LA-2000-506 RG-2001-963
| Instans: | Agder lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 2001-01-29 |
| Publisert: | LA-2000-00506 RG-2001-963 (136-2001) |
| Stikkord: | Konsesjon |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Nedenes herredsrett nr.: 99-00298 A - Agder lagmannsrett LA-2000-00506 A. Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-2001-00479. |
| Parter: | Ankende part: Eldbjørg Samuelsen (Prosessfullmektig: H.r. advokat Anders Chr. Stray Ryssdal). Ankemotpart: Staten v/Landbruksdepartementet (Prosessfullmektig: Advokat Richard Saue). |
| Forfatter: | Lagdommer Per Holtar Evensen, formann. Lagdommer Inge Hobæk. Kst. lagdommer Stig Viken. 4 meddommere |
| Lovhenvisninger: | Konsesjonsloven (1974) §1, §9, Tvistemålsloven (1915) §180, Friluftsloven (1957), Fylkeskommuneloven (1961)5, §13, §21, §2, EMK (1999) §2 |
Saken gjelder spørsmålet om gyldigheten av de vilkår som ble oppstillet da Aust-Agder fylkeslandbruksstyre 10. februar 1994 vedtok å gi Finn R. Samuelsen konsesjon for erverv av Sandholmen, gnr. 82, bnr. 61 i Grimstad, et vedtak som i det alt vesentlige ble stadfestet av Landbruksdepartementet da det 18. november 1998 besluttet å ikke ta Samuelsens klage over samme til følge.
Sakens bakgrunn er denne:
Sandholmen er en øy eller holme på ca 28 da som ligger lengst ute i skjærgården utenfor Grimstad. Store deler av holmen utgjøres av fjell uten nevneverdig vegetasjon som går bratt ned i den brådype sjøen. Dette er tilfellet mot nord, øst og syd, mens terrenget mot vest delvis faller slakere ned mot sjøen som her har sandbunn og er langgrunn. Noe nord for midten av holmen ligger her en mindre, naturlig sandstrand med et innenforliggende, flatt oppholdsareal. Like syd for denne stranda ligger holmens eneste bebyggelse, en mindre hytte i enkel utførelse og relativt dårlig vedlikeholdt, samt et mindre, innredet «båthus». Ut for bebyggelsen er det anlagt en brygge.
Sandholmen ble i 1992 utbudt for salg i det åpne marked, og Leif R. Samuelsen kjøpte eiendommen i konkurranse med andre for kr 1.500.000,- med tillegg av omkostninger. Med i salget fulgte en fast båtfesterett på landsiden. I kjøpekontrakten av 9/10 - 5/11-92 het det at «Kjøper påtar seg ansvaret med å innhente konsesjon», og partene er enige om at dette skal forståes som at kjøperen påtok seg risikoen for at konsesjon ble gitt.
Konsesjonssøknad ble inngitt 11. november 1992, og i møte 14. desember 1992 tilrådde landbruksnemnda i Grimstad at konsesjon ble gitt. Nemnda uttalte at Sandholmen hadde en viss interesse til friluftsformål, men at det neppe var aktuelt for det offentlige å erverve eiendommen, og at et eierskifte ikke skulle ha betydning for allmennhetens interesser.
Selskapet for Grimstad Bys Vel, en organisasjon som siden langt tilbake har arbeidet for bl.a å sikre allmennhetens muligheter til utøvelse av friluftsliv i Grimstads skjærgård, reagerte på vedtaket i landbruksnemnda og henstilte til formannskapet i Grimstad å arbeide for offentlig innløsning av Sandholmen.
Etter at også bygartneren i Grimstad hadde sett på saken og uttalt at målet med et offentlig engasjement i saken måtte være å få til en innløsning slik at hytta kunne fjernes, ble saken behandlet i formannskap og kommunestyre hhv. 22. februar og 15. mars 1993. I samsvar med formannskapets innstilling fattet kommunestyret med 28 mot 17 stemmer slikt vedtak:
«Grimstad kommunestyre ber Direktoratet for naturforvaltning benytte statens forkjøpsrett til gnr. 82, bnr. 61 i Grimstad for å sikre viktige friluftsinteresser i skjærgården.»
Det fremgår av de dokumenter som var fremlagt for formannskapet og kommunestyret at disse instanser også hadde vurdert spørsmålet om å gi konsesjon på visse vilkår. Således het det i administrasjonens innstilling og redegjørelse for mulige løsninger:
« .............
3. Det kan ved behandling av konsesjonssaken settes vilkår om overdragelse av arealer til det offentlige, noe som det ikke synes å være grunnlag for her fordi hyttas plassering i forhold til friluftsinteressene tilsier at vilkårssetting ikke løser noe spørsmål. (Jf. her bygartnerens notat.)»
Konsesjonssaken innkom til fylkeslandbrukskontoret i Aust-Agder 24. mars 1993, en dato som dermed dannet utgangspunktet for den 3-måneders frist som gjelder for bruk av statens forkjøpsrett, jf. konsesjonslovens §13.
Saken ble forelagt for fylkesmannens miljøvernavdeling som allerede 25. januar 1993 hadde befart Sandholmen. Med på befaringen var, foruten miljøvernavdelingens saksbehandler, naturforvalter Karin Guttormsen, Grimstads bygartner, lederen for Grimstad Bys Vel Else Dalen og formann i Skjærgårdsparken.
Etter å ha påpekt at Sandholmen i kommuneplanen var avsatt til LNF-område, og beskrevet Sandholmens beskaffenhet og betydning for friluftslivet, konkluderte miljøvernavdelingen i sitt brev til fylkeslandbrukskontoret av 13. april 1993 slik:
«Sandholmens relativt beskjedne størrelse og hyttas beliggenhet i forhold til den mest attraktive delen av holmen, tilsier at allmenne og private interesser vanskelig kan forenes på samme sted og tid. Miljøveravdelingens konklusjon er at vi fraråder at konsesjon gis, og at Sandholmen søkes sikret som friluftsområde i sin helhet. Vi tilrår at Direktoratet for naturforvaltning vurderer en sikringsform der hytta også innløses.»
Finn R. Samuelsen var ikke varslet om, og deltok heller ikke under befaringen 25. januar 1993. I motsetning til Direktoratet for naturforvaltning, Grimstad kommune v/bygartneren og Grimstad Bys Vel fikk han heller ikke noen kopi av sist nevnte brev.
Fylkeslandbruksstyret vedtok 20. april 1993 å oversende saken til Direktoratet for naturforvaltning for vurdering av om statens forkjøpsrett skulle nyttes. Det uttalte samtidig at det ikke hadde noe å bemerke til at dette ble gjort. For det tilfelle at forkjøpsretten ikke ble nyttet, ble direktoratet anmodet om å uttale seg om eventuelle konsesjonsvilkår før saken ble returnert.
Finn R. Samuelsen som var tilstillet kopi av fylkeslandbruksstyrets vedtak, tilskrev Direktoratet for naturforvaltning 19. mai 1993. I brevet opplyste han at han, før kjøpekontrakt ble inngått, hadde undersøkt både i kommunen og fylket om mulighetene for å få konsesjon, og at han på grunnlag av disse forundersøkelser ikke hadde ventet å få vanskeligheter. Han påpekte også at verken Selskapet for Grimstad Bys Vel, Grimstad kommune eller Aust-Agder fylke hadde vist noen interesse for å kjøpe Sandholmen.
