HR-2002-31 - Rt-2002-587

Instans:	Høyesterett - Kjennelse
Dato:	2002-05-03
Publisert:	HR-2002-00031 - Rt-2002-587 (123-2002)
Stikkord:	Strafferett, Straffeprosess, Dommeres habilitet, Straffutmåling, Saksbehandling
Sammendrag:	Saken gjaldt anke over saksbehandlingen i en straffesak for lagmannsretten. Spørsmålet var om rettens formann hadde vært inhabil fordi han tidligere hadde deltatt ved behandlingen av et fengslingskjæremål mot tiltalte. Partene var enige om at ut fra etablert rettspraksis, var lagmannen inhabil. Det sentrale spørsmål var om opphevelsen skulle begrenses til å gjelde reaksjonsfastsettelsen eller omfatte lagmannsrettens dom i sin helhet. Høyesterett henviste til rettspraksis og la til grunn at lagmannen var inhabil, likevel at opphevelsen kunne begrenses til å gjelde reaksjonsfastsettelsen, jf. Straffeprosessloven (1981) § 347 annet ledd. Høyesterett begrunnet dette med at inhabiliteten bare knyttet seg til sikringsspørsmålet, og at lagmannen ikke ville ha vært inhabil dersom saken ikke hadde omfattet sikring. Skyldspørsmålet var avgjort av juryen, og det var ingen grunn til å tro at juryens avgjørelse av dette kunne ha vært påvirket av at lagmannen var inhabil til å delta ved behandlingen av sikringsspørsmålet. Det måtte legges til grunn av lagmannen under hovedforhandlingen ikke husket at han hadde vært med på å behandle fengslingskjæremålet. Ved den nye behandling for lagmannsretten måtte lagmannsretten legge juryens kjennelse til grunn. På denne bakgrunn fant Høyesterett det ubetenkelig å begrense opphevelse til å gjelde reaksjonsfastsettelsen.
Saksgang:	Trondheim byrett 30.03.2001 - Frostating lagmannsrett 13.11.2001 - Høyesterett HR-2002-00031 (sak nr. 2002/31), straffesak, anke
Parter:	[A-mann] (advokat Berit Reiss-Andersen) mot Den offentlige påtalemyndighet (statsadvokat Per Morten Schjetne)
Forfatter:	Skoghøy, Gjølstad, Gussgard, Kst dommer Zimmer, Dolva
Lovhenvisninger:	Straffeprosessloven (1887) §396, Straffeloven (1902) §192, §227, §228, §291, §39, §62, §63, §64, Domstolloven (1915) §108, Straffeprosessloven (1981) §171, §172, §332, §343, §347, Legemiddelloven (1992) §24, §31

Dommer Skoghøy: Saken gjelder anke over saksbehandlingen i en straffesak for lagmannsretten.

A, født *.*.1981, ble av Statsadvokatene i Trondheim ved tiltalebeslutning av 15. november 2000 tiltalt for to overtredelser av straffeloven §192 første ledd annet straffalternativ (tiltalens post I), én overtredelse av straffeloven §227 første straffalternativ (tiltalens post II), én overtredelse av straffeloven §228 første ledd (tiltalens post III), tre overtredelser av straffeloven §291 (tiltalens post IV), og tre overtredelser av legemiddelloven §31 annet og fjerde ledd, jf. §24 første ledd (tiltalens post V).

Trondheim byrett avsa 30. mars 2001 dom som for skyld- og reaksjonsspørsmålene har slik domsslutning:

«1. A, født *.*.1981, dømmes for overtredelse av straffelovens §192, 1. ledd, 2. straffalternativ, §192, 1. ledd, 1. straffalternativ, §227, 1. straffalternativ, §228, 1. ledd, §291 og legemiddelloven §31, 2. og 4. ledd, jf. §24, 1. ledd, dette sammenholdt med straffelovens §62, 1. ledd og §63, 2. ledd til fengsel i 3 - tre - år og 6 - seks - måneder med fradrag av 260 - tohundreogseksti - dager for utholdt varetekt. Straffelovens §64, 1. ledd er iakttatt i forhold til Frostating lagmannsretts dom av 11.9.00.

2. Påtalemyndigheten bemyndiges til å anvende sikringsmidler mot A som nevnt i straffelovens §39 nr. 1 a-f med en lengstetid på 5 - fem - år.»

Side:588

Domfelte anket til lagmannsretten over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet for samtlige tiltaleposter med unntak av post V. Han anket også over straffutmålingen, sikringsbemyndigelsen og de idømte erstatningsansvar. For så vidt gjelder tiltalepostene III og IV ble anken nektet fremmet, mens anken over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet under tiltalens poster I og II ble henvist til ankebehandling.

