LE-1991-680
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1993-02-22 |
| Publisert: | LE-1991-00680 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Oslo byrett Nr. 2853-88 (førsteinstans) - Eidsivating lagmannsrett LE-1991-00680 A - Anket til Høyesterett - Lagmannsrettens dom stadfestet, se HR-1994-00081 B. |
| Parter: | Ankende part: Oslo kommune v/ordføreren (Prosessfullmektig: Kommuneadvokaten v/advokat Helge Olav Bugge). Motpart: Sigurd Herlofson & Co. A/S (Prosessfullmektig: Harald Hjort). |
| Forfatter: | 1. Lagmann Nils Erik Lie 2. Kst.lagdommer Karl E. Sundt-Ohlsen - Mindretall: 3. Ekstr.ord.lagdommer Trygve Lange-Nielsen |
| Lovhenvisninger: | Grunnloven (1814) §105, §97, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Bygningsloven (1965), Skadeserstatningsloven (1969) §2-1, Plan- og bygningsloven (1985) §26, §31, §32, §42 |
Saken gjelder krav om erstatning for spilte prosjekteringsutgifter som følge av reguleringsendring.
Miljøverndepartementet stadfestet 28. juli 1977 reguleringsplan for Oslo sentrum og indre sone i Oslo kommune. Planen er en såkalt flateplan, som angir reguleringsformål og utnyttelsesgrad for flere eiendommer under ett. Reguleringsbestemmelsene tilknyttet planen inneholder i §3 følgende bestemmelse:
Før byggetillatelse kan gis, skal det foreligge detaljert bebyggelsesplan for vedkommende eiendom. Etter bygningsrådets bestemmelse i det enkelte tilfelle kan bebyggelsen tillates oppført i inntil 5 etasjer.
I planen var Drammensvn. 88 B regulert til "byggeområde for bolig med tilhørende anlegg." Eiendommen er en del av et større felt, avgrenset av Drammensveien, Nobels gate, jernbanen og Leiv Eirikssons gate. Feltet var i det alt vesentlige regulert til samme formål. For feltet under ett anga planen tillatt utnyttelsesgrad fra 0,2 til 1,5.
Drammensvn. 88 B er bebygget med en murvilla fra århundreskiftet, og har en tomt på 4125 m2. Villaen er tillatt omdisponert til kontorformål. Eieren Sig. Herlofson & Co. A/S (heretter kalt Herlofson) begynte i 1983-1984 planlegging av et utbyggingsprosjekt for eiendommen. Utkast til bebyggelsesplan ble sendt byplankontoret fra arkitekt Birger Lambertz-Nilssen 20. januar 1985. Ved brev av 11. juli 1985 meddelte byplankontoret at man ønsket de aktuelle deler av eiendommen bevart uten bebyggelse, og at man eventuelt ville fremme sak om nedleggelse av bygge- og deleforbud for eiendommen. Slikt forbud ble vedtatt av bygningsrådet 4. desember 1986. Eiendommen er senere omregulert til spesialområde bevaring (kontor).
Ved stevning av 26. oktober 1988 reiste Herlofson sak mot Oslo kommune med krav om betaling av erstatning for spilte prosjekteringsutgifter, med et endelig påstandsbeløp på kr 301187,25.
Oslo byrett avsa 24. oktober 1990 dom med slik domsslutning:
1. Oslo kommune plikter å betale til Sigurd Herlofson & Co. A/S kr 149765,39 med tillegg av 18 % rente p.a. fra 08. november 86 til betaling skjer.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
Oslo kommune har i rett tid anket dommen til Eidsivating lagmannsrett. Herlofson har motanket.
Ankeforhandling er holdt i Oslo 12. og 13. januar 1993. Lagmannsretten har mottatt forklaring fra 7 vitner, hvorav 5 forklarte seg også for byretten. Det er foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.
Siden byrettens dom er Herlofsons bo tatt under skifterettens behandling som konkursbo. Boet har trådt inn i saken. Det er opplyst at eiendommen er solgt, og at boet har beholdt erstatningskravet mot kommunen. Forøvrig står saken i det alt vesentlige i samme stilling som for byretten. Lagmannsretten viser for så vidt til saksfremstillingen i byrettens dom.
