no. 48, b.no. 5 14,27 »

Samlet fallhøyde 25,01 fallm.

Fylkets ekspropriasjon av Aunfossen er den direkte foranledning til anlegget av nærværende prosesser, idet det er oppstått tvist mellom partene om hvem som eier de enkelte fallrettigheter og i forbindelse hermed fordelingen av ekspropriasjonserstatningene. Van Severen hevder nemlig at det opprinnelig har vært et jordfellesskap mellom alle Aune-gårdene. Dette jordfellesskap er utskiftet, men denne utskiftning omfattet ikke fallrettighetene. De ligger derfor fremdeles i fellesskap, og følgelig må ekspropriasjonserstatningen bli å fordele etter skylden.

Gudmund Mælen og Jan Aune, som eier den største del av fallhøyden, hevder derimot at fallrettighetene er utskiftet, og at de derfor har krav på en så stor del av ekspropriasjonserstatningen som svarer til den utmålte fallhøyde utenfor deres eiendommer.

Av eiendommen Aunes historie hitsettes følgende:

Gården Aune var opprinnelig kirkegods og tilhørte Gladshaug kirke. I 1771 ble driften av gården delt mellom 2 leilendinger, som drev hver sin part av gården, Østre og Vestre Aune.

Den samlede eiendom ble senere kjøpt av sorenskriver Wangensten og sogneprest Wessel Berg, og i 1855 solgte disse «vår eiende gårdpart Øvne», dvs. Vestre Aune til Ingebrigt Olsen og Iver Olsen for 350 spd. Disse ble da de første odelsbønder på Aune.

Selgerne beholdt Østre Aune, og videre forbeholdt de seg «hugstret i gaardpartens skov i 30 aar fra 1. januar 1853... hvilken ret ansettes til 50 spd.» Denne hugstrett ble i 1865 overtatt av candidat Gulbranson og banksjef Stabel.

I 1866 ble det holdt utskiftning over Aune etter begjæring av ovennevnte candidat Gulbranson. Retten skal komme nærmere tilbake til denne utskiftning nedenfor. Her skal bare nevnes at etter utskiftningen fikk Vestre og Østre Aune hver en strandlinje mot Namsen på ca. 3 km.

I 1879 ble Vestre Aune delt i 2 bruk, som fra 1891 har fått b.no. 1 og 2. Østre Aune fikk b.no. 3. B.no. 1 fikk en skyld av 56/100 av den hele eiendom og b.no. 2 44/100. Østre Aune ble overtatt av Van Severen i 1902.

Side:1248

I 1891 bortbygslet Ingebrigt Olsen, som eiet b.no. 1, plassen Bottenmoen til Elias M. Mørkved.

I 1892 solgte Ingebrigt Olsen b.no. I til sin sønn Johannes Ingebrigtsen Aune, som i 1901 delte eiendommen i to. Selv beholdt Johannes Ingebrigtsen Aune plassen Bottenmoen, som fikk b.no. 5, og resten ble solgt til den ovenfor nevnte Elias M. Mørkved.

Senere har Van Severen overtatt b.no. 1 i 1906, og i 1913 kjøpte Gudmund Mælen Bottenmoen b.no. 5 for kr. 1500.

I 1917 solgte Van Severen b.no. 1 til Atlif Aune, men forbeholdt seg i kjøpekontrakten «de eiendommen tilknyttede vannrettigheter». Dette salg foranlediget at Elias M. Mørkved gikk til odelssøksmål mot Van Severen. Saken gikk i sønnen Mathias Mørkveds navn, og saken endte med forlik den 26. oktober 1920. I forliket ble bestemt bl.a. følgende: «A/S Van Severen & Co. Ltd. forplikter seg til å avstå til Elias M. Mørkved Aune, ovennevnte eiendom Aune g.no. 48 b.no. 1 med unntagelse av den eiendommen mulig tilliggende andel i Aunfossen og de eiendommen forøvrig mulig tilliggende vannrettigheter i Namsen. Hva A/S Van Severen & Co. således beholder av eiendommen blir snarest mulig ved fornøden skylddelingsforretning å utskille fra b.no. 1.»

Under den etterfølgende skylddelingsforretning møtte Ivar G. Mælen, far av Gudmund Mælen, og påsto at han eiet så stor del av Aunfossen som lengden av hans strandlinje, eventuelt at han var medeier i forhold til hans eiendoms skyld. Som følge herav anla Van Severen sak mot Ivar Mælen, og stevning ble uttatt 10. juli 1923. Ivar Mælen fikk fri sakførsel.

