HR-2000-1002 - Rt-2000-1860

Instans:	Høyesterett - Kjennelse
Dato:	2000-11-22
Publisert:	HR-2000-01002 - Rt-2000-1860 (452-2000)
Stikkord:	Straffeprosess, Dommeres habilitet
Sammendrag:	Saken gjaldt spørsmål om inhabilitet for rettens formann ved ny behandling av en straffesak med lagrette etter opphevelse, jf. Domstolloven (1915) § 108. A ble i herredsretten domfelt for utuktig omgang med samleie med sin datter. Domfelte anket over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet. Ved innledningen til ankeforhandlingen varslet rettens formann om at lagmannsretten overveide å endre subsumsjonen slik at også Straffeloven (1902) § 195 annet ledd ble omfattet. Lagrettten ble stilt et tilleggsspørsmål om den utuktige omgang ble begått overfor barn under 10 år og svarte ja på dette. Lagmannsretten dømte deretter A til en straff av fengsel i 2 år og 6 måneder. A anket til Høyesterett over saksbehandlingen, lovanvendelsen og straffutmålingen. Høyesterett opphevde lagmannsrettens dom og hovedforhandling i kjennelse Rt-1999-586. Høyesterett la til grunn at forsvareren før dommeravhørene ikke hadde hatt kontakt med siktede, at han ikke var kjent med siktelsen, og at det forelå en politiforklaring fra siktede. Høyesterett fant at det forelå en klar saksbehandlingsfeil da dommeravhørene under hovedforhandlingen var brukt som et sentralt bevis. Det ble holdt nytt dommeravhør av fornærmede, og saken ble deretter fremmet på ny til ankeforhandling. Tiltalen var nå endret til å gjelde Straffeloven (1902) § 195 første ledd, og straffalternativet om samleie og annet ledd om utuktig omgang med barn under 10 år var ikke lenger omfattet av tiltalen. Ved ankeforhandlingens begynnelse framsatte forsvareren innsigelse mot at rettens formann som hadde administrert lagmannsretten ved behandling av ankesaken første gang, gjorde tjeneste. Lagmannsretten avsa kjennelse for at lagdommeren ikke skulle vike sete og viste til Rt-1988-1120. A anket saksbehandlingen ved lagmannsretten og subsidiært straffutmålingen til Høyesterett. Saken ble henvist for så vidt angår spørsmålet om lagdommerens habilitet. Høyesterett fant at betydningen av klarhet med hensyn til sammensetningen av retten, og at det av hensyn til tilliten til domstolene bør unngås at det kan reises tvil om habiliteten til de dommere som deltar i pådømmelsen av straffesaken. Dette måtte også være avgjørende for rettens formann i straffesaker med lagrette, selv om fagdommeren ikke deltar ved avgjørelse av skyldspørsmålet, jf. Rt-1996-261. Det ble pekt på at det var objektivt sett uheldig at rettens formann kunne ha kunnskap om innholdet av de tidligere dommeravhør ved den nye behandling av saken, jf. Rt-1997-1288. Domfelte ville være avskåret fra å bruke en protokollasjon vedrørende rettens formanns gjennomgåelse av bevisene som grunnlag for anke over saksbehandlingen, jf. Straffeprosessloven (1981) § 368 fjerde ledd.
Saksgang:	Frostating lagmannsrett LF-2000-169 M - Høyesterett HR-2000-01002, straffesak, anke
Parter:	[A-mann] (advokat Arne Meltvedt) mot Den offentlige påtalemyndighet (statsadvokat Helge J. Kaasbøll)
Forfatter:	Stang Lund, Flock, Frisak, Bruzelius, Dolva
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §195, §207, §213, §62, Domstolloven (1915) §108, §106, Straffeprosessloven (1981) §368, §172, §343, §347, §350, §363, Menneskerettsloven (1999) EMKN A6

Dommer Stang Lund: Saken gjelder spørsmålet om inhabilitet etter domstolloven §108 for rettens formann ved ny behandling av en straffesak med lagrette etter opphevelse.