I brev til fylkeslandbruksstyret av 23. juni 1993, dagen før utløpet av fristen for å nytte statens forkjøpsrett, meddelte Direktoratet for naturforvaltning at det hadde besluttet å ikke bruke forkjøpsretten. Dette standpunkt ble begrunnet med at det var avtalt en svært høy pris for Sandholmen, og at allmenhetens interesser i stor grad kunne sikres gjennom konsesjonsvilkår.
Følgende konsesjonsvilkår ble foreslått:
«Konsesjonssøker (Finn R. Samuelsen) forplikter seg til å avhende «utmarksarealet» på Sandholmen gnr. 82, bnr. 61 til Direktoratet for naturforvaltning. Dette areal avgrenses i ytterkant av buskvegetasjonen rundt bebyggelsen, i tråd med vedlagt kart. En nøyaktig avgrensning foretas i fellesskap mellom grunneier og Staten v/Direktoratet for naturforvaltning. Vederlaget for den avståtte del søkes fastsatt ved minnelig avtale. Hvis det ikke er mulig å komme til en minnelig avtale, fastsettes vederlaget ved avtaleskjønn.»
Direktoratet for naturforvaltning hadde selv ikke vært på Sandholmen da det fremmet sitt forslag til konsesjonsvilkår, og det kart som direktoratet viste til var et kartblad på hvilket naturforvalter Karin Guttormsen hadde tegnet inn grensene for en foreslått mindre tomt rundt bebyggelsen på holmen. Kartet er datert 18. juni 1993 og er inntatt på side 38 i utdraget. Etter å ha vært på befaring på Sandholmen 25. juni 1993, utarbeidet Guttormsen en ny kartskisse på hvilken en noe større, men fortsatt langt under 10 da stor tomt var tegnet inn. Skissen som er inntatt på side 46 i utdraget, ble av fylkesmannen sendt til Direktoratet for naturforvaltning som vedlegg til brev av 30. juni 1993. I dette var det inntatt slikt forslag til grense for den tomt Samuelsen skulle få beholde:
«Pkt. A. Svaberg i sjøkant i sørende av stor sandstrand nord for hytte. Grenselinje trekkes nordøstover i retning mot sjømerket i overgang mellom furu- og lyngvegetasjon til den treffer bart fjell i høyden bak vegetasjonsbeltet. Dette er blir pkt. B. Linjen trekkes derfra mot sør/sørvest, følger i hovedsak høydedraget og overgangen mellom vegetasjon og bart fjell til pkt. C. Linjen dreies så mot vest til den treffer pkt. D i sjøkanten på svaberg/stor stein. Grensen følger så strandlinjen tilbake til pkt. A inkl. eksisterende brygge med holme som bryggen er festet til.»
Det må legges til grunn at det var kartskissen inntatt på utdragets side 46 som fulgte saken da den nå igjen kom inn til fylkeslandbruksstyret. Videre må det legges til grunn at Finn R. Samuelsen til denne tid ikke hadde blitt tilstillet kopier av verken kartskissene eller korrespondansen de offentlige etater imellom, utskrift av fylkeslandbruksstyrets møtebok av 20. april 1993 dog unntatt.
Etter anmodning fikk Samuelsen senere tak i kopi av brevet fra Direktoratet for naturforvaltning av 23. juni 1993, og den 30. august 1993 var han sammen med Karin Guttormsen og en saksbehandler ved fylkeslandbrukskontoret på befaring på Sandholmen. Såvel selv som gjennom sin advokat gjorde Samuelsen diverse innsigelser både mot nektelsen av å gi konsesjon og mot at konsesjon ble gitt på de foreslåtte vilkår.
Til fylkeslandbruksstyrets møte 23. september 1993 forelå det innstilling som gikk ut på at Samuelsen skulle få konsesjon på det vilkår at han overdro Sandholmen, med unntak av en inntil 10 da stor tomt rundt bebyggelsen, til det offentlige. Sakens behandling ble imidlertid utsatt for avholdelse av befaring. Denne fant sted 26. oktober 1993, og senere samme dag fattet fylkeslandbruksstyret vedtak om å gi Samuelsen konsesjon uten at spesielle vilkår ble oppstillet.
Såvel Grimstad kommune som Selskapet for Grimstad Bys Vel påklaget fylkeslandbruksstyrets vedtak. Kommunens klage ble avvist under henvining til manglende rettslig interesse, mens sistnevntes klage ble tatt under behandling i møte 10. februar 1994. I strid med landbruksdirektørens innstilling vedtok da fylkeslandbruksstyret med fire mot tre stemmer sålydende forslag fra et av dets medlemmer:
«Klagen fra Selskapet for Grimstad Bys Vel tas til følge og fylkeslandbruksstyret omgjør vedtaket av 26.10.1993 om å gi Finn R. Samuelsen konsesjon uten vilkår.
Når klagen tas til følge er det vesentlig på bakgrunn av den store allmenne interesse for området til bruk som friluftsområde.
Fylkeslandbruksstyret gir etter dette Finn R. Samuelsen tillatelse til å erverve gnr. 82, bnr. 61 i Grimstad, på vilkår av at eiendommens ubebygde areal med unntak av en avgrenset strandtomt på inntil 10 dekar omkring eksisterende bebyggelse fradeles og overdras til Staten v/Direktoratet for naturforvaltning i samråd med konsesjonssøkeren. Kjøpesummen for det fradelte areal fastsettes ved frivillig avtale, eventuelt ved rettslig skjønn dersom avtale ikke oppnås.
Vedtaket er fattet med hjemmel i konsesjonsloven §21, jf Landbruksdepartementets forskrifter av 29.12.1993, §2-1.»
Dette vedtak ble av Finn R. Samuelsen påklaget til Landbruksdepartementet. Etter at fylkeslandbruksstyret 7. april 1994 hadde vedtatt å opprettholde sitt vedtak av 10 februar s.å., dette med fire mot tre stemmer, ble saken oversendt til Landbruksdepartementet.
Etter at representanter også for dette hadde befart Sandholmen, vedtok Landbruksdepartementet 29. november 1994 å ikke ta Samuelsens klage til følge.
Ved takst avholdt av ingeniør/tømmermester Jan Hansen 16. juni 1995 ble salgstaksten for hele Sandholmen med bebyggelse etter prisnivået i 1992 satt til kr 1.500.000,-, mens salgstaksten av bebyggelsen og 10 mål tomt ble satt til kr 400.000,-.
Finn R. Samuelsen døde 30. juli 1995, og hans hustru Eldbjørg Samuelsen som ble sittende i uskiftet bo, har i ettertid vært part i saken.
Sommeren/høsten 1995 var det kontakt mellom Samuelsens og statens advokater for å få avklart hva staten ville være villig til å betale for det areal den eventuelt skulle overta. I denne forbindelse påpekte statens advokat at det, før kjøpesummen ble søkt fastlagt i minnelighet, burde holdes en befaring der Samuelsen og en representant fra fylkesmannens miljøvernavdeling deltok og ble enige om grenseforløpet. Befaringen ble ikke avholdt, og på førespørsel opplyste statens advokat at det vederlag som dengang betaltes for arealer som inngikk i Skjærgårdsparken, maksimalt utgjorde kr 3.500,- pr.da.