Kommunens anførsler for lagmannsretten kan sammenfattes slik:
Byretten har tatt feil når den har bygget på at det i gjeldende rett er etablert en norm som hjemler erstatning for spilte prosjekteringsutgifter når et anmeldt, lovlig byggeprosjekt ikke lar seg gjennomføre på grunn av etterfølgende regulering. De dommer en slik lære bygger på, er svært gamle - fra 1892, 1902 og 1911. De er tildels svakt begrunnet. Dommen fra 1892 gjaldt et annet saksforhold, og dommen fra 1902 er avsagt under sterk dissens. De forfattere som har gitt uttrykk for at læren er gjeldende rett, har i det vesentlige skrevet av tidligere fremstillinger, uten å foreta noen selvstendig analyse. Uttalelsene i Rt-1968-62 og Rt-1972-608, som etter sitt innhold forutsetter normens eksistens, er obiter dicta og kan ikke tillegges avgjørende vekt.
Spørsmålet gjelder egentlig hvorvidt det skal gis erstatning for den rådighetsinnskrenkning som følger av byggeforbudet og omreguleringen. For en kulturfredning av den art det her dreier seg om, bør adgangen til å kreve erstatning være like begrenset som ved andre rådighetsinnskrenkninger, f. eks. naturfredninger. Det er i den anledning vist til Rt-1918-401, Rt-1970-69 og Rt-1987-80.
Ikke i noe fall kan erstatning for en rådighetsinnskrenkning tilkjennes hvis inngrepet ikke er vesentlig. De prosjekteringsutgifter som måtte ha gått tapt i den foreliggende sak, tilfredsstiller ikke vesentlighetskravet. De bånd i den fremtidige utnyttelse som selve omreguleringen medfører i saker av denne art, er ivaretatt gjennom bestemmelsene i plan- og bygningsloven §32 og §42.
Det må ytterligere legges vekt på at læren ikke finner støtte i analogier fra andre rettsområder. Reelle hensyn taler også mot den. Det må således legges vekt på at det alltid vil påløpe omkostninger før en byggherre kan få klarlagt om et planlagt prosjekt kan realiseres. Byggherrene, som høster gevinstene ved realiserte prosjekter, bør også bære tapene ved prosjekter som ikke lar seg gjennomføre, i stedet for at disse blir belastet fellesskapet gjennom en overføring til kommunen.
Om den regulering som forhindrer byggingen er en omregulering, som i det foreliggende tilfelle, eller gjelder et tidligere uregulert område, er uten betydning for vurderingen.
Subsidiært har kommunen gjort gjeldende at en eventuell norm med det påståtte innhold må fortolkes restriktivt. Etter den foreliggende rettspraksis vil det være et absolutt erstatningsvilkår at det er gitt byggetillatelse før omreguleringen, eller i det minste at det er sendt inn en byggemelding som er overensstemmende med reguleringsplan, lov og forskrifter. Dette vilkår er ikke oppfylt i den foreliggende sak. Det hadde det heller ikke vært om bebyggelsesplanen var blitt godkjent før omreguleringen.
Når den bebyggelse som allerede er etablert på eiendommen, gir en utnyttelsesgrad som tilsvarer reguleringsplanens minimum på 0,2, gir ikke planen søkeren noe rettskrav på å få bygge. Hvorvidt og i hvilken utstrekning dette skal tillates, må avgjøres gjennom en ny reguleringsprosess i tilknytning til en fremlagt bebyggelsesplan. Situasjonen i den aktuelle sak er således en annen enn i de saker hvor erstatning har vært gitt.