Den 28. februar 1928 ble avsagt dom i saken med sådan domsslutning:

«Innstevnte Ivar G. Mælen blir som eier av g.no. 48 b.no. 5 Bottenmoen i Harran å anse som medeier i den under saken omhandlede Aunfoss, men dog ikke som ene-eier av fossen eller noen del av denne.»

Under krigsbrannen i Namsos i 1940, brente både Van Severens og sorenskriverkontorets samt sakførerens arkiver, og alle sakens dokumenter er på denne måte bortkommet. Det har heller ikke lyktes å skaffe selve domsutskriften, og det er således bare selve domskonklusjonen man har å falle tilbake på. Det er imidlertid på det rene at dommen ikke er appellert.

Ved skjøte 3. juli 1931 overdro så Atlif Aune de ved salget av b.no. 1 tilbakeholdte vannrettigheter til Van Severen. Ved skylddelingsforretningen fikk disse rettigheter b.no. 10. - - -

Retten bemerker:

Etter de foreliggende opplysninger må retten gå ut fra, at rent prinsipielt står Gudmund Mælen og Jan Aunes sak på like linje, når altså bortsees fra dommen 1928. Så vidt forståes var også partene enige herom under hovedforhandlingen. Dommen av 1928 stiller imidlertid Gudmund Mælens sak i en særstilling, og retten velger derfor å behandle saken mot Jan Aune først.

Retten vil da først og fremst presisere, at Jan Aune ikke var part i saken i 1928, og dommen mellom Van Severen og Gudmund Mælen kan derfor under ingen omstendighet være rettslig bindende for ham (Jan Aune). Heller ikke kan retten finne at dommen kan tillegges noen bevisverdi mot ham.

Retten er enig i at det på g.no. 48 Aune har vært et gammelt

Side:1249

jordfellesskap. Spørsmålet blir derfor i første rekke: i hvilken utstrekning ble dette jordfellesskap opphevet ved utskiftningen 1866?

I utskiftningsforretningen nevnes ikke vannrettighetene i Namsen, og dette forhold kan selvfølgelig indisere at meningen var at vannrettighetene fremdeles skulle ligge i fellesskap. Ved å sammenholde de foreliggende opplysninger er retten imidlertid kommet til det resultat, at utskiftningen var fullstendig, og at den således også omfattet vannrettighetene i Namsen.

Retten finner det for så vidt bevist at i tiden omkring 1866 hadde Aunfossen ingen særlig verdi for oppsitterne på Aune. Med de midler de den gang hadde til disposisjon kunne de ikke temme fossekreftene til teknisk anvendelse i form av sagbruk, møllebruk o. 1., og forsøk herpå ble da heller ikke gjort. Det henvises i denne forbindelse til en fremlagt herredsbeskrivelse for Harran i anledning av den nye matrikkel i 1863. Mens det for nabogården Falmår opplyses, at «vandfald haves», er spørsmålet herom benektet for Aunes vedkommende, dvs. Aune hadde ikke noe vannfall som man den gang kunne benytte. Aunfossene var med andre ord den gang ingen særlig «herlighet» og det var da heller ikke naturlig å holde den utenom utskiftningen til felles bruk i fremtiden. Retten viser i denne forbindelse til høyesterettsdom i Rt-1958-773, som for øvrig også Van Severen har henvist til under hovedforhandlingen. Her presiserer Høyesterett at når en rettighet ikke er nevnt i utskiftningsforretningen, da er det ved spørsmålet om vedkommende rettighet var medtatt i utskiftningen «et vesentlig punkt i saken» om denne rettighet på utskiftningstiden utpekte seg som en «herlighet» eller ikke. Bare i første tilfelle er det naturlig å betrakte rettigheten som holdt utenfor skiftet. Hvis rettigheten derimot ikke representerte noen særlig verdi på utskiftningstiden, vil den automatisk omfattes av skiftet.

Det er riktig som Van Severen sier, at utskiftningen var begjært av candidat Gulbranson, og at den ifølge intimasjonen alene gjaldt «bemeldte gaards saavel indmark som udmark med skov». Men så vidt retten kan forstå måtte også candidat Gulbranson ha interesse av at utskiftningen ble så effektiv som mulig, han hadde iallfall ingen interesse i at det ble gjort noen unntagelse for vannrettighetene i Aunfossene.