Frostating lagmannsrett avsa 13. november 2001 dom som for skyld- og reaksjonsfastsettelsen har slik domsslutning:

«1. A, født *.*.1981, dømmes for

- forbrytelse mot straffeloven §192 første ledd annet straffalternativ,

- straffeloven §227 første straffalternativ,

- og for de forhold han ved Trondheim byretts dom av 30. mars 2001 er endelig funnet skyldig i,

- alt sammenholdt med straffeloven §62 første ledd og §63 annet ledd,

- og som særskilt straff i forhold til Frostating lagmannsretts dom av 11. september 2000 jf straffeloven §64,

til en straff av fengsel i 3 - tre - år og 6 - seks - måneder. Til fradrag i straffen går 488 - firehundreogåttiåtte - dager for utholdt varetekt.

2. Påtalemyndigheten bemyndiges til å anvende sikringsmidler som nevnt i straffeloven §39 nr 1 a-f overfor A for et tidsrom av inntil 5 - fem - år.«

Det øvrige saksforhold og domfeltes personlige forhold fremgår av byrettens og lagmannsrettens dommer.

Domfelte har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder saksbehandlingen, straffutmålingen og sikringsbemyndigelsen. Som saksbehandlingsfeil har domfelte påberopt at lagmannsrettens formann, lagmann Olaf Jakhelln, etter domstolloven §108 var inhabil til å delta ved behandlingen av straffesaken fordi han tidligere har deltatt ved behandling av kjæremål over avgjørelse om varetektsfengsling. Kjæremålet ble avgjort ved kjennelse av lagmannsretten 7. desember 2000, og det ble da avsagt kjennelse for fortsatt fengsling på grunn av gjentakelsesfare, jf. straffeprosessloven §171 første ledd nr. 3.

Ved beslutning av Høyesteretts kjæremålsutvalg 6. februar 2002 ble anken over saksbehandlingen tillatt fremmet, mens anken over straffutmålingen og sikringsbemyndigelsen ikke ble tillatt fremmet.

Forsvareren har gjort gjeldende at ut fra den rettspraksis som er etablert, var lagmann Jakhelln inhabil til å delta ved behandlingen av spørsmålet om sikring. Inhabilitet er en absolutt opphevelsesgrunn. Etter forsvarerens syn kan opphevelsen av hensyn til tilliten til domstolene ikke begrenses til reaksjonsfastsettelsen, men må gjelde lagmannsrettens dom i sin helhet med hovedforhandlingen. Hun har også vist til at straffutmålingen i saker for lagmannsretten i stor grad er basert på bevisførsel i tilknytning til skyldspørsmålet. Forsvareren har nedlagt påstand om at lagmannsrettens dom med hovedforhandling oppheves.

Påtalemyndigheten er enig i at lagmann Jakhelln etter den rettspraksis som foreligger, var inhabil til å delta ved behandlingen av sikringsspørsmålet, og at dette er en ubetinget opphevelsesgrunn. Påtalemyndigheten er også enig i at opphevelsen ikke kan begrenses til å gjelde sikringen, men også må omfatte straffutmålingen. Etter påtalemyndighetens syn

Side:589

bør imidlertid opphevelsen ikke omfatte avgjørelsen av skyldspørsmålet. Aktor har i denne forbindelse vist til at inhabilitetsgrunnen knytter seg til avgjørelsen av sikringsspørsmålet, og at både hensynet til de fornærmede og prosessøkonomiske grunner taler for at den nye behandlingen begrenses til å gjelde reaksjonsspørsmålet. Aktor har nedlagt påstand om at lagmannsrettens dom med ankeforhandling oppheves for så vidt angår behandlingen av reaksjonsfastsettelsen, og henvises til ny behandling i lagmannsretten.

Jeg har kommet til at anken må tas til følge.

Etter rettspraksis anses en dommer som har avsagt eller vært med på å avsi kjennelse om varetektsfengsling, som hovedregel ikke inhabil til å pådømme straffesak om samme forhold i samme instans. Fra denne hovedregel har det for det første vært gjort unntak for tilfeller hvor varetektsfengsling er hjemlet i straffeprosessloven §172 - hvor det kreves forhold som i særlig grad styrker mistanken - og tilfeller hvor dommeren ikke bare har konstatert at det foreligger skjellig grunn til mistanke, men har kommet med uttalelser som tilkjennegir at mistanken er særlig sterk. I slike tilfeller anses dommeren inhabil til å delta ved behandlingen av skyldspørsmålet (herunder som rettsformann i en jurysak) i en etterfølgende straffesak om samme forhold, se for eksempel Rt-1996-261, Rt-1996-610, Rt-1997-947, Rt-1999-2083 og Rt-2000-1282. For det andre har det vært gjort unntak for tilfeller hvor det er begjært sikring, og grunnlaget for varetektsfengslingen er at det foreligger fare for gjentakelse av straffbare handlinger - straffeprosessloven §171 første ledd nr. 3. I slike tilfeller anses en dommer som har vært med på å avsi kjennelse om varetektsfengsling, inhabil til å delta ved behandlingen av spørsmålet om sikring på grunnlag av forhold som var omfattet av fengslingssaken. Som eksempler fra rettspraksis kan nevnes avgjørelsene i Rt-1990-379, Rt-1994-968 og Rt-2000-1282. Dette har vært begrunnet med at det for varetektsfengsling etter §171 første ledd nr. 3 stilles krav om sterk grad av sannsynlighetsovervekt for at siktede vil begå nye lovbrudd, og at ett av vilkårene for sikring er at det foreligger kvalifisert fare for alvorlige straffbare handlinger. Når dommeren i fengslingssaken har funnet at det foreligger en sterk gjentakelsesfare, har han langt på veg tatt stilling til ett av vilkårene for sikring, og det vil da kunne være vanskelig for ham å bygge på noe annet i sikringssaken.