Samuelsen påklaget høsten 1995 Landbruksdepartementets vedtak til Stortingets ombudsmann for forvaltningen som ikke fant tiltrekkelig grunn til å gå videre med klagen.
I august 1996 stevnet Eldbjørg Samuelsen Staten v/ Landbruksdepartementet inn for Nedenes herredsrett som 28. april 1997 avsa dom for at fylkeslandbruksstyrets vedtak av 07.04.1994, slik dette var stadfestet av Landbruksdepartementet, var ugyldig som følge av mangelfulle avgjørelsesgrunner.
Herredsrettens dom ble rettskraftig, men foranlediget av dommen tok Landbruksdepartementet klagesaken opp til ny behandling. Herunder ble såvel Grimstad kommune som fylkesmannens miljøvernavdeling og Direktoratet for naturforvaltning kontaktet og bedt om merknader til nærmere angitte spørsmål som departementet stillet. Etter at disse hadde etterkommet anmodningen, og etter at Samuelsen hadde avgitt uttalelse gjennom sin advokat, besluttet Landbruksdepartementet 18. november 1998 å ikke ta Samuelsens klage til følge. Dette innebar stadfestelse av fylkeslandbruksstyrets vedtak av 10. februar 1994, jf. ovenfor. Det forhold at departementet samtidig satte inn Selskapet for Grimstad Bys Vel som erverver i stedet for Staten v/ Direktoratet for naturforvaltning er uten interesse for sakens videre behandling.
Eldbjørg Samuelsen stevnet nå Staten v/landbruksdepartementet inn for Nedenes herredsrett påny for prøvelse av gyldigheten av departementets siste vedtak, nærmere bestemt gyldigheten av det oppstillede vilkår om avståelse av areal.
Herredsretten avsa 21. februar 2000 dom med slik domsslutning:
«1. Staten v/Landbruksdepartementet frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»
Eldbjørg Samuelsen, med advokat Anders Stray Ryssdal som prosessfullmektig, har påanket herredsrettens dom til Agder lagmannsrett, og Staten v/Landbruksdepartementet, med Regjeringsadvokten v/advokat Richard Saue som prosessfullmektig, har imøtegått anken.
Ankeforhandlingen ble avholdt i Tinghuset i Arendal 28.- 30. november 2000. Sammen med de nevnte prosessfullmektiger møtte Tor R. Samuelsen med fullmakt fra sin mor Eldbjørg Samuelsen og avdelingsdirektør Frode Langaker fra landbruksdepartementet. De to avga forklaring. Det ble avhørt tre vitner og foretatt slik dokumentasjon rettsboken viser. Sammen med partsrepresentantene og prosessfullmektigene foretok retten befaring av Sandholmen.
Med på befaringen var også naturforvalter Karin Guttormsen som påpekte grensene for den tomt hun tidligere hadde tegnet inn på kartskissen som senere hadde fulgt saken, og som forutsattes unntatt fra overdragelsen til det offentlige. Etter hennes grensepåvisning ville dette være en tomt hvis areal ikke var i nærheten av 10 da. Mens Guttormsen stilte seg avvisende til justering av grensene og utvidelse av tomten, sa avd.direktør Langaker og advokat Saue seg villig til å vurdere spørsmålet. Under neste dags forhandlinger avga advokat Saue på statens vegne sålydende dispositivt utsagn som ble inntatt i rettsboken:
«Med grunnlag i Fylkeslandbruksstyrets vedtak av 10.02.94 slik stadfestet av Landbruksdepartementet 18.11.98 hvor det fremkommer at fritidseiendommens grenser fastsettes i samråd med konsesjonshaver, forplikter Staten ved landbruksdepartementet at grensen til gunst for konsesjonshaver fastsettes slik:
1) Det tas utgangspunkt i det grenseforslag fremsatt i Fylkesmannens brev av 30. juni 1993 slik illustrert på kartbilag til samme brev.
2) Pkt. A forskyves 10 meter mot nord.
Pkt. B. Ligger fast.
Grensen trekkes fra pkt. B i rett linje mot sør-sørvest i retning Teineskjærs høyeste pkt. til grensen møter sjøkanten i nytt pkt. C.
Pkt. D faller etter dette bort.»
Eldbjørg Samuelsen har i det vesentlige anført:
Herredsrettens dom påankes, idet den menes bygget på feil ved rettsanvendelse og bevisbedømmelse. Den er også beheftet med saksbehandlingsfeil, men påankes ikke av denne grunn til opphevelse, idet lagmannsretten har full faktisk og rettslig kompetanse.
Det konsesjonsvilkår som her er oppstillet, er nå enda mer tyngende og urimelig enn det var da Nedenes herredsrett prøvet gyldigheten av vedtaket i april 1997, jf. den nå påtenkte tilrettelegging av stranda for allmennhetens bruk.
Det dispositive utsagn som staten nå har avgitt, har ingen betydning for Samuelsen. Når bortses fra forskyvningen på 10 m, vil den faktiske situasjon være den samme. Sandstranda tas, og vilkåret vil såvel økonomisk som bruksmessig være like tyngende. For øvrig er utsagnet kommet svært sent.
Saken gjelder spørsmålet om gyldigheten av det oppstillede vilkår om avståelse av grunn til det offentlige. Når dette skal vurderes, bør det ses hen til vedtakets forhistorie, og herunder legges vekt på at Samuelsen ikke har tatt seg til rette, men kjøpt seg en fritidseiendom i det åpne marked for kr 1.500.000,-, langt mer enn hytta var verd. Ikke på noe tidspunkt har han lagt hindringer i veien for allmenhetens bruk av den aktuelle stranda i henhold til friluftslovens bestemmelser. Også saksbehandlingen som lagmannsretten bes uttale seg om, bør påkalle oppmerksomhet. Under denne er Samuelsen i stor grad holdt utenfor, dette såvel ved befaringer som ved oppgang av grenser og inntegning av samme på kart, mens Selskapet for Grimstad Bys Vel har vært gitt særfordeler under saksbehandlingen. Merkes bør det at alle lokale myndigheter har uttalt at grunneier og allmennhetens interesser på holmen vanskelig kan forenes.
Resultatet for Samuelsen er blitt at han sitter igjen med en flik av eiendommen istedet for en holme. Tilbudt erstatning utgjør en slikk og ingenting, og Samuelsen sitter låst i denne situasjon.
I anledning salget av Sandholmen og den senere konsesjonsbehandling hadde det offentlige en rekke muligheter. Konsesjon kunne vært gitt, enten i tillit til at allmennheten uansett ville hatt muligheter til å nytte stranda eller på lempeligere vilkår, og eiendommen kunne vært ervervet ved kjøp i det åpne marked eller ved utøvelse av forkjøpsretten, eventuelt med senere frasalg av bebyggelsen og deler av Sandholmen.
Domstolene har full kompetanse når det gjelder prøving av faktum og forvaltningens rettsanvendelse og saksbehandling.
Ut fra læren om myndighetsbruk kan også et vedtaks rimelighet prøves. Staten vil trekke snevre grenser, men disse utvides stadig, og Høyesterett prøver akkurat det den ønsker å prøve.
Begrensningen ligger i hvorvidt det skal fattes vedtak og i hva dette går ut på. Når det gjelder spørsmålet om rimelighet, er det et vidt spillerom. Når det gjelder oppstilling av vilkår, er det et ulovfestet prinsipp om at disse ikke må være urimelig tyngende, noe som er svært viktig i denne saken.