Ser man nærmere på selve utskiftningsutskriften vil denne forståelse av forretningen bli ytterligere bekreftet. To små øyer i elven ble delt; og Østre og Vestre Aune fikk hver en elvestrekning på ca. 3 km. Noe fellesfiske har aldri foregått i elven utenfor partenes eiendommer, og det kan da ikke pekes på noen rimelig begrunnelse for at partene skulle ønske å etablere et fellesskap, all den stund det ikke tjente noen felles interesser. Tvert imot: skogen «Heimfjellet» ble tildelt Vestre Aune, og utenfor skogen ligger alle 3 fossene. Det eneste rimelige må derfor være, at denne deling også omfattet vannet.

Til slutt heter det i utskiftningsforretningen: «Jagt og fiskerie forbliver uberørt af nuværende udskiftning, ligesaa beholde Ingebrigt og Iver Olsen deres kvernbrug ved Kværnvandet med den hidtil benyttede vei til samme samt fri sætervei.» Retten finner det bevist at det fisket som her nevnes ikke hadde noen tilknytning til Namsen, men det siktes til fisket i noen fjellvann, nemlig Skarlandsvatnet og 2 Kverntjern. Samtlige disse vann ble liggende innenfor Østre Aunes grenser, og derfor

Side:1250

måtte det tas uttrykkelig forbehold om disse rettigheter for den andre eiendommen. Dette bekrefter også at utskiftningen for øvrig var total.

Endelig vil retten også peke på at b.no. 4 Ljomoen ble utskilt fra b.no. 1 i 1896. Eiendommen grenser ikke til Namsen. Hvis vannrettighetene ikke var blitt delt i 1866, ville Ljomoens eier i dag hatt krav på sin andel av ekspropriasjonserstatningen. Han har dog ikke meldt seg som part under ekspropriasjonsskjønnet, og dette bekrefter at også han anser vannrettighetene utskiftet.

I henhold hertil blir det rettens resultat at i forholdet Van Severen Jan Aune ble også vannretten i Aunfossen utskiftet. Jan Aune har derfor krav på hele ekspropriasjonserstatningen for den fallhøyde som tilligger hans eiendom. Fallhøyden er - som nevnt - 9,07 fallmeter, og det er ubenektet anført at hans del av den samlede erstatning under denne forutsetning blir kr. 152 381.

Det resultat som retten her er kommet til støttes også ved en rekke høyesterettsdommer. Allerede ved dom i Rt-1873-433 fastslo Høyesterett i et beslektet tilfelle - spørsmålet gjaldt om en skogteig var helt eller delvis utskiftet - at det er «en sterk presumption for, at den egentlige proprietet over skovteigen tilkommer den, for hvem den er afmerket, saa at beviset for at forholdet er anderledes, maa paaligge den, der paastaar saadant.» Det er riktig som anført i prosedyren at denne dom har vært sterkt angrepet i den juridiske litteratur, og at Høyesterett kom til et stikk motsatt resultat ved dom i Rt-1893-782. Man må imidlertid være oppmerksom på at Høyesterett i den siste dom - som så ofte i disse saker - tok særlige konkrete hensyn, bl.a. til «hvorledes forholdet i tidens løb har været betragtet af vedkommende, og om hvilken brug der har været udøvet i udmarken». Disse forhold har derfor åpenbart spillet sterkt inn ved den tilsynelatende endring i rettens standpunkt.

Dette være imidlertid som det vil. Ved en senere dom i Rt-1907-721 går Høyesterett tilbake igjen til dommen av 1873. I dommen av 1907 gjaldt spørsmålet om lakseretten i en elv var medtatt under en utskiftning. Her uttaler førstvoterende, hvis votum ble dom: «Spørsmaalet hvorledes udskiftningens taushed m. h. t. fiskeriet i Sandelven skal fortolkes, hvilket er sagens hovedspørgsmaal, forekommer mig under de givne omstendigheder ikke synderlig tvilsom... Det er klart, at hvor en herlighed, medens de udskiftendes brug endnu lå i fællesskab, ikke har været kjendt eller benyttet, maa denne herlighed, naar der i udskiftningsforretningen intet er nevnt om den, følge den lod, til hvilken den fysisk er knyttet. Det samme maa imidlertid efter mit skjøn ogsaa gjelde, naar herligheden vel har været kjendt, men ikke benyttet, og ligeledes ogsaa, naar den vel har været benyttet, men ikke betragtet og derfor heller ikke benyttet som en sær herlighed.» Høyesteretts flertall fant, at det ikke hadde vært noe fiske på utskiftningstiden, og følgelig måtte fiskeretten - når den senere ble aktuell - tilligge alene de eiendommer som ved utskiftningen fikk lodder støtende til elven.

