LE-1985-598

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1987-05-04
Publisert:	LE-1985-00598
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom av 4. mai 1987 i ankesak nr. 598/85 hl.nr. 944/85.
Parter:	Ankende part: Thorvald Prebensen (Prosessfullmektig: Advokat Thorvald Prebensen). Motpart: 1. Ebbe Evensen 2. Lage Sverdrup-Thygeson (Prosessfullmektig: 1. Advokat Rein Carlsen 2. Advokat Lage Sverdrup-Thygeson).
Forfatter:	Lagdommer H. Byrkjeland, formann. Lagdommer Ola Melheim. Ekstraordinær lagdommer Haakon Faanes
Lovhenvisninger:	Kjøpsloven (1907) §42, Eiendomsmeglingsloven (1938) §12, Avtaleloven (1918) §36, §28, §32, §38, Eierseksjonsloven (1983) §6, Tvistemålsloven (1915) §180, §174, §172, §176, §179

Saken gjelder diverse spørsmål i forbindelse med hevning av kjøpekontrakt vedrørende Observatoriegt. 14 i Oslo.

Eiendommen ble kunngjort til salgs av advokat Lage SverdrupThygesons eiendomsavdeling den 17. desember 1983. Thorvald Prebensen, som var interessert i nye kontorer til sin advokatvirksomhet, besiktiget eiendommen og ble samtidig gjort kjent med en takst som var avholdt i november måned 1983, pålydende kr. 3900000,-. Av taksten fremgår det bl.a. at eiendommen var oppdelt i fem seksjoner, hvor seksjon nr. 1 var underetasjen og seksjon nr. 5 loftet. Gårdeieren, Ebbe Evensen, tilbød Prebensen hele eiendommen for kr. 3500000,-. Prebensen aksepterte tilbudet. Prebensen satte opp en skriftlig bekreftelse av avtalen, som han og Evensen undertegnet samme dag (17. desember 1983). Eiendomsmegleren, advokat Lage Sverdrup-Thygeson, var da kommet til stede. Han gjorde følgende tilføyelse til avtalen: "Tilbudet er akseptert og bindende avtale er kommet i stand mellom partene". Partene skrev deretter under på ny.

Den 19. desember 1983 møttes partene hos advokat SverdrupThygeson for å underskrive en mer fullstendig kjøpekontrakt. Prebensen ble da gjort kjent med at det av formelle grunner var nødvendig å sette opp to kontrakter; en for seksjon nr. 1-4 og en for seksjon nr. 5. Dette skyldtes at Evensens fraskilte hustru, Else Margrethe Tostrup, satt med hjemmelen til seksjon nr. 5. De to kontraktene inneholdt en nærmere spesifikasjon av vilkårene, bl.a. om betalingsfristene. For seksjon nr. 1-4 betalte Prebensen kr. 100000,- ved kontraktens underskrift. Det resterende beløp skulle betales med kr. 1400000,- den 28. desember 1983 og kr. 1900000,- den 1. februar 1984 da eiendommen skulle overleveres. Kjøpesummen for seksjon nr. 5, kr. 100000, skulle han betale ved overleveringen den 1. februar. Kontrakten ved rørende seksjon nr. 1-4 ble undertegnet av partene samme dag. Prebensen undertegnet samtidig kontrakten vedrørende seksjon nr. 5. Det var meningen at fru Tostrup skulle undertegne samme dag, men det er noe uklart om dette ble gjort da hun reiste på ferie like etterpå. Prebensen fikk kontrakten tilbake i undertegnet stand først den 30. desember 1983. Avdragsterminen kr. 1400000,- ble ikke betalt den 28. desember 1983, men den 10. januar 1984.

I brev av 1. februar 1984 hevet Prebensen kjøpet på grunn av påståtte mangler og brudd på kontraktsforutsetningene. Han krevet samtidig tilbakebetalt den del av kjøpesummen som da var innbetalt, kr. 1418125,-, innen 10. februar 1984. Evensen bestred i brev av 7. februar 1984 at det var noe grunnlag for hevning, og han opprettholdt sitt krav på restkjøpesummen med morarenter for forsinket betaling. Den 21. februar 1984 solgte Prebensen seksjon nr. 2-5 til Jørn Hennie for kr. 2300000,-. Kontrakten ble ikke gjort kjent for Evensen, men han samtykket i å utstede skjøter in blanco hva kjøpernes navn angikk, forutsatt at han fikk restkjøpesummen med renter i henhold til avtalen av 19. desember 1983. På dette tidspunkt var hans tilgodehavende beregnet til kr. 2200000,-. Prebensen foretok deretter 29. mars 1984 oppgjør gjennom Vestlandsbanken, som etter en nærmere spesifikasjon godskrev Evensen kr. 2081875,-. Med tillegg av det beløp som Prebensen hadde betalt den 10. januar 1984 kr. 1418125,-, hadde han da dekket hovedstolen etter kjøpekontraktene, kr. 3500000,-. Prebensen var imidlertid ikke villig til å betale morarenter, meglerprovisjon m.v. som ifølge Evensens beregninger utgjorde tilsammen kr. 112587,-. Som følge av dette, besluttet Evensen i brev av 11. april 1984 å heve kjøpet for så vidt angikk seksjon nr. 1 (underetasjen). Han uttalte i brevet at siden Prebensen allerede hadde videresolgt seksjon nr. 2-5, ville disse seksjoner ikke bli bestridt i oppgjøret. Prebensen bestred omgående i brev 11. april 1984 at Evensen hadde noen hevningsrett, men dette ble ikke akseptert av eiendomsmegleren, som gjennomførte oppgjøret med tilbakebetaling basert på kostpris for seksjon nr. 1 på kr. 1000000,-. I sluttoppgjøret ble det trukket for morarenter, dokumentavgift, strøm og meglerprovisjon, tilsammen kr. 112587,-. Differansen, kr. 887413,-, ble overført til Prebensens bankforbindelse.

Prebensen tok ut stevning den 23. mai 1984 mot Ebbe Evensen og Lage Sverdrup-Thygeson som han hevdet var solidarisk ansvarlige for kr. 350466,-, som var det beløp han mente å ha tapt på transaksjonen. Oslo byrett avsa dom i saken den 4. juli 1985 med slik domsslutning:

"1. Ebbe Evensen og Lage Sverdrup-Thygeson frifinnes.

2. Thorvald Prebensen betaler innen 2 -to- uker fra denne doms forkynnelse saksomkostninger til Ebbe Evensen med kr. 54 450,- -femtifiretusenfirehundreogfemti- og til Lage Sverdrup-Thygeson med kr. 32000 -trettitotusen-."

Det nærmere saksforhold fremgår av byrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Prebensen har i rett tid anket dommen til Eidsivating lagmannsrett. Han har lagt ned slik endelig påstand:

"1. Ebbe Evensen og Lage Sverdrup-Thygeson dømmes til in solidum å tilbakebetale Thorvald Prebensen kr. 350466,- med 15% rente p.a. fra 11. juni 1985 til betaling skjer.

2. Ebbe Evensen og Lage Sverdrup-Thygeson dømmes til å betale sakens omkostninger."

Prebensen har også reist et subsidiært krav dersom han ikke får medhold i sitt hevningskrav. Hvis lagmannsretten kommer til at Evensen ikke hadde anledning til å heve den 11. april 1984, gjør Prebensen gjeldende er erstatningskrav basert på en beregning som ble fremlagt under hovedforhandlingen, jfr. rettsboken 11 og dok.nr. 59. Han endret imidlertid ikke ovennevnte påstand da denne er formulert som et alminnelig erstatningskrav, jfr. anførslene nedenfor.

Ebbe Evensen og Lage Sverdrup-Thygeson har tatt til gjenmæle og for lagmannsretten lagt ned slik felles påstand:

"1. Byrettens dom opprettholdes i sin helhet.

2. Advokat Prebensen dømmes til å betale 15% rente av saksomkostningene fra 25. juli 1985 og til betaling skjer.

3. Advokat Prebensen dømmes til å betale fulle saksomkostninger for Lagmannsretten."

Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus den 10., 11. og 12. mars 1987. Partene avga forklaring. Det ble avhørt 7 vitner og foretatt åstedsbefaring. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Den ankende part, Thorvald Prebensen, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Det oppstod på et meget tidlig tidspunkt diverse uoverensstemmelser mellom partene fordi Evensen og Sverdrup-Thygeson ikke hadde gitt korrekte opplysninger i forbindelse med kontraktsinngåelsen den 17. og 19. desember 1983, og fordi de ved flere anledninger opptrådte i strid med god forretningsskikk under selve gjennomføringen av salget. I tillegg til de 14 punktene som fremgår av hevningsbrevet av 1. februar 1984, jfr. nedenfor, er det for lagmannsretten også gjort gjeldende at megleren har opptrådt erstatningsbetingende uaktsomt ved ikke å sørge for at det i tide ble stillet nødvendig pantesikkerhet for innbetalte deler av kjøpesummen, jfr. kjøpekontraktens §2 (kfr. nedenfor).