Staten hevder at det bare kan bygges på faktum, ikke på prognoser. Dette er feil. Således må det kunne tas hensyn til hva Samuelsen vil få ved et skjønn. Retten kan også gå inn på spørsmålet om hvor mange toiletter og andre innretninger som eventuelt vil bli plassert på Sandholmen. Som Langaker har forklart, er dette forhold som er lagt til grunn av departementet.
Det gjøres gjeldende at løsningen her ikke er hjemlet i lov.
Legalitetsprinsippet må ikke tapes av syne. Det er særlig viktig her ettersom det gjelder svært tyngende vilkår.
Samuelsens anførsler må vurderes samlet. Retten må foreta en totalvurdering av elementer i alle eller flere anførsler. Det vises her til Rt-1981-745 flg.
Det gjøres for det første gjeldende at det oppstillede vilkår er urimelig tyngende. I stedet for med den ervervede private hytteeiendom i skjærgården blir Samuelsens sittende med et landsted beliggende midt på en offentlig strand. For dette er en foreholdt en erstatning som utgjør en brøkdel av kjøpesummen, kr 63.000,- for 18 av 28 da som var betalt med kr 1.500.000,-. Denne økonomiske konsekvens var tilsiktet og et hovedformål for det offentlige ved den valgte fremgangsmåte. Vilkåret er urimelig av to grunner, for det første oppnår ikke Samuelsens formålet med sitt erverv, og dernest innebærer vilkåret en særlig tyngende belastning. I denne sammenheng påberopes også den generelle myndighetsmisbrukslærens forbud mot kvalifisert urimelighet, og det forholdsmessighetsprinsipp som er utviklet på generelt grunnlag i domstolskontrollen med forvaltningen.
Staten hadde full rett til å nytte sin forkjøpsrett til Sand-holmen, jf. konsesjonslovens §13. At dette hadde vært gjort, ville vært greit for Samuelsens. Derimot kan den ikke gå utenom forkjøpsretten og likevel oppnå tilnærmet alt den vil.
Rt-1964-209 flg. viser at det ved tildeling av konsesjon kan oppstilles vilkår om arealavståelse, men ikke om avståelse av hvilket som helst areal. Dommen er for øvrig ikke helt avgjørende her, idet forkjøpsrett og vilkår i vår sak er omhandlet i en og samme lov, noe som innebærer begrensninger i adgangen til å oppstille vilkår. Heller ikke Rt-1963-271 flg. løser problemet i vår sak.
Til støtte for at det her oppstillede vilkår ikke er gyldig vises det også til Eckhoff/Smith: «Forvaltningsrett», 6. utg. sidene 375 - 376, og til Frihagen: «Forvaltningsrett», bind I side 316.
Spørsmålet om lovmessigheten av det her oppstillede vilkår ble av herredsretten behandlet på en for enkel måte når den bare holdt formål opp mot formål. En bredere vurdering må til, og inngrepets art må herunder holdes opp mot dets konsekvenser for Samuelsen og mot rimelighet i sin brede alminnelighet.
At det er grenser for hvilke vilkår som kan oppstilles, fastslås i diverse dommer, bl.a. Rt-1961-1049 flg., Rt-1979-994 flg. og Rt-1998-1795 flg.
Ved sakens vurdering bør retten også se hen til menneskerettslovens §2, artikkel 1 i protokoll 1.
Når retten her skal vurdere hvorvidt det oppstillede vilkår er urimelig tyngende, må den gamle kartskissen legges til grunn.
Hvis et vilkår er urimelig tyngende, vil det også være uforholdsmessig, jf. her Graver: «Alminnelig forvaltningsrett» side 144. Det her oppstillede vilkår er begge deler.
Som alle lokale instanser har uttalt, er allmennhetens og familien Samuelsens interesser vanskelig forenlig ut fra de stedlige forhold på Sandholmen. Av denne grunn ble det anbefalt statlig erverv av hele holmen. Det vilkår som er oppstillet, og som innebærer at staten erverver bl.a den sandstranda som ligger like ved bebyggelsen, er lite egnet til å forebygge konfliktsituasjoner. Ikke under noen omstendighet er det forholdsmessighet mellom det som oppnås ved at staten eier stranda og legger forholdene til rette for mer intensiv utnyttelse av denne, og de ulemper og det tap familien Samuelsen påføres ved avståelsen og den økte sjenanse. Samuelsen vil påstå at det for så vidt foreligger et åpenbart misforhold som må medføre at det oppstillede vilkår underkjennes. I denne forbindelse anføres det at Samuelsens subjektive forhold skal tillegges vekt, jf. Rt-1996-77 flg. Hovedformålet med ervervet må kunne opprettholdes, jf. her også uttalelse fra sivilombudsmannen i sak nr. 95/1775 ( somb 1996 77) (utdragets side 324).
Også det forhold at staten kunne oppnådd det samme med lempeligere midler tilsier at det oppstillede vilkår er urimelig tyngende.
Staten kan ikke fritt bruke vilkårskompetansen for å oppnå noe mer enn ved å nytte forkjøpsretten. Det vises her til Rt-1982-1625 flg. og Rt-1996-77 flg.
Når staten av økonomiske grunner unnlot å benytte seg av forkjøpsretten, og i stedet satte et vilkår som gjorde at det samme ble oppnådd, innebar det at en særskatt ble pålagt Samuelsens for å finansiere en offentlig strand. Dette er ikke holdbart. Staten kan ikke nekte å bruke et virkemiddel hvor man må betale for deretter å bruke et virkemiddel som ikke krever betaling. Det vises her til Skeie: «Afhandlinger» side 101 og Knoph: «Hensiktens betydning ...» side 97, samt uttalelse i Rt-2000-1066, spesielt side 1071.
Sluttelig gjøres det gjeldende at departementets vedtak er uriktig fordi det bygger på feil faktum, mangelfull saksbehandling og ufullstendige vurderinger. Departementet har i faktisk henseende tatt feil når det gjelder muligheten for at offentlige og private interesser her kan forenes, og når det er lagt vekt på at rynkeroser kan vokse på stedet og derved gi noe vern mot innsikt m.v. Det går ikke å gjøre virkeligheten anderledes enn den er. En feil ved departementets avgjørelse er det også at Samuelsens innvendinger overhodet ikke er hensyntatt. At dette er gjort, fremgår i hvert fall ikke av vedtaket. Det minnes her igjen om at alle lokale instanser har uttalt seg til gunst for Samuelsens. Slagside er oppstått når det ikke er tatt hensyn til Samuelsens anførsler, jf. her Isene-dommen.
Samuelsen påstår seg tilkjent saksomkostninger. For det tilfelle at staten skulle vinne saken, må den selv dekke sine egne omkostninger.
Det nedlegges slik påstand:
1. Konsesjonsvilkåret i Fylkeslandbruksstyrets vedtak av 10. februar 1994, slik dette er endret av landbruks departementet 18. november 1998, om avståelse av areal til selskapet Grimstad Bys Vel er ugyldig.
2. Staten v/Landbruksdepartementet tilpliktes å erstatte Eldbjørg Samuelsen sakens omkostninger innen 14 - fjorten - dager etter dommens forkynnelse med tillegg av den til enhver tid gjeldende forsinkelsesrente fra forfall og frem til betaling skjer.