Kommunen har videre bestridt at den kan gjøres ansvarlig på grunnlag av arbeidsgiveransvar etter skadeserstatningsloven §2-1, idet det ikke er utvist erstatningsbetingende uaktsomhet fra noen av dens ansatte. Det er korrekt at saksbehandleren, avdelingsarkitekt Koren Hauge, og hans umiddelbart overordnete, distriktsleder Siljan, var positive til planene da de ble presentert muntlig ved et møte 24. august 1984, og at Koren Hauge opprinnelig innstilte på godkjennelse av det innsendte utkast til bebyggelsesplan. At det endelige vedtak ble et annet, utløser i seg selv intet erstatningsansvar.
Byplankontoret hadde ingen plikt til å treffe noe prinsippvedtak om hvorvidt bebyggelse overhodet skulle tillates eller ikke, før det forelå et planutkast fra utbyggeren. At bebyggelsen på Drammensveien 88 B var registrert som verneverdig av byantikvaren og befant seg på hans såkalte "gule liste", medfører ingen endring i dette. Det har heller ikke vært grunnlag for å innføre særlige varslingsrutiner for verneverdige eiendommer, slik at man for disse kunne få en rask prinsippavgjørelse av hvorvidt de overhodet skulle tillates ytterligere bebygget.
At kontorets ansatte på et tidligere stadium har bistått med å bedre utsiktene til å få prosjektet gjennom, medfører intet ansvar. Det dreier seg om en uformell og muntlig kontakt på laveste ansvarsnivå. Byggherren hadde kompetent bistand i arkitekt Lambertz-Nilssen, som var vel kjent med at den endelige beslutning ikke ble fattet av Koren Hauge.
Ved vurderingen av om det er utvist erstatningsbetingende opptreden, må det tas hensyn til at kravet ikke er basert på noen påstått integritetskrenkelse, men på påstått svikt i utøvelse av offentlig service- og kontrollvirksomhet. Det skal under slike forhold meget til for å pålegge erstatningsansvar. Terskelen for erstatningansvar i rådgivnings- og informasjonsvirksomhet er også høyere enn den generelle skyldterskel.
Det kan etter kommunens syn ikke legges noen vekt på Malvikdommen i Rt-1981-462, hvor erstatningsansvaret ble begrunnet i en årelang, skriftlig og formalisert forutgående kontakt med kommunen.
En risikofordelingsbetraktning bør i ethvert fall lede til at kommunen frifinnes, uansett om det tas utgangspunkt i skyldansvar eller objektivt ansvar.
Ytterligere subsidiært har kommunen anført at den ikke i noe fall kan holdes ansvarlig for utgifter som er pådratt etter at byggherren ble kjent med at byplankontoret ikke ville akseptere bebyggelse på eiendommen. Det kan heller ikke bli tale om å tilkjenne noen godtgjørelse for byggherrens eget arbeid, eller for å erstatte de kr 80000,- det ble avtalt at arkitekt Lambertz-Nilssen skulle ha i ytterligere godtgjørelse dersom prosjektet ble gjennomført.
Kommunen har nedlagt slik påstand:
I hovedanken og motanken:
1. Oslo kommune frifinnes.
2. Oslo kommune tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.
Boets anførsler for lagmannsretten kan sammenfattes slik:
I norsk rett er det etablert en regel om at prosjekteringsutgifter som blir pådratt i tillit til gjeldende regulering kan kreves erstattet av kommunen, hvis en omregulering medfører at utgiftene blir spilt. Dette er slått fast ved de tre høyesterettsdommene fra 1892, 1902 og 1911. Alle teoretiske fremstillinger som behandler emnet, bygger på at normen eksisterer. Dette er også lagt til grunn av Høyesterett i senere avgjørelser. Regelen er også praktisert administrativt i Oslo kommune.
Bevaringsreguleringen er et utslag av offentlige interesser. Omkostningene ved rådighetsinnskrenkninger av denne art bør belastes fellesskapet, og ikke den enkelte, tilfeldige eier. Hensynet til rettferdighet og forutberegnelighet, som er sentrale elementer i den risikoavveining som må foretas, støtter et slikt resultat.
Den foreliggende rettspraksis fra naturfredningssaker kan ikke tillegges vekt. De aktuelle avgjørelser gjelder krav om erstatning for tap som følge av begrensninger i fremtidig utnyttelse, ikke for tap som allerede var påløpt.