Ved vurderingen av hvilken betydning som må tillegges de femten hevningsgrunnene, er det fremhevet at man må se de anførte grunner som en helhet. Dette må lede til at det objektivt sett må sies å ha foreligget en vesentlig mangel ved eiendommen på hevningstidspunktet, jfr. kjøpsloven §42 som kommer analogisk til anvendelse. Videre er det viktig å se saken i det riktige tidsperspektiv. Spørsmålet er hvordan situasjonen fortonet seg for Prebensen på hevningstidspunktet ut fra de opplysninger han da satt inne med. Byretten har feilaktig lagt inn i sin vurdering en form for etterpåklokskap som ikke er i samsvar med læren om bristende forutsetninger. Særlig ille blir dette når det senere er godtgjort at flere av de uavklarte spørsmål uten problemer kunne ha vært bragt til Prebensens kunnskap før han hevet kontrakten, jfr. nærmere nedenfor.

Til de enkelte hevningsgrunner er det særlig fremhevet:

1. Det er var en kontraktsforutsetning at seksjon nr. 1 (underetasjen) uten videre kunne benyttes som forretningslokale, herunder til advokatkontor. Byretten har korrekt lagt til grunn at dette var en kausal synbar forutsetning for avtalen. Byretten har imidlertid ikke trukket de nødvendige konsekvenser av dette utgangspunkt. Den har uriktig lagt vekt på situasjonen slik den senere utviklet seg. Retten har bygget på omstendigheter som ikke forelå på hevningstidspunktet. På dette tidspunkt hadde Prebensen fått bekreftet at det ikke forelå noen formell beslutning om bruksendring vedrørende seksjon nr. 1. Den var i alle tilgjengelige dokumenter ført opp som en boligseksjon. Når det i kunngjøringen er opplyst at det i etasjen er et forretningslokale i tillegg til boligdelen, er det selgerens ansvar å følge opp med den nødvendige klarering med bygningsmyndighetene. Prebensen ville ikke ha reflektert på eiendommen hvis han hadde visst at det i utgangspunktet ikke var overensstemmelse mellom kunngjøringen og det formelle vedtak i bygningskontrollen. Når verken selgeren eller megleren foretok seg noe til tross for henvendelsene fra Prebensen, var det grunnlag for å heve kontrakten. Dette understrekes ytterligere når forsømmelsen sees i sammenheng med de øvrige innsigelsene. Det er derfor en feil når byretten har lagt avgjørende vekt på at det senere viste seg å være mulig å bruke etasjen til det ønskede formål uten formell bruksendring. Enda mer kritikkverdig er det at byretten har kritisert Prebensen for ikke selv å ha foretatt det nødvendige for en avklaring av spørsmålet. Det var langt større grunn til å kritisere selgeren og megleren på dette punkt. Det er her bl.a. vist til eiendomsmeglingsloven §12 som må anvendes analogisk i nærværende sak.

Byretten har videre tatt feil når den har lagt vekt på at Prebensen i den senere oppfølging av bruksendringsspørsmålet, bare fremmet søknad for så vidt angår seksjon nr. 2 (1. etasje). Grunnen til dette var at Evensen hadde bedt han la være å ta opp spørsmålet for seksjon nr. 1 (underetasjen) på grunn av den etablerte praksis i kommunen om ikke å gripe inn. Dessuten hadde han på dette tidspunkt - som negotiorum gestor på vegne av Evensen - allerede solgt seksjon nr. 2-5 videre til Jørn Hennie. Prebensen hadde imidlertid forkjøpsrett til seksjon nr. 2. Hvis han hadde fått bruksendringstillatelse til denne seksjonen, ville den kunne omsettes på ny til en høyere pris. Dette ville ha redusert Prebensens tap i forbindelse med hevningskravet av 1. februar 1984, og derved redusert hans erstatningskrav mot Evensen og Sverdrup-Thygeson.

2. Når det gjelder spørsmålet om forsikringen og verdien av denne, har både selgeren og megleren opptrådt i strid med god forretningsskikk og medvirket til at saken er blitt unødig komplisert. Prebensen ba allerede i desember måned 1983 om å få dokumentert at eiendommen var fullverdiforsikret. Forutsatt det var tegnet denne type forsikring, var selve forsikringsbeløpet som i henhold til kontrakten skulle være kr. 4000000,-, av mindre betydning. Hvis eiendommen først var fullverdiforsikret, ville selskapet være ansvarlig for den reelle verdi. I kjøpekontrakten vedrørende seksjon nr. 1-4 står det bare at bebyggelsen "er forsikret...." uten at det er angitt uttrykkelig at det er en fullverdiforsikring. Når Prebensen fant grunn til å få dette dokumentert, var det fordi han hadde fått en høyst uklar opplysning ved telefonisk henvendelse til selskapet, som opplyste at forsikringen gjaldt for bygg under oppførelse/reparasjon. Det hele ble ytterligere uklart da han under en senere telefonsamtale fikk det inntrykk at den opplysning han hadde fått muntlig av megleren, kunne referere seg til en annen eiendom. Til tross for flere henvendelser fra Prebensen opptrådte Sverdrup-Thygeson hele tiden meget avvisende med sikte på en avklaring. Han kunne på en meget enkel måte ha tilfredsstillet kjøperens ønske ved å be forsikringsselskapet om å sende en linje til skriftlig bekreftelse av forsikringen, eller ved at han selv (forutsatt at dette lå innenfor hans fullmakt som agent) bekreftet skriftlig det samme.

3. Det var en kontraktsforutsetning at etterisoleringstiltak i en størrelsesorden kr 500 000,- var utført. Det var ikke tilfelle, kun 65 % derav.

4. Det var en kontraktsforutsetning at det var elektrisk strøm fremført til bygget som var tilstrekkelig til oppvarming og lys m.v. for 4 etasjer. Det var ikke tilfelle. Stigeledninger dekker kun 50 % av behovet.

5. Det var en kontraktsforutsetning at kjøperen i tiden fra 19. desember 1983 til 1. februar 1984 skulle ha uhindret adgang til å fremby boligdelen for salg ved å få adgang til bygningen. Denne kontraktsforutsetning ble ikke oppfylt.

6. Det var en kontraktsforutsetning at selgeren skulle gi oppgave over seriøse reflektanter etter omvisningen 17. og 18. desember 1983. Det ble ikke gjort.

7. Det var en kontraktsforutsetning at de arbeider som selgeren utførte skjedde med den nødvendige godkjenning fra de berørte faginstanser. Det viste seg ikke å være tilfelle for elektroinstallasjoner og rørleggerarbeider, formodentlig heller ikke for de bygningsmessige arbeider.

8. Det var en kontraktsforutsetning at den tilbudte pris sto i rimelig forhold til eiendommens salgsverdi. Således er det hevdet at det forelå skriftlig tilbud og kjøp av eiendommen for et vesentlig høyere beløp enn 3500000,-. Skriftlig tilbud som skulle ha vært fremsatt 17. desember 1983 på kr 4000000,ble tilbudt fremlagt. Selgeren har likevel vegret seg for dette.

9. Det var en kontraktsforutsetning at installasjoner som skulle følge med i salget ikke senere ble fjernet. Det gjelder kjøkkenmaskiner i 3. etasje. Det gjelder dørhåndtak i underetasjen og i 1. etasje. 10. Det var en kontraktsforutsetning at vannledning oppover i etasjene var satt i god stand. Det viste seg ikke å være tilfelle. Opplegget må legges om.

11. Det var en kontraktsforutsetning at en del arbeider skulle fullføres innen 1. februar. Det gjelder lakkering av hovedtrapp, istandsettelse av rekkverk, utskifting av knust rute. Det viste seg ikke å være gjort. Forøvrig konstatertes at bryggerhuset fortsatt var fullt av møbler.

12. Det var en kontraktsforutsetning at selgeren skulle betale forsikringspremien frem til 1. februar 1984. Det viste seg ikke å være gjort.

13. Det var en kontraktsforutsetning at selgeren og selgerens megler i rimelig grad skulle samarbeide om overdragelsens gjennomføring. Det har ikke vært tilfelle.