Overfører vi denne dom til vår sak er forholdet det, som tidligere påpekt, at fossen i Namsen utenfor Aune i 1866 var helt ubenyttet og så å si verdiløs. Derfor forelå intet motiv til å beholde selve vannrettigheten i fellesskap, og derfor må det også her være naturlig å følge Høyesteretts løsning i dommen av 1907.

Side:1251

Interessant er det også å merke seg, at Høyesteretts minoritet, som kom til et annet resultat, i realiteten bygger på det samme prinsipielle syn. Minoriteten fant nemlig, at det pågikk et fellesfiske på utskiftningstiden, og derfor mente minoriteten at fisket fremdeles lå i fellesskap. Minoriteten bygget altså på at her forelå en «herlighet» på utskiftningstiden, men som gjentatte ganger presisert: sådan var ikke tilfellet med vannrettighetene i vår sak.

Dommen av 1907 er senere uttrykkelig bekreftet av Høyesterett ved dom i Rt-1908-67 hvortil henvises. I denne forbindelse minner retten også om høyesterettsdom i Rt-1958-773, som tidligere er omtalt.

Endelig henvises også til høyesterettsdom i Rt-1954-425, som går i samme retning.

Etter rettens mening er det den foreliggende rettspraksis som er avgjørende for løsningen av de spørsmål nærværende saker reiser, og retten finner derfor ingen grunn til å gå nærmere inn på den teoretiske behandling som professor Robberstad har gjort seg til talsmann for i sin fremlagte betenkning med utgangspunkt i Kelser Justinians romerske rett. Heller ikke finner retten å kunne tillegge opplysningene fra utskiftningen på Elstad noen særlig vekt, da vi ikke kjenner de nærmere detaljer. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Otte Huitfeldt og Harald Diesen og sorenskriver Kristian Helme):

Lagmannsretten skal bemerke:

- - -

Noe sameie mellom jordbrukende bønder på Aune har ikke eksistert før i 1855, da Ingebrigt og Ivar Olsøn ved skjøte av 10. februar kjøpte av sorenskriver Vangensten og sogneprest Wessel Berg gårdparten «Øvne Matr. No. 133 LN o 297 af Skyld 1 Daler 2 Ort 3 Skil.» Gårdparten utgjorde en halvdel av den samlede gård Aune, og skylden for begge disse skal riktig være 1 Daler 1 Ort 3 Skilling. Den annen halvpart ble i begynnelsen av året 1865 kjøpt av candidat Carl August Gulbranson og banksjef Stabel.

På vegne av Gulbranson forlangte fullmektig S. By den 13. november samme år utskiftning over Aune. Begjæringen foreligger ikke for lagmannsretten, men ifølge utskiftningen skulle utskiftningsretten «foretage en Udskiftning af bemeldte Gaards saavel Indmark som Udmark med Skov.»

Beskrivelsen av utskiftningsfeltet begynner i syd ved grensen mot gårdene Moen og Moa ved Namsen elv, og går med hovedretning nordvest innover til Skarlandsfjellet. Der bøyer grensen i nordlig retning og går til toppen av Lillefjellet. Herfra går grensen mot nabogården Folmer først i sydvestlig retning etter elveløp, senere i nordøstlig retning etter Folmerelven inntil Namsen elv. Om grensens begynnelse heter det i utskiftningen: «Fra Ildalsbækkens Udløb i Namsenelv gaar Grændsen i omtrent N.V. Retning opefter nævnte Bæk...» Dens avslutning i nord er beskrevet slik: «... Her støder Gaarden Falmaar til, og gaar Grændsen mod denne østover til Skiftesbækkens Udspring på Lillefjeldet, følger derpaa denne nedover ligetil dens Udløb i Falmaarelven, som derpaa danner Grændsen til dens søndre Udløp - Lillesundskjæften i

Side:1252

Namsenelv. De i Udløbet beliggende smaa Holmer tilhøre de respektive Gaarde, saa som de hidtil ere benyttede.» De nevnte holmer ligger omtrent like overfor hverandre, og det er opplyst at holmen nærmest den nordlige bredd tilhører Folmer, og holmen ved den sydlige elvebredd gården Aune. Ute i Namsen like syd for Folmerelvens utløp ligger en holme. Den er ikke særskilt nevnt i utskiftningen, men det er opplyst at den tilhører Østre Aune.