I den foreliggende sak deltok lagmann Jakhelln som dommer da Frostating lagmannsrett ved kjennelse 7. desember 2000 behandlet kjæremål fra A over avgjørelse av Trondheim forhørsrett om fortsatt varetektsfengsling. Grunnlaget for fengslingen var straffeprosessloven §171 første ledd nr. 3. Lagmannsretten fant at vilkårene for fengsling etter denne bestemmelsen var til stede og forkastet kjæremålet. Siden lagmann Jakhelln deltok som dommer ved behandlingen av spørsmålet om fortsatt fengsling, var han etter den praksis jeg har redegjort for, inhabil til å delta ved behandlingen av påtalemyndighetens begjæring om sikringsbemyndigelse. Etter straffeprosessloven §343 annet ledd nr. 3 er inhabilitet en ubetinget opphevelsesgrunn.

Det følger av §347 annet ledd at dersom en opphevelsesgrunn bare gjelder en del av dommen, avgjør retten om opphevelsen skal begrenses til denne del eller omfatte hele dommen. Selv om delvis opphevelse først og fremst er aktuelt i tilfeller hvor saken gjelder flere poster, og

Side:590

opphevelsesgrunnen ikke omfatter alle postene, er bestemmelsen ikke begrenset til slike tilfeller.

Bestemmelsen i §347 annet ledd tar sikte på å videreføre regelen i straffeprosessloven av 1887 §396 tredje ledd annet punktum. Etter denne bestemmelsen var det et vilkår for delvis opphevelse at «Udsondring er ubetænkelig». Det fremgår av Straffeprosesslovkomiteens innstilling om rettergangsmåten i straffesaker (1969), side 331 at det med den endrede formulering ikke var tilsiktet noen realitetsendring.

Spørsmålet om sikring henger så nøye sammen med straffutmålingen at jeg finner det klart at opphevelsen ikke kan begrenses til å gjelde sikringen, men må gjelde reaksjonsfastsettelsen i sin helhet. Derimot har jeg kommet til at det ikke er tilstrekkelig grunn til å oppheve avgjørelsen av skyldspørsmålet.

Som nevnt anses en dommer som har behandlet en sak om varetektsfengsling, som hovedregel ikke inhabil til å pådømme straffesak om samme forhold i samme instans. I den kjennelse av 7. desember 2000 som lagmann Jakhelln var med på å avsi, er det ikke foretatt noen skyldvurdering utover å konstatere at det var skjellig grunn til å mistenke A for de straffbare handlinger han var siktet for. Hvis straffesaken ikke hadde omfattet spørsmål om sikring, ville lagmann Jakhelln derfor ha vært habil til å delta ved behandlingen av straffesaken.

Den foreliggende sak har vært behandlet av lagmannsretten med jury, og dersom opphevelsen begrenses til reaksjonsfastsettelsen, må lagmannsretten ved den nye behandling av saken legge juryens kjennelse til grunn. Det er ingen grunn til å tro at juryens kjennelse kan være påvirket av at lagmann Jakhelln var inhabil til å delta ved behandlingen av sikringsspørsmålet. Ut fra det som er opplyst, må det legges til grunn at lagmann Jakhelln under hovedforhandlingen i straffesaken ikke husket at han hadde vært med på å behandle kjæremål i fengslingssak om samme forhold. Som nevnt ville lagmann Jakhelln ha vært habil til å administrere lagmannsretten dersom saken ikke hadde omfattet sikring. På denne bakgrunn vil det i dette tilfellet være ubetenkelig å begrense opphevelsen til å gjelde reaksjonsfastsettelsen.

Jeg finner etter dette at opphevelsen av lagmannsrettens dom bør begrenses til å gjelde reaksjonsfastsettelsen.

For den del av lagmannsrettens dom som oppheves, må også hovedforhandlingen oppheves, jf. straffeprosessloven §347 første ledd.

I samsvar med straffeprosessloven §332 må lagmannsretten ved den nye behandling settes med tre fagdommere og fire meddommere.

Jeg stemmer for denne

kjennelse:

Lagmannsrettens dom med hovedforhandling oppheves for så vidt gjelder reaksjonsfastsettelsen.

Dommer Gjølstad: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommer Gussgard: Likeså.

Kst. dommer Zimmer: Likeså.

Dommer Dolva: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

K J E N N E L S E :

Lagmannsrettens dom med hovedforhandling oppheves for så vidt gjelder reaksjonsfastsettelsen.