14. Det var en kontraktsforutsetning at salget kunne skje uten hinder for 3.manns rett til å foreta salget. Gerhard Wohrm A/S' rett til å foreta salget sto fortsatt som en tinglyst heftelse på eiendommen.

15. Spørsmålet om manglende sikkerhetsstillelse for innbetalte deler av kjøpesummen, er en ny anførsel for lagmannsretten. Da Prebensen hadde betalt annen termin den 10. januar 1984 (jfr. nedenfor), ble han klar over at Sverdrup-Thygeson samme dag hadde overført det innbetalte beløp til Evensen uten at det forelå noen sikkerhet. Det fremgår klart av kjøpekontraktens §2 at selgeren skal utstede en pantobligasjon som sikkerhet for den til enhver tid utbetalte del av kjøpesummen. Megleren nektet konsekvent å svare på Prebensens forespørsel om det var stillet nødvendig sikkerhet. Det ble imidlertid dagbokført en pantobligasjon på kr. 1600000,- den 7. februar 1984. Prebensen ble allikevel ikke underrettet. Han ble først kjent med obligasjonen da han selv på et langt senere tidspunkt konstaterte at den var innført i grunnboken. Det må således under enhver omstendighet legges til grunn at det er høyst uklart når selgeren utstedte obligasjonen, og at han således må antas å ha overtrådt kjøpekontraktens §2. Slik fortonet seg situasjonen for Prebensen da han hevet kontrakten den 1. februar. Megleren har forsømt seg ved ikke å opplyse til Prebensen at han eventuelt hadde obligasjonen i hende før Prebensen hevet kontrakten. Selv om det i kjøpekontraktens §2 ikke direkte står at sikkerhetsobligasjonen skal tinglyses på eiendommen, må dette være den normale forutsetning. Det er også på det rene at obligasjonen da den omsider ble tinglyst, ikke fikk den prioritet som var forutsatt i kontrakten.

Dette forhold sammenholdt med de øvrige 14 punkter i hevningsbrevet, tilsier at Prebensen hadde "skjellig grunn" til å heve kjøpet. Det er her vist til Kruger: Kjøpsrett 181, Arnholm: Privatrett III 259 og Augdahl: Obligasjonsrett 190.

For det tap som Prebensen er påført ved de etterfølgende transaksjoner, må Evensen og Sverdrup-Thygeson være solidarisk ansvarlige. Sverdrup-Thygeson må dessuten ha et selvstendig ansvar for sine forsømmelser som megler. Dette tilsier at hans krav på meglerprovisjon bortfaller. Det totale krav for lagmannsretten er det samme som for byretten, kr. 350466,-, med den endring at morarente skal løpe fra 11. juni 1985 da oppstillingen ble foretatt. Beregningsgrunnlaget er det samme som for byretten, jfr. spesifikasjonen på 11 i byrettens dom. Det fremgår herav at Prebensen anser betalingen av annen termin den 11. januar 1984 for rettidig. Han har i den anledning anført at betalingstidspunktet for annen termin må forskyves fordi han først fikk tilbake kontrakten fra fru Tostrup i underskrevet stand den 30. desember 1983. I henhold til kontrakten av 19. desember 1983 vedrørende seksjon nr. 1-4 skulle Prebensen ha en 9 dagers frist for betaling av annen termin. Det var imidlertid en klar forutsetning at begge kontrakter forelå i undertegnet stand samtidig, d.v.s. den 19. desember. Da han ikke fikk kontrakten fra fru Tostrup som forutsatt, skapte dette problemer i forhold til banken som naturlig nok ville sikre seg at Prebensen hadde kontrakt på hele eiendommen før terminbeløpet ble utbetalt. Prebensen kan derfor ikke belastes morarente for perioden frem til 10. januar 1984 som i virkeligheten ligger innenfor 9 dagers fristen.

Subsidiært har den ankende part bestridt at Evensen hadde rett til å heve kontrakten den 11. april 1984, jfr. hans dokumenterte brev til advokat Carlsen av samme dag. Siden seksjon nr. 1 nå er solgt videre, må det foretas et etteroppgjør hvor det må legges til grunn en mer realistisk verdi vedrørende seksjon nr. 1, enn den som ble lagt til grunn av megleren (kr. 1000000,-). Prebensen har pekt på at seksjonen ved taksten i november 1983 ble verdsatt til kr. 1500000,-. Det er videre godtgjort at den nåværende leie av seksjonen er kr. 200000,- pr. år, hvilket indikerer en verdi på ca kr. 2000000,-. Endelig er det fremhevet at seksjonen tilkommer en fortrinnsrett til et garasjeanlegg i bakgården, noe som er meget verdifullt i et strøk som Observatoriegaten. Den ankende part har i den anledning dokumentert en oppstilling av 10. mars 1987 som viser hans tilgodehavende i to alternativer for det tilfelle at hans krav på hevning ikke blir tatt til følge. Til denne subsidiære anførsel har den ankende part påberopt seg avtaleloven §36. Bestemmelsen gir adgang til å revidere den opprinnelige avtale for så vidt angår verdigrunnlaget for tilbakeføringsbeløpet. Da man fastsatte verdien av seksjon nr. 1 ved avtaleinngåelsen, var det ut fra helt andre forutsetninger enn den hevningstvist som nå foreligger. Slik forholdene senere utviklet seg, jfr. blant annet opplysningen om leieinntektene, vil det være urimelig og i strid med god forretningsskikk om seksjonen skal tilbakeføres bare med den verdi som er oppført i kjøpekontrakten.

Ankemotparten, Ebbe Evensen, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Som fastslått av byretten, var det ikke noe rettslig grunnlag for å heve kjøpet den 1. februar 1984. Dette måtte i så fall ha berodd på en analogisk anvendelse av kjøpsloven §42, men det er ikke godtgjort at det forelå noen vesentlig mangel på dette tidspunktet. Den rettspraksis som foreligger, gjelder mer spesielle forhold hvor manglene referer seg til feilaktige arealoppgaver og grove fortielser av eiendommenes beskaffenhet. Det er vist til Kruger: Norsk kjøpsrett 176 og Rt-1935-961 og RG-1956-424.

Når det gjelder de enkelte punkter i hevningsbrevet, som omgående ble avvist av Evensen, er det fremhevet at punktene 2-14 ikke på noen måte kan være grunnlag for hevning, jfr. byrettens domsgrunner.

Når det gjelder spørsmålet om seksjon nr. 1 var en næringsseksjon eller kunne brukes til kontorer, er blant annet vist til at Prebensen i brev av 13. januar 1984, d.v.s. ca 14 dager før han hevet, ga uttrykk for at eiendommen var i ryddig og god forfatning. Dette må ses i sammenheng med at Prebensen fikk alle relevante opplysninger i forbindelse med kontraktsinngåelsen den 17. og 19. desember 1983. Det ble da opplyst at seksjon nr. 1 (underetasjen) i lengre tid hadde vært brukt som forretningslokale, men at det ikke formelt var søkt om bruksendring. Prebensen ble også gjort kjent med at han selv måtte bringe forholdet i orden, hvis han fant det nødvendig. Både Evensen og Sverdrup-Thygeson fikk da den klare forståelse at Prebensen ikke fant det nødvendig. Det er her referert til hans uttrykksmåte om at det var best å "ikke vekke den sovende bjørn....". Denne uttalelse passer også godt inn i Prebensens videre opptreden. Den 24. januar 1984 averterte han eiendommen til salgs med en næringsseksjon, eventuelt kombinert bolig og kontor. Annonsen må være slik å forstå at den refererer nettopp til seksjon nr. 1. Når Prebensen senere begrenset sin korrespondanse med bygningsmyndighetene til seksjon nr. 2 (1. etasje), var det med sikte på eventuelt å få frigitt to etasjer som næringsseksjoner. Han var da innforstått med at det ikke var nødvendig å søke for så vidt angår seksjon nr. 1. Hvis han imidlertid også kunne få godtatt bruksendring for seksjon nr. 2, ville verdien av gården som omsetningsobjekt stige betraktelig. Etter ankemotpartens mening forelå det således verken vesentlige mangler eller relevante bristende forutsetninger på hevningstidspunktet.