Staten v/Landbruksdepartementet har i det vesentlige gjort gjeldende:
Saken gjelder nå spørsmålet om gyldigheten av det oppstillede vilkår for å gi Samuelsen konsesjon. Skulle Samuelsens anke føre fram, innebærer dette at hun har konsesjon for sitt eiendomserverv uten vilkår.
Etter statens syn er herredsrettens dom riktig i resultatet når det gjelder realitetene, og staten kan i det alt vesentlige slutte seg til herredsrettens bevisbedømmelse og rettsanvend- else med hensyn til samme. Derimot er staten uening i herredsrettens omkostningsavgjørelse, og det vil bli nedlagt påstand om tilkjenning av saksomkostninger for begge instanser.
Saken står for lagmannsretten både faktisk og rettslig i samme stilling som for herredsretten, og staten gjør for lagmannsretten gjeldende de samme anførsler som er gjengitt på side 7 flg. i herredsrettens dom. Det vises også til statens tilsvar til herredsretten.
Ankende parts anførsler knyttet til faktum, saksutredning og det påklagede vedtaks begrunnelse er åpenbart uholdbare. Faktum i saken er oversiktlig, flere befaringer er foretatt, klager er behandlet i to omganger med en mellomliggende behandling i herredsretten, og nye utredninger er foretatt og nye uttalelser innhentet. Etter dette er hovedsynspunktet som ligger til grunn for konsesjonsvilkåret helt klart.
Tvistens kjernepunkter er to rettslige spørsmål. Det er for det første spørsmål om en ut fra lovens system er avskåret fra å gi konsesjon på vilkår fremfor å nytte forkjøpsretten, noe staten bestrider under henvisning til konsesjonslovens §2 og §9, og dernest spørsmålet om departementet har gjort seg skyldig i myndighetsmisbruk ved fastsettelsen av det her satte vilkår, også dette et spørsmål som etter statens mening må besvares benektende.
Ankende part har anført at adgangen til å gi konsesjon på vilkår gikk tapt da det ble besluttet ikke å nytte forkjøpsretten til Sandholmen, noe som er begrunnet ut fra de ulike oppgjørsformer etter forkjøp respektive vilkår. Denne anførsel er irrelevant, idet prisen eller vederlaget også for satte vilkår om nødvendig skal fastsettes på grunnlag av gjeldende rettsprinsipper, nemlig ved skjønn. Det foreligger da intet overgrep eller fare for overgrep, og staten må stå fritt til å velge det virkemiddel som innebærer lavere kostnader for fellesskapet.
Lagmannsretten kan ikke sette seg i forvaltningens sted og vurdere om det oppstillede vilkår er påkrevd eller bør stilles. Derimot kan den prøve hvorvidt vilkåret er høygradig urimelig og om det foreligger sterk grad av forholds-messighet, i det hele om det foreligger myndighetsmisbruk.
Det bestrides at vilkårets faktiske virkning for Samuelsen er slik denne påstår. Samuelsens vil uansett vilkår bli sittende igjen med en perle av en fritidseiendom.
Konsesjonslovens formål fremgår av dens §1. Det er tale om arealdisponering i et langsiktig perspektiv, jf. Ot.prp.nr.6 (1972-1973) side 26. Formålet ble presisert i Rt-1982-1487 flg., men ettersom det i vår sak dreier seg om vilkår, kan det legges noe sterkere vekt på konsesjonssøkerens individuelle forhold enn det som ble gjort i den saken.
Virkemidlene etter konsesjonsloven er forkjøp etter dens §2 eller oppstilling av vilkår etter dens §9.
Som uttalt i Isene-dommen, Rt-1981-745 flg., og nærmere presisert i Gausi-dommen, Rt-2000-1056 flg., kan forkjøpsretten nyttes når det finnes rimelig klart at en ved å gjøre det oppnår et resultat som ut fra konsesjonslovens formålsbestemmelse er bedre enn resultatet av den overdragelse det er søkt konsesjon for. Forutsetningsvis må dette skjønnstema også gjelde når det er spørsmål om å sette vilkår for konsesjon. Heller ikke her er det noe krav om kvalifisert overvekt.
Adgangen til å sette vilkår var i 1974 gjort meget vid, men ble noe justert i 1983 da konsesjonslovens §9 ble endret ved at «allmenne hensyn» ble erstattet med «de formål loven skal fremme». At det kan oppstilles vilkår om arealavståelse, ble klart allerede i 1974, jf. Innstilling fra konsesjons-lovkomiteen side 55 og Ot.prp.nr.6 (1972-1973) side 39. Dette er også lagt til grunn av ombudsmannen i den såkalte Lindbakk-saken fra 1996.
De synspunkter som ble lagt til grunn i Rt-1982-1625 flg. og av ombudsmannen i Grønnerud-saken er ikke avgjørende i vår sak, idet det etter konsesjonsloven av 1974 er tale om to likestillede virkemidler innenfor samme lov, forkjøp og vilkår.
Direktoratet for naturforvaltnings motiv for å unnlate å benytte forkjøpsretten til Sandholmen og i stedet foreslå konsesjon gitt på visse vilkår, var ikke å fordrive Samuelsen, men å slippe å overta utbyggingsretten som har en betydelig verdi. Utbyggingsretten var ikke nødvendig for å dekke det offentliges behov. Det bestrides at direktoratet ved å se hen til økonomien tok utenforliggende hensyn, men selv om dette fantes å være tilfelle, kan det ikke ha betydning for gyldigheten av departementets vedtak. Landbruksdepartementet hadde ikke muligheten til å gjøre forkjøpsrett gjeldende, idet fristen for å gjøre det allerede var utløpt.
Det at vederlaget ved avståelse av del av den aktuelle eiendom om nødvendig skal ved skje ved rettslig skjønn, vil ikke være i strid med lovgiverens forutsetninger for anvendelsen av konsesjonsloven. Det er ikke noe særsyn at ulike virkemidler utøvet ut fra samfunnshensyn vil kunne ha negativ privatøkonomisk effekt.
Det presiseres at valget mellom å oppstille vilkår og å nytte forkjøpsretten der begge deler er i samsvar med loven ikke kan overprøves av domstolene.
Domstolene skal ikke sensurere Stortinget, og spørsmålet er derfor om et vilkår er så inngripende at det kan legges til grunn at oppstillingen av det, til tross for lovhjemmel, innebærer at grensene for den myndighet som Stortinget har gitt de utøvende organer, er overtrådt.
Domstolene kan heller ikke vurdere om vilkår oppstillet i en konkret sak er «påkrevet». Dette er et forvaltningsskjønn på like linje med vurderingen av hvorvidt forkjøpsrett skal nyttes. Det vises her igjen til Rt-2000-1056 flg. og Rt-1996-78 flg.
Når rettens kompetanse er begrenset som nettopp nevnt, må den, for eventuelt å kunne underkjenne et forvaltningsvedtak, finne at dette innebærer myndighetsmisbruk, eventuelt at det er grovt eller høygradig urimelig. Det vises her til Mortvedt-dommen, Rt-1951-19 flg. og den foran nevnte Gausi-dommen. At for-siktighet bør utvises ved prøving av forvaltningsskjønnet, fremgår av Forvaltningskomiteens innstilling side 377.