Det kan ikke være noe vilkår for erstatning at byggemelding er innsendt. Slik er regelen heller ikke praktisert administrativt av Oslo kommune. Det foreliggende utkast til bebyggelsesplan inneholder i ethvert fall det samme som en byggemelding ville ha gjort. Den må da stå i samme stilling som en byggemelding.
All prosjektering tar tid. Det kan tenkes en rekke situasjoner hvor en omregulering griper inn i en iverksatt planleggingsprosess. Det er da for unyansert å trekke en skarp grense for et eventuelt erstatningsansvar ved tidspunktet for innsending av byggemelding. En slik grense kan være urettferdig og medføre forskjellsbehandling. Kommunen vil selv være tjent med en mer vidtgående adgang til å stoppe iverksatte prosjekter mot at det betales erstatning.
Legislative vurderinger gir ikke i noe fall grunnlag for å begrense regelen til de tilfeller hvor byggemelding er innsendt. Byretten har vurdert dette riktig, når den har kommet til at bebyggelsesplanen gir grunnlag for erstatning på samme måte som en byggemelding ville ha gjort. Anførselen om at det følger av reguleringen/soneplanen at Herlofson ikke har krav på en høyere utnyttelsesgrad enn 0,2 er en irrelevant problemstilling. Man har i det hele tatt ikke tenkt i de baner.
Subsidiært har boet gjort gjeldende at kommunen kan klandres for det tap som oppsto, og derfor er erstatningsansvarlig på skyldgrunnlag.
Utgangspunktet for vurderingen må være at gjeldende regulering forutsatte at eiendommen skulle kunne bebygges innenfor visse rammer. Byplankontorets saksbehandler Koren Hauge var positiv til planen. Kontakten med ham ga forventning om en gjennomføring av prosjektet. Samtidig var det på det rene at byantikvaren anså eiendommen for verneverdig. Dette skapte et særlig behov for en snarlig avgjørelse, og Koren Hauge må ha forstått behovet for en rask og presis avklaring av spørsmålet om hvorvidt det i det hele tatt ville bli tillatt å bygge på eiendommen. Umiddelbart etter møtet 24. august 1984 burde denne avklaring ha foreligget. Kommunen har således ikke overholdt sin veilednings- og underretningsplikt. Dette er i seg selv erstatningsbetingende, jfr. Rt-1975-246.
Kommunen er ett rettssubjekt, og pliktet både innen byplankontoret og i forhold til byantikvaren å innrette seg slik at endelig svar på det prinsipielle spørsmål i byggesaken kunne gis så raskt som mulig. For Herlofson var det realistisk å legge til grunn at de synspunkter Koren Hauge ga uttrykk for, var klarert med vedkommende som hadde beslutningsmyndigheten. Når dette ikke hadde skjedd, må det skyldes en intern kommunikasjonssvikt, som kommunen må ha ansvaret for. De signaler som ble gitt, skapte en beskyttelsesverdig forventning. Brudd på denne er i seg selv erstatningsbetingende, jfr. Rt-1981-462 (Malvik). Det må legges vekt på at eiendommen ble vurdert konkret ved reguleringen i 1977. Dette styrket forventningen. På samme måte må det legges vekt på at avslaget ikke ble begrunnet med den utnyttelse som allerede var etablert, men med andre forhold av planfaglig art.
Ansvaret kan også bygges på svikt i de etablerte, interne rutiner. Det hadde vært naturlig og nærliggende for byplansjefen å etablere en rutine som gikk ut på at alle planer som gjaldt eiendommer som sto på byantikvarens såkalte gule liste, umiddelbart skulle forelegges ham for en prinsippavgjørelse av hvorvidt bebyggelse overhodet skulle tillates eller ikke. Når dette ikke har skjedd, må kommunen være erstatningsansvarlig for tap som ville ha blitt forhindret ved en slik rutine.
Vedrørende tapets størrelse har boet fastholdt at det kan kreves en godtgjørelse for Herlofsons eget arbeid, og at det også er grunnlag for å erstatte de kr 80000,- arkitekten skulle ha utbetalt dersom prosjektet ble realisert.