Dertil kommer at Prebensen fortsatte å disponere over eiendommen som en eier etter 1. februar 1984. Han fikk utlevert nøkler, engasjerte egne håndverkere og tok opp forhandlinger med Jørn Hennie allerede den 4. februar. Han rettet også forespørsel til

Evensens advokat om han ville medvirke til utstedelse av blanco-skjøter for videresalg av boligdelen. På forespørsel nektet imidlertid Prebensen å oppgi hvem som var medkontrahent, og han ga direkte gale opplysninger om kjøpesummen. Dette samsvarer dårlig med hans påstand om å ha opptrådt som gestor på vegne av Evensen, noe som benektes. Dertil kommer at Prebensen forbeholdt seg en forkjøpsrett til seksjon nr. 2, samtidig som han tok skritt til å utvikle et garasjeanlegg i bakgården. Heller ikke noe av dette ble gjort kjent for megleren eller Evensen. Uansett hvordan Prebensens hevningsrett sto den 1. februar 1984, må det derfor legges til grunn at han etter dette tidspunkt har avstått fra å gjennomføre hevningen, og på alle måter senere opptrådt som eier.

Da Prebensen hadde solgt seksjon nr. 2-5 til Jørn Hennie, unnlot han å gjøre opp for påløpte morarenter, meglerprovisjon m.v. Det fremgår av kjøpekontraktens §2 at selgeren ikke plikter å tinglyse skjøtet før fullt oppgjør er foretatt. Da oppgjøret av hovedstolen forelå den 29. mars 1984, manglet det således et vesentlig beløp på fullt oppgjør. Siden Prebensen på forespørsel erklærte at han ikke ville betale noe av det gjenstående, måtte selgeren ha anledning til å heve i analogi med kjøpsloven §28. Kjøpesummen var ikke fullt ut betalt, og det var heller ikke stillet noen sikkerhet for oppgjøret. Da skjøte ikke var utferdiget, kan salgsgjenstanden ikke sies å ha vært overlevert. Det var da grunnlag for hevning av den gjenværende del av kontrakten.

Når selgeren har anledning til å heve kjøpet, må det foretas oppgjør i henhold til den fordeling av den samlede kjøpesum som fremgår av kontraktens §1. Da Prebensen ikke har tilført seksjon nr. 1 andre verdier ved påkostninger og lignende, må oppgjør skje i henhold til den stipulerte kjøpesum, kr. 1000000,-. I den avregning som blir å forta, må både selger og megler kunne foreta motregning for sine tilgodehavender på tilsammen kr. 112587,-. Det er her vist til den begrunnelse som fremgår av byrettens dom.

Endelig har Evensen subsidiært gjort gjeldende at Prebensen ikke under noen omstendighet har lidt noe tap i forbindelse med transaksjonen. Det er her fremhevet at Prebensen i forbindelse med salget til Hennie forbeholdt seg en forkjøpsrett til seksjon nr. 2 for et bestemt beløp. Denne forkjøpsrett har Prebensen senere gitt avkall på mot en godtgjørelse på kr. 100000,-. Dertil kommer at han i forbindelse med salget til Hennie, forbeholdt seg at den innerste del av bakgården skulle seksjoneres og gå inn som en del av sameiebrøken for seksjon nr. 1. Denne del av eiendommen har Prebensen selv i sin subsidiære påstand for lagmannsretten verdsatt under to alternativer til henholdsvis kr. 100000,- og kr. 250000,-. Han har ved en tidligere anledning gitt uttrykk for at den såkalte trekanten må være verdt minst kr. 160000,-. Ut fra disse forutsetninger og beregninger som er i overensstemmelse med Prebensens egne anførsler, er det vanskelig å se at Prebensen ville bli påført noe tap om han selv hadde opptrådt i overensstemmelse med kontraktsforutsetningene.

Ankemotparten, Lage Sverdrup-Thygeson, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Som for byretten er det fremhevet at megleren aldri er ansvarlig for sine parters riktige kontraktsoppfyllelse. Dette følger av alminnelig meglerpraksis, og fremgår også av kjøpekontraktens §7. Det er derfor ikke noe grunnlag for å trekke megleren inn i hevningsoppgjøret mellom Prebensen og Evensen.

Til den ankende parts anførsel om meglerens medansvar fordi det ikke var bragt formelt i orden at seksjon nr. 1 kunne brukes som forretningseiendom, er det anført at disse forhold ble gjort kjent for Prebensen i forbindelse med kontraktsforhandlingene. Han ble gjort uttrykkelig oppmerksom på at det ikke forelå formell godkjennelse av den etablerte bruksendring. Hvis Prebensen fant grunn til å bringe ordningen formelt i orden, måtte han selv ta den opp med bygningsmyndighetene, jfr. Evensens anførsler.

Når det gjelder uoverensstemmelsen i forbindelse med forsikringsspørsmålet, skyldes denne helt og holdent den misforståelse som var foranlediget av Prebensens telefonsamtale med en funk sjonær i selskapet. Sverdrup-Thygeson ringte selv med selskapet og fikk bekreftet at det forelå en fullverdiforsikring på kr. 4000000,-. Når dette ennå ikke var kommet inn i EDB-systemet i selskapet, skyldes det at man i praksis ofte ventet med dette til det eventuelt var foretatt besiktigelse av eiendommen. Det var imidlertid helt på det rene, hvilket også ble bekreftet under vitneførselen for byretten og lagmannsretten, at selskapet i et eventuelt forsikringstilfelle ville stå ansvarlig med en fullverdiforsikring. Siden Sverdrup-Thygeson også var agent for forsikringsselskapet, burde Prebensen ha akseptert hans muntlige utsagn om forsikringsforholdene.

Når det endelig gjelder spørsmålet om pantesikkerhet for innbetalte deler av kjøpesummen, mener megleren å ha opptrådt i overensstemmelse med kontrakten. Han mottok en pantobligasjon på kr. 1600000,- fra Evensen før annen termin ble innbetalt. Det er imidlertid riktig at han ventet til begynnelsen av februar med å sende den inn til tinglysing. I henhold til kjøpekontrakten var det imidlertid ikke noe påbud om at obligasjonen skulle sendes inn til tinglysing, jfr. formuleringen "kan...". Dette er en helt bevisst og vanlig formulering i tilsvarende kontrakter. Den forutsetter at megleren kan skjønne over spørsmålet om det er nødvendig med tinglysing. Sverdrup-Thygeson vurderte Evensen som en meget sikker klient, og på bakgrunn av eiendommens verdi var det ikke noe påtrengende behov for å tinglyse obligasjonen. Det forelå derfor ikke noe aktuelt sikkerhetsproblem for Prebensen på det tidspunkt han hevet kontrakten.

Det kan etter dette ikke være noe grunnlag for å gjøre megleren ansvarlig for det tap som Prebensen måtte være påført som følge av at han selv ikke overholdt kontrakten. Under enhver omstendighet kan det ikke gjøres innsigelser mot hans krav på meglerprovisjon.

Lagmannsretten er under dissens kommet til et annet resultat enn byretten. Dens flertall, lagdommer Melheim og ekstraordinær lagdommer Faanes, skal bemerke:

Flertallet vil innledningsvis gi uttrykk for at da Prebensen fremsatte sitt tilbud av 17. desember 1983, kan det ikke være tvil om at han forutsatte å få kjøpekontrakt og skjøte på hele eiendommen direkte fra Evensen. Det ble ikke tatt noen reservasjoner under befaringen og Prebensens tilbudsbrev (stilet til Evensen) må leses ut fra denne forutsetning, jfr. uttrykket "...jeg kjøper Deres eiendom Observatoriegt. 14...". Den forsinkelse som oppsto fordi Prebensen først fikk kontrakten fra fru Tostrup den 30 desember 1983, må få følger for betalingsfristen. I henhold til kontrakten med Evensen fikk Prebensen 9 dagers frist (til 28. desember 1983) med å betale annen termin. Selv om dette isolert sett refererer seg til betaling for seksjon nr. 1-4, må kjøpet som foran nevnt sees som en helhet. Dertil kommer at det for banken som skulle låne Prebensen penger til kjøpet, må ha fortonet seg som vesentlig å få dokumentert at han hadde kjøpekontrakt på hele eiendommen, og ikke bare på 4 av 5 seksjoner. Den oppståtte forsinkelse må derfor betraktes som en relevant bristende forutsetning med den følge at den fastsatte 9 dagers frist for betaling av annen termin, forskyves med 9 virkedager fra 30. desember 1983, d.v.s. til 11. januar 1984. Det beløp som Prebensen hadde innbetalt pr. denne dato, tilsammen kr. 1418125,-, må derfor anses som delvis rettidig betaling. Etter kontrakten skulle han ha betalt kr. 1500000,-. Differansen, kr. 81875,-, må han derfor svare morarenter for fra nevnte dato, kfr. nedenfor. Noen ytterligere forskyvninger med hensyn til beregninger av morarentene slik det er hevdet av Prebensen, finner ikke rettens flertall at det er grunnlag for.