Det bestrides at det vilkår som er satt for Samuelsens konsesjon innebærer noe myndighetsmisbruk eller er kvalifisert urimelig. Ei heller representerer det noe uforholdsmessig inngrep, jf. det forhold at vilkårskompetansen her følger direkte av loven.
Dersom konsesjon her hadde blitt gitt uten oppstilling av det aktuelle vilkår, ville allmennhetens adgang til Sandholmen vært regulert gjennom friluftsloven. Det ville da vært spørsmål om grensetrekning mellom innmark og utmark, og om å holde ferdselsrett opp mot oppholdsrett. At allmennheten utnyttet sine rettigheter etter friluftsloven måtte Samuelsens ha funnet seg i, og for dem ville trolig sjenansen av dette bli den samme som ved realiseringen av det vilkår som er oppstillet. For det offentlige ville tilretteleggingstiltak ikke kunne gjennomføres uten etter avtale med Samuelsens.
Det satte vilkår innebærer at det offentlige blir eier av det areal som forutsettes avstått, slik at tilretteleggingstiltak kan gjennomføres i kraft av eierrådigheten, men dette innenfor de begrensninger som følger av naboloven. Det kan legges til grunn at tilretteleggingstiltak vil bli lagt i god avstand fra Samuelsens bebyggelse. Som tidligere vil sandstranda fortrinnsvis bli nyttet av barnefamilier på dagsturer, og da på godværsdager, mens det er mindre påregnelig med overnattinger som forholdene ikke ligger til rette for. Ei heller kan det antas at festglade ungdomsgjenger vil henlegge sine aktiviteter til Sandholmen.
Lagmannsretten må under hensyntagen til konsesjonslovens formål foreta en differansebetraktning. Herunder må det også ses hen til at tilretteleggingstiltak kan være til gunst for Samuelsens.
Etter dette må det konkluderes med at herredsrettens dom er riktig og må stadfestes for så vidt gjelder realitetene.
Det nedlegges slik påstand:
1.Herredsrettens dom - domsslutningens pkt. 1 - stadfestes.
2.Staten v/Landbruksdepartementet tilkjennes omkostninger for herredsrett og lagmannsrett med tillegg av høyeste lovlige forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.
Lagmannsretten skal bemerke:
Som partene er enige om, skal lagmannsretten alene ta stilling til hvorvidt det vilkår som ble oppstillet i fylkeslandbruksstyrets vedtak av 10. februar 1994, etter klagebehandling stadfestet av Landbruksdepartementet 18. november 1998, er gyldig eller ikke. Dette innebærer at Samuelsen, for det tilfelle at vilkåret av retten finnes å være ugyldig, har konsesjon for sitt erverv av Sandholmen.
Samuelsens konsesjonssøknad er behandlet etter konsesjonsloven av 31. mai 1974, en lov som etter sin §1 har til formål å regulere og kontrollere omsetningen av fast eiendom for å sikre slike eier- og bruksforhold som er mest gagnlige for samfunnet; dette bl.a for å sikre allmenne naturvern- og friluftsinteresser. For at dette formål skal kunne realiseres er stat og kommune gitt forkjøpsrett ved de overdragelser som etter loven er betinget av konsesjon, jf. lovens §2, mens konsesjons- myndigheten er gitt anledning til å oppstille vilkår når konsesjon gis, jf. lovens §9.
Etter lagmannsrettens forståelse av konsesjonsloven er de nevnte virkemidler alternative og likestillede i den forstand at unnlatelse av å benytte forkjøpsadgangen ikke er til hinder for at det, når konsesjon gis, oppstilles vilkår for denne, også det vilkår at konsesjonssøkeren avstår deler av den eiendom hans erverv gjelder, noe som er gjort overfor Samuelsen.
Når det nettopp nevnte er sagt, må det straks tilføyes at vilkårskompetansen ikke er ubegrenset. Det eller de vilkår som oppstilles må for det første ha som siktemål å realisere de formål konsesjonsloven skal fremme. Formålet med det vilkår som er oppstillet overfor Samuelsens, er å oppnå slike eierforhold som varig sikrer allmennhetens adgang til å nytte en sandstrand på Sandholmen. At dette er et formål som kan og skal søkes oppnådd ved anvendelse av konsesjonsloven, er ikke tvilsomt, jf. dens §1 nr. 3. Dernest må det eller de vilkår som i hvert enkelt tilfelle oppstilles, finnes å være påkrevd av hensyn til de formål konsesjonsloven skal fremme. I nærværende sak er det således et spørsmål om vilkåret om arealavståelse er påkrevd for å sikre allmennheten en rettighet som den ellers ikke ville ha, eller en bedre og sikrere rettighet enn den allmennheten ville ha dersom Samuelsen fikk konsesjon for erverv av hele Sandholmen med eller uten vilkårs-festing av allmennhetens rett til bruk av sandstranda. Landbruksdepartementet har vurdert disse spørsmål på grunnlag av en saksbehandling som for så vidt må sies å ha vært grundig, og det har konkludert med at det ikke er tvil om at det må anses påkrevd å sette vilkår om avståelse av det aktuelle areal. Dette standpunkt som er i samsvar med det syn Grimstad kommune, Direktoratet for naturforvaltning og fylkesmannen i Aust-Agder senest har gitt uttrykk for, er nærmere begrunnet med at en ved å tilgodese friluftsinteressene på denne måten får slike eier- og bruksforhold på Sandholmen som er mest gagnlige for samfunnet, jf. konsesjonsloven §9 sammenholdt med §1 nr. 3. Denne vurdering finner lagmannsretten at den verken har forutsetninger for eller i utgangspunktet kompetanse til overprøve. I sistnevnte henseende vises det til uttalelser i Rt-1996-78 flg. og Gausi-dommen, Rt-2000-1056 flg., samt ombudsmannens uttalelse i sak 1328/87 ( somb 1989 54) .
Det forhold at et oppstillet vilkår etter sin art er forenlig med konsesjonslovens bestemmelser og at konsesjonsmyndigheten har funnet vilkåret påkrevd for å realisere lovens formål er ikke ensbetydende med at vilkåret er gyldig. Selv i slike tilfeller kan et oppstillet vilkår underkjennes dersom det må anses å innebære myndighetsmisbruk og/eller å være urimelig tyngende overfor konsesjonssøkeren. Et gyldig vilkår må også være basert på riktig faktum og en forsvarlig saksbehandling.
Lagmannsretten er enig med Samuelsen i at behandlingen av hans konsesjonssøknad i noen grad har vært uheldig og kritikkverdig. Dette gjelder særlig det forhold at Samuelsen i lang tid ble holdt utenfor og derved var avskåret fra å tilkjennegi sitt syn, mens andre med avvikende interesser, herunder Selskapet for Grimstad Bys Vel, ble trukket sterkt inn under saksbehandlingen. Ikke minst har det vært uheldig at den tomt som Samuelsen forutsetningsvis skulle få beholde, har vært inntegnet på kart og grensebeskrevet uten at Samuelsen har vært kontaktet, dette også etter at Direktoratet for naturforvaltning i sitt forslag til konsesjonsvilkår hadde uttalt at den nøyaktige avgrensning av tomten skulle foretas av staten v/direktoratet og Samuelsen i fellesskap. Etter lagmannsrettens vurdering kan det imidlertid ikke antas at det her påpekte har påvirket det endelige vedtaks innhold, jf. det forhold at Aust-Agder fylkeslandbruksstyre i sitt senere vedtak bestemte at Samuelsen skulle få beholde inntil 10 da av Sandholmen, et vesentlig større areal enn det de utarbeidede kartskisser viste. Samtidig bestemte fylkeslandbruksstyret at det areal som staten skulle overta, skulle fradeles i samråd med Samuelsen. At de innsigelser Samuelsen har hatt mot det oppstillede vilkår sluttelig er vurdert, fremgår av landbruksdepartementets vedtak av 18. november 1998.