Statsadvokatene i Trondheim satte 15. januar 1998 A under tiltale ved Orkdal herredsrett for overtredelse av straffeloven §195 første ledd, jf. §213 for å ha hatt utuktig omgang med samleie med et barn under 14 år. Grunnlaget var at han i perioden sommeren 1996 - juli 1997 ved en eller flere anledninger førte sin penis og/eller en finger («mot og/eller» ble her tilføyd under hovedforhandlingen) inn i kjønnsorganet og/eller analåpningen til sin datter, født *.*. 1986. Tiltalen gjaldt også overtredelse av straffeloven §207 første ledd. Til grunn for tiltalen lå blant annet to dommeravhør 14. august og 22. september 1997 av fornærmede.

Orkdal herredsrett avsa 2. april 1998 dom med slik domsslutning:

«1. A, født *.*.1947, dømmes for overtredelse av straffeloven §195 første ledd jf. §213 og §207 første ledd, jf. §62 til fengsel i 2 - to - år.

2. A betaler kr 50.000 - kronerfemtitusen - i oppreisningserstatning til B. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen.»

Retten fant at A hadde forholdt seg som beskrevet i tiltalebeslutningen.

A anket over herredsrettens bevisbedømmelse under skyldspørsmålet og idømmelse av oppreisningen til fornærmede. Ved innledningen til ankeforhandlingen ble aktor, forsvarer og bistandsadvokat varslet av rettens formann, lagdommer Oftedahl, om at lagmannsretten overveide å endre subsumsjonen under tiltaleposten vedrørende §195 slik at også annet ledd ble omfattet, og at det ville bli rettet spørsmål til lagretten om A var skyldig i utuktig omgang med barn under ti år. Lagretten ble deretter blant annet stilt et tilleggsspørsmål om den utuktige omgang ble begått overfor barn under ti år og om det hadde skjedd gjentatte ganger. Lagretten svarte ja på dette tilleggsspørsmål. Frostating lagmannsrett avsa 14. september 1998 dom med slik domsslutning:

«1. A, født *.*.1947, dømmes for forbrytelser mot straffeloven §195 første ledd første og annet straffalternativ, jf annet ledd, jf §213, og §207 første ledd første og annet straffalternativ, jf §62 første ledd til en straff av fengsel i 2 - to - år og 6 - seks - måneder.

2. A betaler 75.000 - syttifemtusen - kroner i oppreisningserstatning til B innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen.

3. Sakomkostninger idømmes ikke.»

To meddommere ville sette straffen til fengsel i tre år.

A anket til Høyesterett. Anken gjaldt saksbehandlingen, lovanvendelsen og straffutmålingen. Høyesteretts kjæremålsutvalg besluttet å fremme anken over saksbehandlingen for så vidt angikk gjennomføring av dommeravhør uten at forsvareren hadde kontakt med siktede, og at forberedende dommer alene hadde avgjort spørsmålet om fornærmede skulle forklare seg direkte for den dømmende rett.

Høyesterett avsa 9. april 1999 kjennelse inntatt i Rt-1999-586, hvoretter lagmannsretten dom med hovedforhandling ble opphevd. Retten la til grunn at forsvareren før dommeravhørene ikke hadde hatt kontakt med A. Han var ikke kjent med at A allerede var siktet i saken, og at det forelå en politiforklaring fra ham. Forsvareren var derved avskåret fra å få stilt fornærmede spørsmål ut fra de faktiske forhold siktede hevdet var riktige. Når avhøret skulle brukes som bevis under hovedforhandlingen, og avhøret var et sentralt bevis, måtte siktede gjennom sin forsvarer ha hatt mulighet til å avhøre vitnet. Høyesterett fant at det forelå en klar saksbehandlingsfeil da dommeravhørene under hovedforhandling var brukt som et sentralt bevis.

Påtalemyndigheten begjærte nytt dommeravhør av fornærmede. A påsto begjæringen avvist. Brønnøy forhørsrett besluttet 7. mai 1999 å fremme dommeravhøret. As kjæremål til Hålogaland lagmannsrett ble 31. mai 1999 forkastet. Et videre kjæremål til Høyesteretts kjæremålsutvalg ble også forkastet, jf. Rt-1999-1579. Nytt dommeravhør ble holdt 17. desember 1999.