Det neste spørsmål lagmannsrettens flertall må ta standpunkt til, er om Prebensen hadde rett til å heve kontrakten den 1. februar 1984. Hans anførsler her går delvis på eierens og delvis på meglerens forhold.

I forhold til Ebbe Evensen legger flertallet til grunn at Prebensen fikk alle relevante data om eiendommen, bortsett fra opplysningen om at Evensen manglet hjemmel til loftseksjonen. Dette kan i seg selv ikke være noen hevningsgrunn, og mangelen må anses reparert ved Prebensens oppfølging av kontrakten. Heller ikke anførselen om bristende forutsetninger kan føre frem. Det vises til byrettens dom og ankemotpartens anførsler. Når lagmannsrettens flertall ikke finner grunn til å gå særlig utførlig inn på disse forhold, skyldes det den etterfølgende håndtering av saken fra Prebensens side. Slik flertallet ser det, ble Prebensens hevningskrav aldri gjennomført. Allerede før han fikk den skriftlige avvisning av kravet fra Evensens advokat, hadde han tatt kontakt med eiendomsmegler Hennie med sikte på å disponere over eiendommen ved videresalg. Lagmannsrettens flertall er derfor enig med ankemotpartene i at Evensen fortsatte å disponere over eiendommen som eier, og man kan for så vidt vise til deres anførsler, og flertallets bemerkninger nedenfor i forbindelse med spørsmålet om Evensens hevningsrett. Uansett hvordan man ser på Prebensens anførsler om mangler ved eiendommen og bristende forutsetninger, må det derfor legges til grunn at han ved sin etterfølgende opptreden er avskåret fra å påberope mulige hevningsgrunner før 1. februar 1984. Noe erstatningskrav mot Evensen på de anførte grunnlag, kan derfor ikke føre frem. Lagmannsrettens flertall legger videre til grunn at Prebensen ved sin etterfølgende opptreden må anses for å ha tatt eiendommen i sin besittelse allerede de første dagene etter 1. februar 1984. Dette forhold vil få avgjørende betydning for spørsmålet om selgerens hevningsrett og blir nærmere behandlet nedenfor.

I forhold til Lage Sverdrup-Thygeson må de samme betraktninger legges til grunn hva selve hevningsspørsmålet angår. Den del av erstatningskravet som refererer til dette (solidaransvar med Evensen), kan derfor ikke føre frem. Lagmannsrettens flertall har imidlertid forstått Prebensens anførsler derhen at han mener å ha et selvstendig erstatningskrav mot Sverdrup Thygeson på grunn av påståtte forsømmelser i egenskap av megler. Dette krav vil i så fall medføre at Sverdrup-Thygesons krav på provisjon reduseres eller bortfaller, jfr. Brækhus: Meglerens rettslige stilling (1946) 462.

Når det gjelder meglerens rolle i forbindelse med bruksendringsspørsmålet, kan flertallet ikke se at det foreligger noe klan derverdig forhold. Man finner ikke grunn til å ta standpunkt til spørsmålet om eiendomsmeglingsloven §12 kan anvendes analogisk i nærværende sak. Lagmannsrettens flertall legger til grunn at Prebensen fikk de opplysninger som fremgår av ankemotpartenes anførsler, og at det derfor ble en del av kjøpsavtalen at han selv skulle avklare spørsmålet, hvis han fant det nødvendig.

Hva angår spørsmålet om nødvendig sikkerhetsstillelse for innbetalte deler av kjøpesummen, legger man til grunn at det ikke ble gitt noe tilsagn fra meglerens side om at han skulle holde innbetalte terminbeløp tilbake inntil videre, kfr. Prebensens anførsler og den dokumenterte henvendelse til advokatens erstatningsfond. Meglerens forpliktelser etter kjøpekontraktens §2 refererer seg derfor til spørsmålet om selve utstedelsen av pantobligasjonen, vurderingen av prioriteten og spørsmålet om tinglysing. Lagmannsrettens flertall antar at megleren plikter å sørge for at selgeren utsteder en obligasjon som dekker den til enhver tid innbetalte del av kjøpesummen. Obligasjonen burde derfor ha vært utstedt og overlevert megleren allerede den 19. desember 1983 da Prebensen betalte første termin. Da han skulle betale annen termin allerede 28. desember, måtte det eneste praktiske være at en obligasjon til dekning av de to første terminene forelå ved kontraktens underskrift. Det er noe uklart for retten når obligasjonen på kr. 1600000,- ble utstedt. Obligasjonen ble dagbokført 7. februar 1984, men har så vidt vites ligget hos megleren noen tid før dette. Det synes imidlertid å ha vært på det rene at Prebensen først lenge etter at han hevet kjøpet, ble kjent med at en obligasjon var utstedt og senere sendt til tinglysing. Lagmannsrettens flertall vil her nøye seg med å bemerke at Prebensen burde fått klar beskjed om når obligasjonen var utstedt, og at den inntil videre ville bero hos megleren fordi han foreløpig ikke fant grunn til å tinglyse den, jfr. kjøpekontraktens §2. Da hendelsen ikke kan ses å ha påført Prebensen noe økonomisk tap som står i sammenheng med dette, kan kravet om erstatning ikke føre frem.

Når det gjelder spørsmålet om megleren har opptrådt uforsvarlig i forbindelse med tegning av forhøyet eiendomsforsikring, kan heller ikke dette føre frem. Lagmannsrettens flertall vil imid lertid ikke unnlate å bemerke at megleren uten store problemer kunne ha medvirket til å begrense omfanget av denne del av konflikten. Kontrakten forutsetter at det skal tegnes fullverdiforsikring for kr. 4000000, jfr. §6 annet ledd, sammenholdt med første ledd. Det var naturlig at Prebensen etter at han hadde fått en uklar opplysning fra forsikringsselskapet, ville kontrollere at forsikringen var i orden. Sverdrup-Thygeson må ha forstått at Prebensen var i villrede om forutsetningen om fullverdiforsikring var oppfylt. Selv om det kunne synes unødvendig, burde Sverdrup-Thygeson som megler og agent for forsikringsselskapet, ha medvirket til at dette spørsmål ble avklart på et meget tidlig tidspunkt. Han kunne ha foranlediget en skriftlig bekreftelse fra selskapet, slik Prebensen ba om, jfr. Brækhus 270 og 276. Man kan imidlertid ikke se at dette forhold har påført Prebensen noe økonomisk tap. På grunn av Prebensens protest mot det nedlagte krav om saksomkostninger, vil lagmannsretten komme tilbake til spørsmålet.

Det gjenstår da å ta standpunkt til om Evensen hadde adgang til å heve kjøpet i medhold av kjøpsloven §28. Lagmannsrettens flertall er enig med ankemotparten i at denne bestemmelse kommer analogisk til anvendelse i nærværende sak. Etter samme lovs §32 må kjøperen gi meddelelse om hevning straks i handelskjøp og ellers uten ugrunnet opphold, jfr. nedenfor.

Når kjøperen unnlater å betale ved forfall, er det antatt at selgeren kan se tiden noe an uten å miste sin rett til å kreve oppfyllelse. Han må imidlertid reagere innen rimelig tid, jfr. Gaarder: Forelesninger over kjøp, 80 og Rt-1923-149 (som riktignok angikk handelskjøp). Retten legger til grunn at Evensen ikke tapte sin rett til å opprettholde kjøpet i den tid som gikk mellom 11. januar (første misligholdsdato) og 29. mars 1984 da Prebensen betalte selve kjøpesummen. Forsinkelsen i denne periode må sies å være vesentlig. Det blir derfor ikke nødvendig å ta standpunkt til om de uoppgjorte deler av kjøpekontrakten (morarenter m.v.) er en del av "kjøpesummen" i relasjon til §28 slik ankemotparten har hevdet. Spørsmålet blir derfor om Evensen reagerte raskt nok etter at den forsinkede betaling forelå. En analogisk anvendelse av kjøpsloven §32 tilsier at det må reklameres uten ugrunnet opphold. Lagdommer Melheim antar at Evensens hevningskrav av 11. april må anses rettidig.