Om delingen av innmarken uttales det i utskiftningsforretningen: «Derefter befaredes Indfjorden, men denne befandtes allerede tidligere at være udskiftet med Undtagelse af et Stykke Eng der tilhørte Gulbranson og var beliggende midt i Iver og Ingebrigts Jord, hvormed søgtes tilveiebragt et Mageskifte, som dog ikke bliver at udføre førend ved et senere Møde, da ikke begge parter vare tilstede.» I det senere møte, som ble holdt året etter, i 1867, er det protokollert: «Den 30. august søgtes Mageskifte paa Indjorden istandbragt. Det i Ingebrigt og Ivers Jord beliggende Engstykke, samt Halvdelen af to smaa Slaatøer i Namsen, tilhørende Cand. Gulbranson, udløstes paa den Maade: at der ved Namsbredden langs Gulbransons Jord afmaaltes 6 1/2 Maal for det meste dyrket Jord af Ingebrigts teig, hvilket Stykke afmærkedes med tre nedsatte Stene med Vidner...» Disse «Slaatøer» er øyer ute i Namsen, noe som også fremgår av delings- og skyldsetningsforretningen av 21. september 1901, hvorved eiendommen Bottenmoen ble fraskilt b.nr. 1. Det heter i denne forretning: «Desuden skal en i Namsen beliggende Holme, Lilleøen kaldet, følge denne Eiendom.» Dette er opplyst å være den største og sydligste av de 2 nevnte holmer.

Deretter delte utskiftningsretten gårdens «sæterfjeld» slik at den nordligste del tilfalt Ingebrigt og Iver Olsen, «hvorimod Strækningen søndenfor disse sidste Linier tilfalder Cand. Gulbranson.» Seterfjeldet ligger lengst borte fra Namsen og støter i øst mot «Hjemfjeldet». På Gulbransons del av seterfjeldet ligger Skarlansvannet. Om delingen av «Hjemfjeldet» uttaler forretningen: «Hjemfjeldet - fra søndre eller østre Skarlandsfjeld - deltes saaledes: Fra en Varde paa dette, nordenfor den ved Moens Grændse beskrevne paa den mellemste Høide paa Fjeldet, gaar Linien ret over Flyengdalen til det søndre Hjørne af det øvre Kværnvand, Linien betegnet med Kors i to Træer, derfra i omtrent lige Linie i sydøstlig Retning ned til Aunes Hjemmark, hvor en Sten nedsattes og i hvilken Linie ligeledes to Træer mærkedes med x. Strækningen nord- og østenfor disse tvende Linier tilhører Cand. Gulbranson og vestenfor Ingebrigt og Iver Olsen.»

Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at så vel innmarken som utmarken er blitt delt mellom partene til eiendom. Innmarken fant utskiftningsretten i hovedsaken å være utskiftet tidligere. Her ble det bare en mindre justering av den mellom partene tidligere opptrukne delelinje.

Ved utskiftningen fikk Gulbransons del av Aune - Østre Aune - innmark og «Hjemfjeld» mot Namsen på en strekning av omtrent 3 km fra Lillesundkjeften og sydover, mens Ingebrigt og Ivers del - Vestre Aune - fikk innmark og «Hjemfjeld» mot Namsen nedenfor på en omtrent like lang strekning.

Til slutt i utskiftningen er bestemt følgende: «Jagt og Fiskerie

Side:1253

forbliver uberørt af nærværende Udskiftning, ligesaa beholde Ingebrigt og Iver Olsen deres Kværnbrug ved Kværnvandet med den hidtil benyttede Vei til samme samt fri Sætervei.»

Det er opplyst at begge gårder før utskiftningen drev fiske i Skarlandsvannet og Kværnvannene. Om fisket i Namsen før utskiftningen foreligger bare sparsomme opplysninger. Opplysningene fra senere tid går ut på at fiske med garn har hver eier bare drevet utenfor sin strand. Laksefiske har ikke forekommet, idet laksen selv før utbyggingen av elven ikke kom ovenfor Fiskumfossen.