Da Direktoratet for naturforvaltning 23. juni 1993 meddelte Aust-Agder fylkeslandbruksstyre at forkjøpsretten til Sandholmen ikke ville bli nyttet, ble dette begrunnet med at
«Det er lagt vekt på at det er avtalt en svært høy pris for hele området, og at allmennhetens rettigheter i stor grad kan sikres gjennom konsesjonsvilkår.» Under henvisning til dette, og til at staten ved det oppstillede vilkår om arealavståelse oppnår mer enn om forkjøpsretten hadde vært nyttet, nemlig å få overført til seg den attraktive delen av Sandholmen så og si uten betaling i stedet for å måtte overta hele holmen og betale kjøpesummen, har Samuelsen gjort gjeldende at vilkårskompetansen er overskredet. Det menes å følge av lovens system og praksis at staten ikke kan bruke vilkårskompetansen for å oppnå det samme eller noe mer enn ved å bruke forkjøpsretten, jf. henvisningen til praksis og teori som er gjengitt under anførslene foran.
Lagmannsretten har foran uttalt at konsesjonslovens virkemidler, forkjøpsrett og vilkår, må anses alternative og likestillede, og den anser det rimelig klart at det offentlige, ved valg av virkemiddel i det enkelte tilfelle, må kunne ta også økonomiske hensyn. Loven gir selv ingen indikasjon på manglende adgang til å gjøre det, og så vidt vites gjøres dette heller ikke i lovens forarbeider. Verken den teori eller den praksis Samuelsen har påberopt seg, jf. ovenfor, finnes å være avgjørende for hvorvidt det ved valg av virkemiddel etter konsesjonsloven av 1974 kan tas økonomiske hensyn. At en for sterk vektlegging av økonomiske hensyn, kan anses som et usaklig hensyn og/eller inngå i vurderingen av hvorvidt det foreligger myndighetsmisbruk, er et annet spørsmål som lagmannsretten senere kommer tilbake til.
Samuelsen har med styrke gjort gjeldende at det oppstillede vilkår om arealavståelse er så urimelig og innebærer slikt myndighetsmisbruk at det må anses ugyldig; dette både fordi formålet med anskaffelsen av Sandholmen går tapt, fordi arealavståelsen og den påtenkte bruk av det avståtte areal vil medføre store ulemper og et betydelig økonomisk tap, og fordi det er et vesentlig misforhold mellom det her nevnte og de fordeler som for allmennheten kan oppnås ved det offentliges grunnerverv. Lagmannsretten skal i tilknytning til dette bemerke:
Det legges uten videre til grunn at Samuelsen kjøpte Sandholmen for kr 1.500.000,- med sikte på å være eneeier av eiendommen og benytte den til fritidsformål. Da dette ble gjort, var han klar over at hans kjøp var konsesjonspliktig og at han selv bar risikoen for at konsesjon ble gitt. Som forklart av Per R. Samuelsen må det videre legges til grunn at familien Samuelsen som hadde sterk tilknytning til en nærliggende naboøy, var fullt innforstått med at noen del av stranda på Sandholmen fra tidligere ble benyttet av andre, særlig barnefamilier, i forbindelse med bading og soling. Samuelsens hadde ingen tanker om å motsette seg at dette ble gjort også i fortsettelsen, ei heller om å hindre allmennheten i å utøve andre rettigheter som følger av friluftsloven.
På bakgrunn av hva lagmannsretten kunne registrere under sin befaring på Sandholmen, har den vanskelig for å forstå at en grunnavståelse i samsvar fylkeslandbruksstyrets/ landbruksdepartementets vedtak, og avgrenset slik det fremgår av det dispositive utsagn som på departementets vegne ble avgitt under ankeforhandlingen, kan sies å være til hinder for at Samuelsens formål med eiendomskjøpet i det alt vesentlige blir realisert. Ei heller har lagmannsretten noen forståelse for at grunnavtåelsen og konsekvensene av denne kan antas å medføre at differansen mellom hele holmens verdi og verdien av den tomt med bebyggelse som Samuelsens får beholde, blir tilnærmet så stor som anført på grunnlag av fremlagte takster. Familien Samuelsen får beholde bebyggelsen og en svært rommelig, vestvendt tomt med en lang strandlinje og uberørte, gode adkomstforhold. Ut for tomta has det gode bademuligheter på såvel grunnt vann med sandbunn som på dypere vann ut for eksisterende brygge. Den eksisterende hytte har ganske visst ikke noen høy standard, men har en betydelig verdi alene ved sin eksistens, idet tillatelse til såvel restaurering som utskiftning må kunne påregnes. I likhet med allmennheten vil brukerne av eiendommen kunne bruke både den sandstranda og det landareal som erverves av det offentlige. Som antatt av landbruksdepartementet, må det nok forutsettes at allmennhetens bruk av sandstranda vil øke noe på som følge av at det blir kjent at denne er i offentlig eie og det iverksettes tilretteleggingstiltak for bruken. Ei heller kan det utelukkes at ungdomsgrupper i noen grad kan komme til å ta stranda i bruk. Dette kan medføre visse, men etter lagmannsrettens skjønn relativt beskjedne merulemper for Samuelsens, først og fremst på godværsdager og dagtid, jf. det forhold at Sandholmen ligger værhardt til ut mot åpne havet og relativt langt fra fastlandet, og at terrengets beskaffenhet gjør camping både vanskelig og lite fristende. Påtenkte tilretteleggingstiltak i form av bygging av utedo og fast grill, samt anbringelse av søppeldunker vil på den annen side også kunne medføre mer ordnede forhold enn hva tilfellet er på steder der allmennheten ferdes og oppholder seg alene i henhold til friluftslovens regler. Bebyggelsen med omliggende tomteareal ligger heller ikke idag særlig usjenert til, og ved den tomtearrondering som nå er påvist, vil det ikke være innsikt fra sandstranda til bebyggelsen. Som uttalt under befaringen, må det forutsettes at bl.a eventuelle utedoer blir plassert et godt stykke unna hytta, noe som for øvrig tilsies av terrengforholdene.
Etter en samlet vurdering av det foran nevnte, har lagmannsretten kommet til at Sandholmen også etter grunnavståelsen til det offentlige, og med de ulemper som følger av dette og mulige tilretteleggingstiltak, fortsatt vil være en attraktiv og svært verdifull fritidseiendom, langt på vei like attraktiv og verdifull som den ville vært for eieren om han fikk beholde eiendomsretten til hele holmen. Ved denne vurdering er det også lagt til grunn at det offentlige ikke selv vil oppføre noen annen bebyggelse enn foran nevnt på holmen, og at en privat eier av hele holmen heller ikke ville fått tillatelse til ytterligere utbygging.