Dommer Faanes finner at hevningskravet er for sent fremsatt. Han vil i den anledning bemerke:

Advokat Carlsens hevningsbrev av 11. april 1984 må være kommet Prebensen ihende samme dag, idet Prebensen i brev av samme dag, 11. april, til advokat Carlsen bestrider Evensens hevningsrett. Ifølge Evensens brev av 29. mars 1984 hadde han denne dag fått melding om at restkjøpesummen var betalt. Begge disse dager medregnet har således hevningen kommet 14 dager etter hovedstolens betaling. Betalingsmisligholdet vedkommende rentene kan ikke antas å skyldes manglende betalingsevne hos Prebensen, men tvistigheter mellom partene, noe Evensen måtte være klar over helt siden misligholdet inntrådte, ihvertfall etter 1. februar 1984. Rentekravet sees uttrykkelig bestridt i Prebensens brev til advokat Carlsen av 7. mars 1984. Evensen har således hatt rikelig tid til å overveie hvilke forholdsregler han burde treffe, og når det heves 14 dager etter hovedstolens betaling, kan hevningen ikke ansees å være skjedd "uten ugrunnet opphold". Dommer Faanes finner støtte for sitt resultat i dom referert i Rt-1915-553, hvor mangelsreklamasjon utenfor handelskjøp 13 dager etter å være gjort kjent med kvalitetsmangelen ble ansett ikke å være skjedd uten ugrunnet opphold.

Etter det standpunkt som lagdommer Melheim er kommet til, blir det nødvendig å drøfte spørsmålet om selgerens hevningsrett er avskåret fordi eiendommen på hevningstidspunktet (11. april 1984) var "..overgivet til kjøperen..", d.v.s. kommet i Prebensens besittelse, jfr. §28 annet ledd. Hvis så var tilfellet, kan kjøperen bare heve dersom han har tatt forbehold eller eiendommen avvises av kjøperen.

Innledningsvis vil lagmannsrettens flertall bemerke at man ikke kan avgjøre hevningsspørsmålet bare med en henvisning til at partene var enige om at "...denne del av avtalen skulle gjøres om igjen..", kfr. byrettens dom 18. Ifølge Prebensen frem satte Evensen et forlikstilbud om tilbakeføring av seksjon nr. 1, men da mot å betale kr. 1250000,-, kfr. Prebensens dokumenterte brev av 11. april 1984 til advokat Carlsen. Prebensen var også villig til å akseptere tilbudet, men det ble aldri gjennomført, idet megleren i brev av 13. april 1984 sendte oppgjør med avregning etter kontraktens pålydende. Det er ikke mulig nå å avgjøre hva partene prøvde å bli enige om, men det kan neppe være riktig å trekke så vidtrekkende slutninger av forliksbestrebelsene som byretten gjør. Spørsmålet om Evensens hevningsrett må avgjøres alene etter en fortolkning av kjøpsloven §28.

Lagmannsrettens flertall vil først bemerke at det forhold at skjøtet for seksjon nr. 1 ennå ikke var utlevert Prebensen, er et moment som taler mot at eiendommen kan ansees for overlevert. I denne sammenheng må man imidlertid legge vekt på at det her dreier seg om salg av en hel eiendom, selv om den var oppdelt i fem seksjoner. Som foran nevnt hadde Prebensen på hevningstidspunktet selv solgt videre fire av de fem seksjonene. Evensen hadde på sin side underskrevet og overlevert Prebensen skjøtene for seksjon nr. 2-5 (in blanco hva kjøperens navn angår) før hevningen av seksjon nr. 1 fant sted. Det er imidlertid også andre hensyn som etter rettens flertall tilsier at det manglende skjøte for seksjon nr. 1, ikke kan være avgjørende ut fra mer reelle betraktninger vedrørende eiendommsrettens overgang, kfr. nedenfor. Man kan heller ikke se at tilbakeholdelsen av skjøtet kan betraktes som et "forbehold" som nevnt i samme paragraf. Bestemmelsen i kjøpekontrakten var neppe utferdiget med sikte på en hevningssituasjon, men for å ha en sikkerhet for innbetaling av kjøpesummen.

Avgjørende for hevningsspørsmålet blir derfor om Prebensen hadde så mange beføyelser på sin hånd etter 1. februar 1984 at han må sies å ha fått eiendommen i sin besittelse. Det kan her vises til ankemotpartens egne anførsler i forbindelse med spørsmålet om Prebensens hevningsrett. Evensen har hele tiden fremhevet at Prebensen fortsatte å disponere som eier etter dette tidspunkt. Lagmannsrettens flertall vil fremheve at Prebensen fikk nøkler etter 1. februar og oppholdt seg stadig på eiendommen. Han tok på et meget tidlig tidspunkt kontakt med eiendomsmegler Hennie med sikte på videresalg, og han undertegnet senere kjøpekontrakten for seksjon nr. 2-5 som selger. Prebensen hadde videre kontakt med håndverkere, og tok opp spørsmålet om en reseksjonering av eiendommen. Det er i det hele tatt meget vanskelig å peke på noen beføyelser som var tilbake på Evensens hånd da han hevet kjøpet. Prebensen må sies å ha hatt den eksklusive besittelse, jfr. Rt-1971-1049. Det vises for øvrig til Augdahl: Obligasjonsrett 197-198, Brækhus og Hærem: Norsk Tingsrett 488, Rt-1930-942 og RG-1930-707. Det bør også nevnes at hele kjøpesummen ble betalt den 29. mars 1984. Det som stod tilbake da Evensen hevet, var således et forholdsvis lite beløp sammenholdt med hovedstolen. Det er for øvrig meget tvilsomt om restkravene går inn under uttrykket "kjøbesummen" i §28. Kravene på provisjon (som for øvrig ikke angår Evensen), strømregning og dokumentavgift må falle utenfor. Morarentekravet må også antas å falle utenfor kjøpesummen i relasjon til §28, kfr. her bestemmelsen i §38 som er en regel av erstatningsrettslig art. Det vises for øvrig til Almen: Lagen om køp, §28, 438, note 94.

Endelig vil flertallet bemerke at det heller ikke kan legges til grunn at Prebensen hadde avvist eiendommen på hevningstidspunktet, kfr. §28 i.f. Selv om det var Prebensen som først fremsatte krav om hevning, kan man etter det standpunkt som lagmannsrettens flertall er kommet til, ikke trekke dette moment inn ved det etterfølgende spørsmål om Evensens hevningsrett. Som foran nevnt legger flertallet til grunn at Prebensen aldri gjennomførte sitt hevningskrav. Han opptrådte meget aktivt som eier, og var ikke på noen måte en negotiorum gestor for Evensen slik han har gjort gjeldende i sine anførsler. Fire av de fem seksjonene var som nevnt også skjøtet videre på dette tidspunkt.

Lagmannsrettens flertall er etter dette kommet til at Evensen ikke hadde rett til å heve kjøpet den 11. april 1984. Prebensen har derfor krav på erstatning for det han måtte ha tapt ved ikke selv å kunne disponere videre over eiendommen. Rettens flertall vil her presisere at man for den videre resonnering må holde fast ved at Prebensen hele tiden etter 1. februar 1984 fortsatte å disponere som eier. Dette er også ankemotpartens klare standpunkt. De erstatningsrettslige spørsmål må vurderes ut fra dette, og ikke etter den noe uklare anførsel fra den ankende part om at han på dette tidspunkt opptrådte som negotium gestor. Rettens flertall ser denne formulering mer som et forsøk på å dekke over det reelle forhold fordi Prebensen ville opprettholde sin prinsipale påstand om at han hadde hevningsrett den 1. februar 1984.

Ved den nærmere vurdering av erstatningsspørsmålet har retten relativt få opplysninger å bygge på.

Prebensen har i forbindelse med sitt subsidiære påstandsskrift anført at seksjon nr. 1 ble tilført en øket verdi etter 1. februar 1984. Rettens flertall finner ikke at det er grunnlag for å bygge på hans alternativ 2, som for øvrig munner ut i et samlet krav som overstiger den ramme som trekkes opp av den nedlagte påstand. Ifølge hans alternativ 1 er den tilførte verdi stipulert til kr. 100000,-. Dette er hovedsaklig bygget på Prebensens vurdering av verdien av den særordning med parkeringsplasser i bakgården som ble forbeholdt seksjon nr. 1 i kontrakten med Hennie av 21. februar 1984, jfr. pkt. 7 i kontrakten.

Av denne kontrakt fremgår det også at Prebensen hadde fått samtykke fra den nye eier av seksjon nr. 2-5 til å reseksjonere seksjon nr. 1. Hennie fikk adgang til å dele opp seksjon nr. 2 - 5, hvilket senere er gjort slik at eiendommen idag består av i alt 13 seksjoner. Ytterligere seksjonering av seksjon nr. 1 var planlagt av Prebensen, men var ikke gjennomført da Evensen hevet. Når det gjelder avtalen med Hennie om fortrinnsrett til garasjeplasser for seksjon nr. 1, er heller ikke dette fulgt opp av Evensen i forbindelse med hans videresalg av seksjonen. Det er imidlertid etter rettens flertall ikke avgjørende for saken. Hvis Prebensen kan sies å ha godtgjort at seksjon nr. 1 i hans eiertid ble tilført en øket verdi som han kunne ha utnyttet, må Evensen erstatte han dette.