Lagmannsretten må gå ut fra at på tiden for utskiftningen regnet man ikke med noen utnyttelse av vannkraften i Namsen for Aunegårdene. Kvern hadde de så langt borte som ved Kvernvannene, et par kilometers vei fra husene.

Lagmannsretten finner etter dette at utskiftningen er slik å forstå at delingen ikke bare omfattet selve innjorden og utmarken, men også disses naturlige fortsettelse i elvebunden helt ut mot grensen til nabo på den annen side av Namsen elv. Allerede av den grunn at utskiftningen omfattet holmer ute i selve elveleiet, kan grensebeskrivelsen ikke tas på ordet når den angir at grensen går «Fra Ildalsbækkens Udløb i Namsenelv», og «fra Namsenelv efter Ildalsbækken.» På den annen side synes beskrivelsen av grensens endepunkt, «Lillesundskjæften i Namsenelv» å tyde på at grensen er trukket ut i selve elven. Lagmannsretten legger imidlertid ingen avgjørende vekt på de ord som her er brukt. De antas iallfall ikke til hinder for å forstå utskiftningen slik at det i elven er skiftet like til nabo på den annen side. Det er intet som tyder på at elveleiet og vannrettigheter i Namsen er holdt utenfor delingen.

Heller ikke delings- og skyldsetningsforretningene av 1879 og av 21. september 1901 bærer noe bud om, at man har oppfattet utskiftningen som bare gående til bredden av Namsen elv. Grensebeskrivelsene i disse: «Til Namsen», «Fra en mærket Furru paa Fosmyren (i Nærheden af Namsen)», «Fra en nedsat sten ved Namsen elv», og «Til dens udløb i Namsen», berettiger etter lagmannsrettens mening ikke til den slutning at selve elven og elveleiet ligger utenfor hva som var omfattet av delingen ved disse anledninger.

Noen entydig oppfatning hos oppsitterne om at elven og vannrettighetene skulle ligge i fellesskap finner man ikke at det har vært. Hva spesielt angår brevene fra den ankende parts far, Johannes A. Aune, gir hans omtale av sine rettigheter over fossen ikke anledning til noen slutning om at han bare anså seg som medeier for en ideell anpart. - - -

Lagdommer Diesen kommer til samme resultat som de øvrige dommere, men bemerker særskilt:

Det kan ikke ansees tvilsomt at det ved utskiftningsforretningen av 1866/67 fant sted en eiendomsdeling, ikke bare en deling av særlige bruksutøvelser. Konsekvensen av dette skulle synes å være at delingen omfatter alle de beføyelser over grunnen som ikke er spesielt unntatt. Ved bedømmelsen av utskiftningens omfang kan man imidlertid ikke innskrenke seg til en slik deduksjon ut fra et klassisk eiendomsbegrep. Spørsmålet må vurderes i lys av de økonomiske forutsetninger og den rettslige tenkemåte som var rådende i tidens bygdesamfunn, og det er da prinsipielt intet til hinder for at en enkelt bruksutøvelse har fremstillet

Side:1254

seg som et så spesielt rettsgode, at det ikke var naturlig å la den inngå i delingen, uten at det av den grunn var nødvendig å si dette særskilt.

Fra Van Severens side er det pekt på forskjellige omstendigheter som kan tyde på at dette var en gjengs oppfatning når det gjelder vassdragsretten i Namsen. Jeg peker på at ekspropriasjonserstatningen for Fiskumfossen ble delt mellom de 4 Elstadgårder til tross for at bare den ene støtte til elven, og særlig til herredsrettsdommen av 1928 i saken mellom Van Severen og Ivar G. Mælen som eier av b.nr. 5 Bottenmoen. Denne dom kan vanskelig tenkes å bygge på annet grunnlag enn at elveretten ikke var delt, og da den - i samsvar med reglene for åstedssaker i den gamle prosess - er avsagt under medvirken av 4 domsmenn fra distriktet, har dommen atskillig bevisverdi. Riktignok antar jeg at de nevnte omstendigheter ikke kan oppveie de momenter som taler for at elveretten var med i delingen, men jeg finner saken temmelig tvilsom og stemmer derfor for at saksomkostninger oppheves. - - -