Sandstrender egnet for barnefamilier er etter det opplyste noe det er mangel på i Grimstad-skjærgården, og statens formål med det oppstillede vilkår er åpenbart, nemlig det å skaffe allmennheten varig adgang til å benytte en slik sandstrand på Sandholmen, herunder å legge forholdene til rette for at det kan gjøres i ordnede former. At dette formål best og sikrest oppnås ved at det offentlige har eierrådighet over det aktuelle areal, anser lagmannsretten ikke tvilsomt. I mangel av slik rådighet vil en være avhengig av velvilje og tillatelse fra den som til enhver tid er grunneier for å kunne gjennomføre ønskede tiltak. Samtidig vil allmennhetens søkning til og bruk av sandstranda i noen grad kunne influeres i negativ retning av innstillingen hos den aktuelle private eier. Det forhold at Samuelsens som nåværende eiere ikke vil legge hindringer i veien for allmennhetens bruk av sandstranda eller opphold/ferdsel på Sandholmen er positivt, men gir ingen sikkerhet for at det samme vil gjelde på sikt.
Som foran nevnt, har landbruksdepartementet i likhet med de lokale organer funnet at offentlig erverv av deler av Sandholmen, ut fra samfunnsmessige hensyn og det formål som her skal søkes oppnådd, er en vesentlig bedre løsning enn den en ville få ved bare å vilkårsfeste allmennhetens rett til å bruke sandstranda. Dette standpunkt er inntatt på bakgrunn av erfaringer fra andre områder der klausulering har skjedd, og lagmannsretten finner det vanskelig å overprøve instansenes samstemmige vurderinger for så vidt. For øvrig ville vel en klausulering som skulle sikre allmennhetens interesser på sikt, i dette tilfelle måtte bli gitt et slikt innhold at de derav følgende ulemper for Samuelsens ville bli tilnærmet de samme som ved den aktuelle grunnavståelse.
Staten, eventuelt Selskapet for Grimstad Bys Vel, må for sitt erverv av henimot to tredjedeler av Sandholmen betale et vederlag som i mangel av enighet partene imellom, må bli å fastsette ved skjønn. At vederlaget i hvert fall etter sistnevnte alternativ må antas å bli beskjedent i forhold til hva Samuelsen betalte for hele eiendommen, er ikke tvilsomt. Fastsettelsen av vederlaget vil imidlertid skje etter slike regler som følger av rettsordenen, og her, som i mange andre sammenhenger, vil det gjelde at det offentliges bruk av lovlige virkemidler ut fra samfunnsmessige hensyn får negative økonomiske konsekvenser for den private som er involvert. Ved å sammenholde dette med lagmannsrettens vurdering av verdiene av hele Sandholmen og den eiendom Samuelsens får beholde, har lagmannsretten funnet å måtte konkludere med at det omstridte vilkår ikke vil ha slike økonomiske konsekvenser for Samuelsens at det av denne grunn kan sies å være åpenbart urimelig eller å innbære noe myndighetsmisbruk fra det offentliges side.
Det å vurdere forholdsmessigheten mellom på den ene side de ulemper og de økonomiske konsekvenser som det satte vilkår må antas å få for Samuelsens, og på den annen side de fordeler grunnervervet vil ha for det offentlige, er alt annet enn lett. Ut fra lagmannsrettens vurderinger som foran er gjengitt, finnes det imidlertid vanskelig å si at det mellom disse forhold foreligger noe åpenbart misforhold.
Lagmannsretten som foran har vurdert Samuelsens anførsler hver for seg, finner at disse heller ikke samlet sett kan føre til at det satte konsesjonsvilkår om grunnavståelse anses ugyldig. Herredsrettens dom, domsslutningens pkt. 1, blir derfor å stadfeste.
Lagmannsretten finner ingen grunn til å endre herredsrettens omkostningsavgjørelse. Også denne blir således å stadfeste.
Samuelsens anke har vært forgjeves, og hun skulle etter hovedregelen i tvistemålslovens §180 første ledd vært pålagt å dekke ankemotpartens saksomkostninger for lagmannsretten. Det finnes imidlertid å foreligge slike særlige omstendigheter som tilsier at hun fritas for å gjøre det. For så vidt bemerkes:
Det må antas at Samuelsens søksmål i sin tid ble anlagt ut fra den oppfatning at det som familien skulle få beholde var bebyggelsen på Sandholmen med en tomt hvis grenser var inntegnet på de to kartskisser som fylkesmannens miljøvernavdeling hadde utarbeidet uten at dette skjedde i forståelse med Samuelsen. Begge skisser viste et areal som var betydelig mindre enn de 10 da fylkeslandbruksstyret og landbruksdepartementet hadde bestemt at Samuelsen skulle få beholde. Denne oppfatning ble tydeligvis lagt til grunn også under herredsrettens behandling av saken, samt under inngivelsen av Samuelsens anke og forberedelsen av ankeforhandlingen og første del av denne. Så sent som under befaringen som ble avholdt på slutten av ankeforhandlingens annen dag, påviste den møtende representant for fylkesmannens miljøvernavdeling grensene for hva Samuelsen skulle få beholde, grenser i samsvar med skissenes utvisende og hva som var påvist under herredsrettens befaring, og det ble gitt uttrykk for sterk uvilje mot å endre disse. Statens prosessfullmektig og landbruksdepartementets representant ville imidlertid vurdere det spørsmål om grensejustering som ble reist av rettens formann, og straks forut for prosedyrene som ble holdt neste dag, ble det foran gjengitte, dispositive utsagn avgitt. Dette innbærer at Samuelsen vil få beholde et betydelig større areal enn det som fremgår av skissene, samtidig som det blir større avstand mellom bebyggelsen og den del av sandstranda som det offentlige erverver. Derved vil det heller ikke bli noen særlig sjenerende innsikt fra allmennhetens del av stranda til Samuelsens hytte. Heller ikke det dispositive utsagn innebærer imidlertid at Samuelsen får beholde mer enn det som følger av det satte konsesjonsvilkår. Lagmannsretten har funnet at det offentlige må anses å ha det vesentligste av ansvaret for at det gikk så lang tid før det ble klargjort hva det lå i konsesjonsvilkåret, og den vil ikke utelukke at en klargjøring på et langt tidligere tidspunkt ville ha medført at Samuelsen ikke hadde reist noen sak, eventuelt at anke ikke var blitt inngitt. Dette må gjelde selv om Samuelsen ved slutten av ankeforhandlingen ga uttrykk for at det dispositive utsagns innhold ikke endret hans syn på saken. Idet lagmannsretten tilføyer at den ville vært i sterk tvil om sakens utfall dersom avklaring som nevnt ikke hadde funnet sted, er den blitt stående ved at det foreligger slike særlige omstendigheter som kan og bør medføre at Samuelsen fritas for å dekke ankemotpartens saksomkostninger.
Lagmannsretten har vært satt med fire meddommere fra det alminnelige utvalg etter begjæring fra Samuelsen. Hun må derfor dekke godtgjørelsen til disse etter oppgave fra retten.
Dommen er enstemmig.
- - -
Det bemerkes at domsavsigelsen har blitt sterkt forsinket på grunn av sykdom, den mellomliggende jule-/nyttårshelg og senere reisefravær.
- - -
Domsslutning:
1. Herredsrettens dom stadfestes.
2. Hver av partene dekker sine saksomkostninger for lagmannsretten.