Lagmannsrettens flertall finner under noen tvil at det er godtgjort at Prebensen hadde lagt forholdene til rette for videresalg av seksjon nr. 1 for mer enn kr. 1000000,-. Man legger da til grunn at seksjonen som er på ca 260 m2 og kunne brukes både som kontor og næringsseksjon, kunne reseksjoneres og selges i to eller tre enheter (hvilket er gjort med seksjon nr. 2-5) for et høyere beløp. Særlig må det antas å være tilfellet på grunn av den fortrinnsrett til garasjeanlegg i bakgården, som på hevningstidspunktet var avtalt med eieren av seksjon nr. 2-5, kfr. nedenfor. Seksjon nr. 1 ble riktignok etter det opplyste solgt videre av Evensen for kr. 750000,-. Lagmannsrettens flertall finner ikke å kunne tillegge dette avgjørende betydning for hva Prebensen kunne ha videresolgt seksjonen for. Seksjonen ble høsten 1983 taksert av en utenforstående takstmann til kr. 1500000,-. Det er da vanskelig å forstå hvorfor Evensen solgte den videre ca 3/4 år senere for det halve. For fullstendighetens skyld bør det her nevnes at kjøpesummen riktignok ble satt ned fra kr. 1500000,- til kr. 1000000,- da Prebensen kjøpte seksjonen. Dette skjedde imidlertid etter Prebensens ønske og uten ny taksering fordi han da tok sikte på selv å beholde seksjonen. De øvrige seksjoner ble samtidig oppskrevet for tilsammen kr. 500000,- innenfor totalkjøpesummen. Flertallet har videre lagt vekt på at seksjonen nå er bortleid umøblert for kr. 200000,- pr. år.

Hva spesielt angår spørsmålet om fortrinnsretten til garasjeplasser, er rettens flertall ikke i tvil om at en slik rett er meget verdifull i et strøk som Observatoriegaten. Man er imidlertid noe i tvil om prosjektet kunne gjennomføres reguleringsmessig og i forhold til tinglysningsmyndighetene. Det følger av eierseksjonsloven §6 at det tinglysingsmessig ikke ville være anledning til å skille ut åpne parkeringsplasser som en del av sameiebrøken for seksjon nr. 1. Det måtte i så fall skilles ut et garasjeanlegg som egen seksjon hvis retten skulle tinglyses, jfr. §6 i.f. Uansett hvordan saken ville stille seg etter eierseksjonsloven og tinglysingsloven, må man legge til grunn at Prebensen hadde skaffet seg en avtalerettslig fortrinnsrett til parkering i bakgården i forhold til de øvrige sameiere.

Lagmannsrettens flertall finner skjønnsmessig å burde fastsette den samlede verdiforøkning til kr. 50000,-.

I oppgjøret med Evensen finner flertallet at Prebensen må være ansvarlig for den omtvistede strømregning på kr. 2500,-.

Som det fremgår av premissene foran, blir Sverdrup-Thygeson å frifinne for erstatningskravet. Han tilkommer provisjon med kr. 42500,-. Beløpet tas inn i avregningen med Evensen slik Prebensen selv har gjort det i sitt subsidiære påstandsskrift.

Prebensens tilgodehavende hos Evensen blir etter dette:

Antatt verdi av seksjon nr. 1 kr. 1050000,- Fradrag for 16% rente av kr. 81875,- fra 11. januar til 31. januar 1984, 21 dager, kr. 764,17 16% rente av kr. 2081875,- fra 1. februar til 29. mars 1984, 57 dager, kr. 52741,83 Dokumentavgift kr. 4000,- Strømregning kr. 2500,-

Provisjon kr. 42500,- 102505,- Til gode kr. 947495,- Tilbakebetalt 13. april 1984 kr. 887413,- Netto tilgode kr. 60082,-

Angående saksomkostningsspørsmålet skal flertallet bemerke:

Anken har delvis ført frem i forhold til Evensen. Avgjørelsen har budt på en god del tvil. Saksomkostninger tilkjennes derfor ikke for noen instanser, jfr. tvistemålsloven §180 annet ledd, sammenholdt med §174 første ledd og §172 annet ledd.

I forhold til Sverdrup-Thygeson har anken vært forgjeves, og Prebensen må etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd erstatte partens omkostninger. Han har fremlagt omkostningsoppgave for lagmannsretten på kr. 21600,- i salær. Prebensen har prote stert mot at Sverdrup-Thygeson skal ha salær som advokat. Det er vist til at det meste av det som er fremført i lagmannsretten, kunne ha vært tatt hånd om av Evensens advokat, og at saken er vidløftiggjort. Videre er det fremhevet at Sverdrup-Thygeson for byretten har fått salær for arbeid i forbindelse med "Prebensens klage til Den Norske Advokatforening". Dette kan etter Prebensens mening ikke trekkes inn i saken. For det første har Prebensen ikke klaget til Advokatforeningen, men bare sendt en innberetning til foreningens erstatningsfond fordi Prebensen ville forhåndsvarsle om mulig erstatningsansvar. Dertil kommer at selv om Sverdrup-Thygeson skulle ha følt det som en klage, må han som medlem av foreningen, gi uttalelse til fondet for egen regning, og ikke trekke dette inn i den etterfølgende rettssaken. Prebensen har også gjort gjeldende at det arbeid som er utført overfor Handelsbanken, gjelder en annen sak som ikke har noen betydning for opplysning av nærværende sak.

Lagmannsretten vil bemerke at Sverdrup-Thygeson som part har valgt å prosedere sin egen sak. To parter i en sivil sak har ikke noen plikt til å la seg bistå av samme advokat, slik det i en viss utstrekning er i skjønnsprosessen. Etter tvistemålsloven §176, skal en part ha erstattet alle de omkostninger som han har hatt med "saken, forsaavidt de efter rettens skjøn var nødvendige for at faa saken betryggende utført...". Retten skal særskilt oppgi hva som tilkjennes for arbeid som parten eller prosessfullmektigen har hatt, jfr. tvistemålsloven §179.

Lagmannsretten antar at det med uttrykket "saken" her menes den aktuelle rettssaken. Arbeid med administrative klager eller andre rettssaker kan derfor bare trekkes inn i den utstrekning dette arbeid har kommet til nytte i rettssaken, jfr. Lov og Rett 1978 64, Rt-1961-761 og Rt-1963-251. Etter lagmannsrettens mening er det derfor ikke grunnlag for å godtgjøre Sverdrup-Thygesons arbeid i forbindelse med innberetningen til erstatningsfondet. Forholdet til Handelsbanken skal etter det opplyste opp som egen sak for Oslo byrett. Lagmannsretten kan ikke se at det er godtgjort at en del av dette arbeid er kommet nærværende sak til gode. Det salær som Sverdrup-Thygeson er tilkjent for byretten, må derfor reduseres med kr. 5000,- på dette punkt.

Når det gjelder Prebensens påstand om at saken er vidløftiggjort, kan dette ikke sees godtgjort for behandlingen i lagmannsretten. Som det fremgår av domsgrunnene foran, er lagmannsretten av den oppfatning at sakens omfang kunne vært noe mer begrenset om megleren hadde gitt Prebensen en meget kort, skriftlig bekreftelse umiddelbart etter kontraktsinngåelsen. Det vises her til det som er uttalt om sikringsobligasjonen og forsikringsspørsmålet. Da disse spørsmål ikke har fått noen betydning for det standpunkt lagmannsretten har tatt med hensyn til Prebensens rett til å heve, finner man etter omstendighetene ikke å burde gjøre noen begrensning på dette grunnlag i det tilkjente salær for byretten. Det bør i den forbindelse også nevnes at Prebensen selv i ikke liten grad har vidløftiggjort saken.