Boet har nedlagt slik påstand:
I hovedanken:
1. Byrettens dom stadfestes.
2. Sigurd Herlofson & Co. AS' konkursbo tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.
I motanken:
1. Oslo kommune dømmes til å betale til Sigurd Herlofson & Co. AS' konkursbo erstatning etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr 151421,86, med 18 % rente p.a. fra 08. november 1986 til betaling skjer.
2. Sigurd Herlofson & Co. AS' konkursbo tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.
Lagmannsretten bemerker:
Kommunen har på prinsipielt grunnlag anført at det i gjeldende rett ikke er etablert noen norm om objektivt ansvar for spilte prosjekteringsutgifter ved reguleringsendringer. Denne anførsel kan ikke føre frem. Allerede i Rt-1911-444 tilkjente Høyesterett erstatning for utgifter til tegninger som ikke kunne benyttes som følge av en reguleringsendring etter at byggemelding var innsendt. Det ble lagt til grunn at denne udgift er en direkte og for dem uafvendelig følge af den besluttede forandrede regulering, til hvilken de jo ikke paa forhaand kunde tage noget hensyn.
I Stang: Norsk Bygningsrett (1943) 43 er det uttalt:
Men hvis grunneierne innleverer byggemelding etter den gamle regulering og denne deretter forandres, så arbeidet med byggemeldingen, arkitekttegninger m.v. blir uten verdi, har han etter rettsbruken krav på erstatning for det. Se H.R.D I Rt-1911-444. Han kan også i andre særlige tilfeller få erstatning for den forsinkelse ny regulering volder et bygg. Se H.R.D. i Rt-1892-49 og Rt-1902-53.
Tilsvarende synspunkter er gjort gjeldende i Kaas: Bygningsloven (1957) 32 og av Roll-Matthiessen i Tidsskrift for Rettsvitenskafødt xx.xx.10.
I "Byggetillatelse" (1980) 121 utlegger tidligere kommuneadvokat i Oslo Audvar Os rettstilstanden slik:
Ved siden av at byggherren i visse tilfelle på denne måte kan få erstatning som følge av uforsvarlig eller forsømmelig forhold fra bygningsmyndighetens side, er det i rettspraksis også etablert et objektivt ansvar for utgifter til byggetegninger og andre nødvendige prosjekteringsutgifter som for byggherren blir bortkastet som følge av en ny regulering.
Spørsmålet er berørt av Høyesterett i avgjørelsen i Rt-1968-62, hvor førstvoterende uttaler på 65:
Jeg er enig med lagmannsretten i at det rettsvern som kan utledes av Grunnloven §97 og §105 etter rettspraksis ikke kan "antas å gå lenger overfor den som har fått godkjent en byggeanmeldelse, enn at han får erstattet de direkte utgifter han har hatt ved disposisjoner i tillit til godkjenningen".
I Rt-1972-608 var spørsmålet nevnt, men ikke omtvistet. Kommunens anførsler er gjengitt slik (s. 610)
For så vidt Norgear A/S krever erstatning for tap utover grunnverdien, kreves det etter kommunens oppfatning i realiteten erstatning for tap som følge av selve reguleringen til park og den båndleggelse den medførte. Etter sikker praksis kan tap av denne art ikke kreves erstattet, bortsett fra spilte utgifter til planlegging, som etter praksis erstattes av kommunen på objektivt grunnlag.
Førstvoterende i Høyesterett uttalte i tilknytning til dette (s. 613):
Utgangspunktet er at en regulering er bindende når den er stadfestet, bygningsloven §31, uten at det kan kreves erstatning for den rådighetsinnskrenkning som planen medfører. Det er i rettspraksis gjort unntak for planleggingsutgifter som er pådratt i tillit til en eksisterende regulering, eventuelt i tillit til situasjonen slik den var før området ble gjenstand for regulering.