Statsadvokatene i Trondheim fremmet saken på ny til ankeforhandling ved Frostating lagmannsrett. Ankeforhandling ble holdt 20.-22. juni 2000. Tiltalen var nå endret til å gjelde straffeloven §195 første ledd første straffalternativ om utuktig omgang med barn under 14 år. Bestemmelsens annet straffalternativ om samleie og annet ledd om utuktig omgang med barn under ti år, var ikke lenger omfattet av tiltalen. Grunnlaget var begrenset til forhold begått sommeren 1997. Tiltalen gjaldt fortsatt overtredelse av straffeloven §207 første ledd.

Ved ankeforhandlingens begynnelse framsatte forsvareren innsigelse mot at rettens formann, lagdommer Ivar Oftedahl, gjorde tjeneste. Dette var begrunnet med at Oftedahl administrerte lagmannsretten da ankesaken mot A ble behandlet første gang. Lagmannsretten avsa 20. juni 2000 kjennelse om at Oftedahl ikke skulle vike sete og viste til Rt-1988-1120.

Under saksforberedelsen hadde forsvareren framsatt begjæring om at saken skulle avvises fra lagmannsretten, og at herredsrettens dom med hovedforhandling skulle oppheves. Han anførte også at ingen av dommeravhørene kunne benyttes som bevis for lagmannsretten, og krevde at fornærmede som var 13 1/2 år, ble ført som vitne. Under innledningen av ankeforhandlingen besluttet lagmannsretten at kravet om avvisning ikke skulle tas til følge, og at det siste dommeravhør 17. desember 1999 av fornærmede kunne føres som bevis i saken.

Frostating lagmannsrett avsa 22. juni 2000 dom med slik slutning:

«1. A, født *.*.1947, dømmes for forbrytelser mot straffeloven §195 første ledd første straffalternativ og §207 første ledd første straffalternativ, jf §62 første ledd til en straff av fengsel i 1 - ett - år og 2 - to - måneder.

2. A betaler 40.000 - førtitusen - kroner i oppreisningserstatning til B innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen.

3. Saksomkostninger idømmes ikke.»

A har anket dommen til Høyesterett. Anken gjelder prinsipalt saksbehandlingen ved lagmannsretten og subsidiært straffutmålingen. Anken over saksbehandlingen var begrunnet i at lagdommer Oftedahl var inhabil, at saken ikke var avvist og herredsrettens dom opphevd slik at skyldspørsmålet kunne prøves i to instanser på grunnlag av korrekte bevis, og at dommeravhøret var tillatt ført som bevis.

Høyesteretts kjæremålsutvalg besluttet at anken over saksbehandlingen ble tillatt fremmet for så vidt angår spørsmålet om lagdommer Oftedahls habilitet. For øvrig ble anken ikke tillatt fremmet.

Domfelte har for Høyesterett anført at lagdommer Oftedahl ikke skulle ha administrert saken på ny etter at lagmannsrettens dom med hovedforhandling ble opphevd. Lagmannsretten har mange dommere. Det ville ikke ha medført noe problem om en annen dommer hadde fungert som lagmann, jf. Rt-1988-1120 på side 1122 . Rettens formann har en sentral funksjon ved tilrettelegging og gjennomføring av saken, og særlig for så vidt angår rettsbelæringen, hvor han til veiledning for lagretten også gjennomgår bevisene i saken. Det avgjørende er at Oftedahl i realiteten har tatt stilling til skyldspørsmålet ved første gangs behandling av saken. Til underbygging av dette er blant annet vist til den endring av subsumsjonen i skjerpende retning som ble foretatt første gang lagmannsretten behandlet saken, og den skjerpelse av straffen lagmannsretten da foretok. Ved annen gangs behandling av saken er det særlig vist til lagmannsrettens uheldige omtale av grunnlaget for nedsubsumeringen i tiltalen og at den bare gjaldt sommeren 1997, og at premissene for utmåling av straff på vesentlige punkter tilsvarer lagmannsrettens premisser forrige gang saken ble behandlet. Høyesterett har ved bedømmelse av dommeres habilitet lagt avgjørende vekt på klarhet med hensyn til rettens sammensetning. Slike hensyn blir best ivaretatt ved å følge en streng linje ved praktisering av domstolloven §108, jf. Rt-1996-261.