Tilbake står da spørsmålet om Sverdrup-Thygeson som part kan kreve full godtgjørelse som om han var engasjert som prosessfullmektig. For byretten var advokat Carlsen oppført som prosessfullmektig både for Evensen og Sverdrup-Thygeson. Etter det som fremgår av rettsboken, fikk imidlertid Sverdrup-Thygeson ordet under hovedforhandlingen til et kort prosesdyreinnlegg vedrørende provisjonskravets berettigelse. For lagmannsretten har adv. Carlsen formelt ikke opptrådt som prosessfullmektig for Sverdrup-Thygeson. Da spørsmålet om partenes solidaransvar henger nøye sammen, har han imidlertid i realiteten kommet inn på begges forhold i noen utstrekning. Det kan etter dette se ut som om det er gjort noe dobbeltarbeid p.g.a. Sverdrup-Thygesons arbeid som prosessfullmektig. Lagmannsretten finner imidlertid etter omstendighetene ikke å burde foreta noen reduksjon m.h.t. omfanget av det arbeid som ligger til grunn for salæroppgaven. Det siste spørsmålet blir da om dette kan omregnes etter satser som advokaten bruker, eller om det ligger noen begrensning i denne relasjon i det å være part. Det fremgår av tvistemålsloven §179 at også parten kan kreve godtgjørelse for sitt arbeid med saken i tillegg til prosessfullmektigens arbeid. Spørsmålet er mest aktuelt der hvor partene møter uten prosessfullmektig. Det er i forarbeidene forutsatt at det bare er i mer sjeldne tilfelle at det blir aktuelt å erstatte en parts arbeid og utgifter, jfr. Ot. prp. nr. 30 (1972-73) 13 og 14 annen spalte. Når vedkommende part som i nærværende sak er advokat, må han etter lagmannsrettens oppfatning få dekket etter vanlige satser det juridiske arbeid med saksforberedelsen og hovedforhandlingen (innledningsforedrag og prosedyre). Etter forarbeidene skulle det imidlertid være mer tvilsomt om man har krav på å få erstattet annet arbeid og tap i forbindelse med saken. Lagmannsretten antar etter en konkret vurdering at Sverdrup-Thygeson i nærværende sak bør få godtgjort sitt arbeid helt ut i henhold til arbeidsoppgaven for ankeinstansen.

Mindretallet, rettens formann lagdommer Byrkjeland stemmer for stadfestelse av byrettens dom.

Prebensens krav mot Evensen på kr. 350466,- er prinsipalt grunngitt med at han rettmessig hevet kjøpekontrakten 1. februar 1984 og dermed skal ha tilbakebetalt den innbetalte kjøpesum, jfr. hans beregning av kravet, inntatt i byrettens dom 11. Mindretallet finner som byretten og lagmannsrettens flertall at det påberopte grunnlag ikke ga Prebensen rett til hevning, hverken p.g.a. bristende forutsetninger, mangler ved eiendommen eller annet mislighold, og tiltrer i det vesentlige den begrunnelse som er gitt i byrettens dom 17-18. Det ytterlige grunnlag som er anført for lagmannsretten, jfr. pkt. 15 9 foran, bringer ikke hevningsspørsmålet i noen annen stilling, idet det heller ikke for så vidt er godtgjort at det fra selgerens eller meglerens side er forholdt i strid med kjøpekontraktens §2 siste ledd. Prebensens prinsipale erstatningsgrunnlag mot Evensen kan således ikke føre fram, og det er ikke grunn til å ta stilling til beregningen av kravet.

Prebensens subsidiære erstatningsgrunnlag, fremlagt under ankeforhandlingen, bygger på Evensens hevning av kjøpekontrakten for eiendommens seksjon nr. 1. Prebensens krav på dette grunnlag, kr. 221484,-, framtrer som en korreksjon av det oppgjør ankemotpartene har foretatt. Prebensen bestred i brev 11. april 1984 til Evensens advokat at Evensen hadde hevningsrett, men uten nærmere begrunnelse. Byretten bygget på at det var enighet mellom partene om at handelen vedrørende seksjon nr. 1 skulle gjøres om, d.v.s. at det skulle foretas oppgjør for så vidt angikk denne seksjon. Også mindretallet legger dette til grunn. Prebensen må antas å ha godtatt hevning og oppgjør for seksjon nr. 1 isolert, om han ikke ville få medhold i sitt eget krav om hevning og oppgjør for så vidt gjaldt hele eiendommen. Mindretallet finner det således ikke av betydning for saken å vurdere nærmere selgerens adgang til hevning av salg av fast eiendom. I anledning av flertallets votum bemerkes likevel at Evensens hevning 11. april 1984 skjedde bare noen dager etter at Prebensen, 6. april s.å., hadde gitt tilkjenne at han ikke ville betale sine restforpliktelser etter kjøpekontrakten, og hevningen var dermed rettidig. Videre bemerkes at Evensens hevningsrett vedrørende seksjon nr. 1, ikke kunne være avskåret på det grunnlag at han hadde gitt eiendommen fra seg og latt Prebesen få den eksklusive besittelse. Prebensen har forøvrig ikke gjort dette gjeldende, idet han i følge sin forklaring anså seg selv som gestor for Evensen. At Evensen lot Prebensen få adgang til eiendommen i forbindelse med planlegging av videresalg, håndverksarbeider m.v. betød ikke at Evensen ga fra seg besittelsen og rådigheten. Dette bekreftes også som at han ikke ga fra seg skjøte på denne seksjonen.

Prebensens innsigelse mot Evensens oppgjør for så vidt gjelder verdien av seksjon nr. 1 kan ikke føre fram. Som byretten antar mindretallet at verdien etter kjøpekontrakten kr. 1000000,-, er det Prebensen betalte for seksjonen, og det er dette beløp han kan kreve refundert - med fradrag for ankemotpartens motkrav. Det kan ikke ses at Prebensen i forbindelse med garasjeplassene i eiendommens bakgård har tilført noen verdiøkning som kan godskrives ham ved oppgjøret. Anførselen om at oppgjøret er urimelig og i strid med avtaleloven §36 og med god forretningsskikk finnes grunnløs. Heller ikke innsigelsene mot rentekravet på kr. 63587,- kan føre fram. Det er ikke godtgjort - og har formodningen mot seg - at det spilte noen rolle for Prebensens finansiering av kjøpet at han først 30. desember 1983 mottok underskrevet kjøpekontrakt på eiendommens loftsetasje - verdsatt til kr. 100000,-. Forsinkelsen kunne ikke ha betydning for hans forpliktelse etter kontrakten til å betale kr. 1400000,- den 28. desember 1983, og renteplikten p.g.a. forsinket betaling inntrådte denne dag. Heller ikke har han godtgjort at eiendommen først ble leveringsklar 7. mars i stedenfor 1. februar 1984 som kontrakten forutsatte. Strømutgifter på kr. 2500,- som Prebensen ifølge sin oppstilling ikke vil dekke, må han være ansvarlig for. Ingen av innsigelsene mot Evensens oppgjør kan således føre fram. Om det annet alternativ i Prebensens subsidiære refusjonsgrunnlag vises til flertallets votum, som tiltres.

Når det gjelder Prebensens krav mot advokat Sverdrup-Thygeson, som solidarisk ansvarlig for Evensens påståtte forpliktelser, og på grunnlag av påståtte forsømmelser som megler, er mindretallet i resultatet enig med flertallet. Mindretallet ser intet grunnlag for at meglerens forhold i saken skulle ha vært klanderverdig eller i strid med hans plikter etter kontrakten, eller forøvrig gi grunn til merknader.

Mindretallet stemmer for stadfestelse av byrettens dom herunder omkostningsavgjørelsen, som det ikke kan ses å være noe å bemerke til. I lagmannsrettssaken stemmes for at Prebensen pålegges å betale saksomkostninger til ankemotpartene i samsvar med fremlagte oppgaver, idet ikke sees grunnlag for å fravike hovedregelen i tvistemålsloven §180, første ledd.

Dommen er avsagt i overensstemmelse med flertallets standpunkt.

Domsslutning:

I

1. Ebbe Evensen betaler til Thorvald Prebensen 60.082 - sekstitusenogåttito- kroner med tillegg av 15 -femtenprosent morarente fra 13. april 1984 til 31. januar 1986 og 18 -atten- prosent morarente fra 1. februar 1986 til betaling skjer.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for byretten eller for lagmannsretten.

II

1. Lage Sverdrup-Thygeson frifinnes.

2. I saksomkostninger for byretten betaler Thorvald Prebensen til Lage Sverdrup-Thygeson 27.000 -tyvesyvtusen- kroner med tillegg av 15 -femten- prosent morarente fra den oppfyllelsesfrist som er fastsatt av byretten og frem til 31. januar 1986 og 18 -atten- prosent morarente fra 1. februar 1986 til betaling skjer.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Thorvald Prebensen til Lage Sverdrup-Thygeson 21.600 -enogtyvetusensekshundre- kroner.

III

Oppfyllelsesfristen etter I punkt 1 og II punkt 3 er 2 -touker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.