Skjønnspraksis har i stor utstrekning vært overensstemmende med dette, jfr. Os l.c. 122, og Pedersen m.fl.: Ekspropriasjon 79, og de avgjørelser som er referert der. Det må også legges til grunn at Oslo kommune i ethvert fall tidligere administrativt har fulgt en tilsvarende praksis, jfr. gjengivelsen foran av kommunens anførsler i Rt-1972-608.
Lagmannsretten er i og for seg enig med kommunen i at en på et felt av denne art bør være varsom med å basere avgjørelsen på prejudikatsverdien av avgjørelsen i Rt-1911-444. De senere tiårs samfunnsutvikling gir således grunnlag for tilbakeholdenhet med å knytte erstatningsansvar til lovlig myndighetsutøvelse i form av reguleringsvedtak. Det er også andre momenter som tilsier varsomhet med å anvende objektivt erstatningsansvar ved reguleringsendringer, jfr. Pedersen m.fl. l.c. 79. Etter lagmannsrettens syn må det allikevel legges avgjørende vekt på den entydige praksis og teori som har utviklet seg vedrørende det aktuelle spørsmål. Fra et legislativt utgangspunkt har også en slik regel de beste grunner for seg. Sett fra det offentliges side er det ønskelig at grunneierne tar initiativ til å gjennomføre gjeldende reguleringsbeslutninger. Hvis utgifter i forbindelse med en konkret byggesøknad som er utarbeidet i tillit til gjeldende regulering, blir bortkastet som følge av en reguleringsendring, er det da rimelig at slike utgifter blir erstattet. De prinsipielle betenkeligheter som er reist mot en slik erstatningsregel, kan ikke være avgjørende når anvendelsesområdet begrenses slik det fremgår av drøftelsen nedenfor.
Lagmannsretten er i og for seg enig med kommunen i at det kan være misvisende å beskrive grunnlaget som et objektivt erstatningsansvar, all den stund den reguleringsendring som gir grunnlaget for kravet, er en forsettlig handling fra kommunens side. Poenget er imidlertid å understreke at ansvaret ikke er avhengig av noen form for myndighetsmisbruk fra kommunens side.
Lagmannsretten har etter dette ingen foranledning til å gå nærmere inn på kommunens mer generelle anførsler i tilknytning til rekkevidden av erstatningsansvaret for rådighetsinnskrenkninger.
I den grunnleggende avgjørelse i Rt-1911-444 var byggemelding innsendt, uten at dette er gjort til noe avgjørende moment i Høyesteretts begrunnelse. Senere teori og praksis har lagt til grunn at innsendt byggemelding er et erstatningsvilkår, jfr. Os l.c. 123. Det eneste unntak er professor Tore Sandviks artikkel "Reguleringsplan og spilte utgifter" i "Jus og Jord" 247, særlig 254, hvor det er gjort gjeldende at begrensningen hverken har støtte i positivt rettsstoff eller i legislative synspunkter, og ikke kan opprettholdes. Lagmannsretten finner det klart at utgangspunktet må være at erstatning bare kan tilkjennes når byggemelding er sendt. Dette er en regel som er nødvendig av rettstekniske hensyn, jfr. nærmere Os l.c. 125.
Vurderingstemaet blir etter dette hvorvidt det i den foreliggende sak er grunnlag for å likestille forslaget til bebyggelsesplan med en byggemelding.
Lagmannsrettens flertall, formannen og dommer Sundt-Ohlsen, er i motsetning til byretten kommet til at det ikke er grunnlag for å tilkjenne erstatning på objektivt grunnlag for de påløpne utgifter i tilknytning til utkastet til bebyggelsesplan, og bemerker:
Det objektive erstatningsansvar i saker av denne art har sitt grunnlag i at grunneieren som hovedregel har et rettskrav på å bebygge eiendommen overensstemmende med en innsendt byggemelding, så lenge denne ikke er i strid med gjeldende regulering, lov og forskrifter. Arbeid for å få adgang til å disponere det aktuelle område på en bestemt måte eller i et bestemt omfang, står i en annen stilling. Slikt arbeid har nærmere tilknytning til reguleringen av eiendommen enn til bebyggelsen av den. Reguleringsarbeid vil som hovedregel være utført på grunneierens egen risiko. Påløpne utgifter til slikt arbeid kan ikke kreves erstattet hvis arbeidet ikke gir noe resultat. Det kan i seg selv ikke være avgjørende om reguleringsarbeidet er utført i form av en forskriftsbestemt bebyggelsesplan eller ikke.