Påtalemyndigheten har opplyst at Frostating lagmannsrett kort tid før ankeforhandlingen endret rettens sammensetning, slik at partene ikke fikk tilstrekkelig tid til å få avklart om Oftedahl var inhabil. Det pekes på at Oftedahls habilitet burde vært avklart på forhånd. Dette betyr imidlertid ikke at påtalemyndigheten mener at Oftedahl var inhabil etter domstolloven §108 ved annen gangs behandling av saken. Utgangspunktet er at en fagdommer ikke er inhabil selv om dommeren tidligere har hatt med saken å gjøre i samme instans, jf. straffeprosessloven §350 første ledd første punktum og Rt-1999-670. Ved bedømmelsen av habilitet ved ny behandling av en straffesak etter opphevelse, vil behandlingen av saken første gang for samme domstol være avgjørende, jf. Rt-1996-261. Det må foreligge spesielle forhold slik som konstatering av mistanke eller at dommeren har stemt for domfellelse ved første gangs behandling. I straffesaker med lagrette vil det regelmessig ikke være slik fordi lagretten avgjør skyldspørsmålet. Dette er en vesentlig forskjell fra den nevnte avgjørelse som gjaldt en dommer som tidligere hadde deltatt ved varetektsfengsling etter straffeprosessloven §172, og kommet til at det forelå kvalifisert mistanke. Oftedahl hadde i begge saker vært rettens formann med ansvaret for å legge saken til rette. Han tok ikke stilling til om det var grunnlag for mistanke eller til skyldspørsmålet. De forhold som spesielt er påberopt av domfelte, gir intet grunnlag for å anta at Oftedahl har vært forutinntatt. Han har utelukkende utført sine dommerplikter, og det foreligger ingen opplysninger om at rettsbelæringen har gitt uttrykk for noe bestemt syn på skyldspørsmålet.

Jeg er kommet til at domfeltes anke må tas til følge, og at lagmannsrettens dom med hovedforhandling må oppheves.

Innledningsvis nevnes at det etter mitt syn ikke er framkommet opplysninger under forhandlingen for Høyesterett om lagdommer Oftedahls subjektive forhold av betydning for habiliteten, slik som at han på forhånd hadde tatt standpunkt til skyldspørsmålet eller på annen måte var forutinntatt i forhold til tiltalte. Saken gjelder spørsmålet om rettens formann objektivt sett kan delta ved ny pådømmelse etter opphevelsen av en straffesak med lagrette, når grunnlaget for opphevelsen var at bevisføringen vedrørende to dommeravhør av fornærmede hadde foregått på en måte som klart tilsidesatte siktedes rettigheter. Ved den nye pådømmelse forelå nytt lovlig dommeravhør, og partene og lagmannsretten var enige om at de tidligere avhør ikke kunne benyttes som bevis i saken.

Jeg nevner først at en dommer normalt ikke er inhabil ved pådømmelse av en straffesak selv om dommeren tidligere har hatt med saken å gjøre i samme instans, jf. domstolloven §106 nr. 8. Dette gjelder for fagdommere også i de tilfeller dommen er opphevd og påtalemyndigheten fremmer saken på ny, jf. Rt-1999-670. Ved ny behandling skal nye meddommere delta, jf. straffeprosessloven §350 første ledd første punktum. Særegne omstendigheter kan imidlertid medføre inhabilitet for fagdommeren etter domstolloven §108.

Høyesterett har i kjennelse inntatt i Rt-1996-261 trukket opp generelle retningslinjer for praktiseringen av domstolloven §108. Rettens formann hadde i denne sak tidligere deltatt ved lagmannsrettens forlengelse av varetektsfengsling etter §172 som krever kvalifisert mistanke. Høyesterett fant at rettens formann var inhabil etter §108, og opphevde lagmannsrettens dom med hovedforhandling. Etter å ha drøftet forholdet til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr. 1 og saken Hauschildt mot Danmark (Serie A nr. 154 for 1989) uttalte førstvoterende:

«Jeg finner å måtte legge avgjørende vekt på betydningen av klarhet med hensyn til sammensetningen av retten, og at det av hensyn til tilliten til domstolene bør unngås at det kan reises tvil om habiliteten til de dommere som deltar ved pådømmelsen av straffesaker. Disse hensyn finner jeg best ivaretatt ved å følge en streng linje ved praktiseringen av domstolloven §108 i saker på dette område.