Utnyttelsesgraden for Drammensvn. 88 B er i reguleringsplanen fra 1977 oppgitt til 0,2 - 1,5. Planen gir således ingen av grunneierne innen det felt eiendommen tilhører, noe direkte krav på å kunne bebygge sine eiendommer med en utnyttelsesgrad over 0,2. Reguleringen til "byggeområde for bolig" gir i seg selv heller ikke eieren noe rettskrav på å få bygge. Det kan ikke sees at det i denne forbindelse er av betydning at villaen på eiendommen er tillatt omdisponert til kontorformål. Hvorvidt og i tilfelle i hvilken utstrekning det skal gis anledning til å bebygge eiendommen ut over laveste utnyttelsesgrad på 0,2, er et spørsmål som må avgjøres ved plan- og bygningsmyndighetenes videre behandling av utkastet til bebyggelsesplan. Denne plantype var ikke direkte hjemlet i bygningsloven av 18. juni 1965. Reguleringsbestemmelsene forutsatte imidlertid at flere planelementer som under den dagjeldende lovgivning skulle vurderes i forbindelse med reguleringsplaner, skulle inkorporeres i bebyggelsesplanene. For så vidt kan det sies at utarbeidelsen av bebyggelsesplaner var et element i planleggingsprosessen. Etter flertallets syn er det ikke tvilsomt at planmyndighetene ved sin behandling av utkast til bebyggelsesplaner også har vært og er berettiget å legge vekt på overordnete byplanfaglige hensyn. Slike hensyn var også bakgrunnen for avslaget i den aktuelle sak, idet bevaring av bebyggelsen og hageanlegget som fondvegg for Skarpsnoparken mot vest, ble tillagt avgjørende vekt. Det fremlagte utkast til bebyggelsesplan er, som påpekt av boet, langt mer detaljert enn reguleringsbestemmelsene krever, og tilfredsstiller etter sitt innhold svært mange av kravene til en byggemelding. Dette er etter flertallets syn uten betydning for avgjørelsen.
Flertallet er etter dette kommet til at utarbeidelsen av bebyggelsesplan først og fremst må sees som et ledd i reguleringsarbeidet frem mot den endelige klargjøring av den tillatte utnyttelse av eiendommen, og derfor ikke kan likestilles med en byggemelding. Erstatning kan derfor ikke kreves på objektivt grunnlag.
Det samme flertall er videre kommet til at heller ikke boets subsidiære anførsel bygget på arbeidsgiveransvaret i skadeserstatningsloven §2-1 kan føre frem, idet det ikke kan sees at kommunens ansatte har utvist erstatningsbetingende uaktsomhet.
Det er ikke bestridt fra kommunens side at det opprinnelig ble gitt positive signaler til prosjektet fra saksbehandlerens og distriktslederens side. At man på lavere saksbehandlings- og beslutningsnivå opprinnelig ga uttrykk for andre holdninger enn de som kom til uttrykk i det endelige vedtak, gir imidlertid i seg selv intet grunnlag for ansvar. Det er heller ikke gjort gjeldende at vedtaket i seg selv er usaklig eller urimelig.