Etter mitt syn bør selve det forhold at en dommer tidligere har foretatt den kvalifiserte mistankekonstatering etter §172, være avgjørende og føre til at vedkommende ikke kan delta i pådømmelsen av straffesaken. Hvorvidt §172 er anvendt én eller flere ganger bør her ikke være avgjørende. Dette må gjelde pådømmelse som enedommer eller som medlem av en meddomsrett.

Det kan reises spørsmål om dette også bør gjelde i lagmannsrettssaker som behandles med lagrette, og hvor de juridiske dommerne ikke deltar ved avgjørelsen av skyldspørsmålet. Jeg finner at rettsformannen i en jurysak bør stå i samme stilling, og viser til hans sentrale funksjon og særlig til rettsbelæringen, hvor han også gjennomgår bevisene i saken - selv om det regelmessig presiseres at gjennomgåelsen ikke er bindende for lagretten.»

Denne dom er senere fulgt opp, jf. eksempelvis Rt-1996-925 (flertallet) og Rt-1997-947 og Rt-1997-1288.

Ved anvendelse av disse generelle retningslinjer tar jeg utgangspunkt i at rettens formann også i saker med lagrette har sentrale funksjoner ved tilretteleggelsen og gjennomføringen, jf. blant annet straffeprosessloven §363 . Det er særlig grunn til å framheve rettsbelæringen, hvor rettens formann gjennomgår bevisene i saken og forklarer spørsmålene og de rettssetninger som skal legges til grunn, jf. §368 annet ledd. Selv om rettsbelæringen bare er veiledende for så vidt angår bevisene, vil den kunne ha betydelig vekt når lagretten avgjør skyldspørsmålet.

Etter min mening er det grunn til å legge stor vekt på betydningen av klarhet med hensyn til sammensetningen av retten, og at det av hensyn til tilliten til domstolene bør unngås at det kan reises tvil om habiliteten til de dommere som deltar ved pådømmelse av straffesaker. Dette gjelder også for rettens formann i straffesaker med lagrette selv om fagdommerne ikke deltar ved avgjørelse av skyldspørsmålet, jf. uttalelsene i Rt-1996-261 på side 266 som jeg har gjengitt tidligere.

Jeg minner om at opphevelsen av lagmannsrettens første dom skyldtes bevisførselen. I saken forelå to tidligere dokumenterte dommeravhør av fornærmede hvor siktede og hans forsvarer hadde vært avskåret fra å få stilt spørsmål til fornærmede ut fra de faktiske forhold siktede hevdet var riktige. Det er objektivt sett uheldig at rettens formann kan sitte med kunnskap om innholdet i disse avhør ved den nye behandling av saken, jf. Rt-1997-1288. Hensynet til tilliten til domstolene tilsier at rettens formann ikke bør gjennomgå bevisene i saken for lagretten med slik særskilt kunnskap når siktede motsetter seg dette. Jeg tilføyer at denne gjennomgåelse av bevisene ikke kan kreves ført inn i rettsboken, jf. §368 fjerde ledd. Domfelte ville være avskåret fra å bruke en protokollasjon vedrørende rettens formanns gjennomgåelse av bevisene som grunnlag for anke over saksbehandlingen i tilfelle redegjørelsen skulle inneholde opplysninger med tilknytning til de tidligere dommeravhør.

Jeg er etter dette kommet til at lagdommer Oftedahl må anses inhabil ved pådømmelse av saken etter domstolloven §108. Dette må tillegges ubetinget virkning og føre til at lagmannsrettens dom med hovedforhandling oppheves, jf. straffeprosessloven §343 annet ledd nr. 3 jf. §347 første ledd.

Jeg stemmer for denne

kjennelse:

Lagmannsrettens dom med hovedforhandling oppheves.

Dommer Flock: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommer Frisak: Likeså.

Dommer Bruzelius: Likeså.

Dommer Dolva: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

K J E N N E L S E :

Lagmannsrettens dom med hovedforhandling oppheves.