Det som bebreides saksbehandleren Koren Hauge, er at han ikke på et tidligere tidspunkt foranlediget at byplankontoret avgjorde på rett beslutningsnivå hvorvidt bebyggelse overhodet skulle tillates på eiendommen. Flertallet er enig i at det har vært uheldig at denne beslutning ikke ble tatt tidligere. En er imidlertid under en viss tvil kommet til at Koren Hauges behandling av dette spørsmål ikke har vært erstatningsbetingende. For ham fremsto saken ikke som kontroversiell. Det standpunkt han tok til saken, var i seg selv forsvarlig begrunnet, selv om hans og distriktslederens overordnede, som skulle treffe selve vedtaket, viste seg å være av en annen oppfatning. Koren Hauge var også klar over at Herlofson hadde profesjonell og kompetent bistand, som var kjent med at eventuell utnyttelse ikke var klarlagt før bebyggelsesplanen var godkjent, og som også var kjent med verneverdigheten av bebyggelsen. I sitt referat fra møtet 24. august 1984 har arkitekt Astrup ved arkitekt Lambertz-Nilssens kontor gitt utrykk for at byplankontoret vil trenge ca 1 1/2 måned på behandling av "søknaden", og at kontorets behandling ikke var avhengig av at uttalelse fra byantikvaren forelå. Det kan imidlertid etter bevisførselen ikke legges til grunn at referatet ble sendt til Koren Hauge.
Flertallet er etter dette kommet til at Koren Hauges unnlatelse av å foranledige at det på et tidligere tidspunkt ble tatt prinsipielt standpunkt til spørsmålet om bebyggelse i det hele tatt skulle tillates, ikke gir grunnlag for noe erstatningskrav mot kommunen. Det kan heller ikke sees at det foreligger noe brudd på den generelle forvaltningsrettslige informasjonsplikt av en slik art at det kan gi grunnlag for et erstatningskrav. Flertallet kan heller ikke i noe fall se at det kan legges til grunn at de positive signaler som ble gitt under den forberedende behandling av saken, har vært av en slik styrke at de har gitt grunnlag for en erstatningsrettslig vernet forventning. Det vises for så vidt til Rt-1981-462 (Malvik), hvor Høyesteretts flertall avslo erstatning, til tross for at de forventninger kommunen hadde bidratt til å etablere, var av en helt annen styrke enn i den foreliggende sak.
Flertallet kan heller ikke se at byplansjefens unnlatelse av å utferdige en intern instruks om særlig behandling av eiendommer hvor bebyggelsen er nevnt i byantikvarens såkalte gule liste, har vært uaktsom og kan gi grunnlag for erstatning. Også for slike eiendommers vedkommende vil det normalt være nødvendig å se et utkast til en bebyggelsesplan før det tas standpunkt til om de skal tillates ytterligere bebygget eller ikke. Noe saklig behov for en slik særlig instruks kan således vanskelig sees å foreligge. I den foreliggende sak har dessuten søkeren vært vel kjent med at bebyggelsen har vært ansett som verneverdig, og innforstått med at dette forhold kunne bli tillagt vekt ved den endelige vurdering av søknaden. At selve saksbehandlingen har tatt lang tid, er ikke påberopt som erstatningsgrunnlag.
Lagmannsrettens mindretall, dommer Lange-Nielsen, bemerker innledningsvis at saken rettslig sett er kommet i en ny stilling for lagmannsretten. Utgangspunktet er nå, slik mindretallet ser det, om kommunens nye anførsel om at soneplanen begrenser utnyttelsesgraden for Drammensvn. 88 b til 0,2, skal gis medhold. I så fall ville heller ikke innsendelse av byggemelding gitt noe krav på erstatning for prosjekteringsomkostninger, og sakens tema for byretten ville komme helt i bakgrunnen.
Mindretallet er enig med flertallet i at det er etablert en rettsregel som bestemmer at prosjekteringsutgifter skal erstattes hvis søknad om byggetillatelse i samsvar med gjeldende reguleringsplan er innsendt og reguleringsplanen deretter endres slik at prosjekteringsutgiftene er bortkastet. Det kan ikke påvises noen reell grunn til at ikke innsendelse av bebyggelsesplan på tilsvarende måte skulle gi krav på dekning av arbeidet med planen under forutsetning av at denne er i samsvar med reguleringen. Dette må kunne utledes av Os: Byggetillatelse, side 125 og 126. Han uttaler seg ikke om bebyggelsesplan, men de kriterier han understreker når det gjelder innsendelse av byggesøknad, nemlig: 1. klart bevis for at prosjekteringsarbeider er utført, 2. i tillit til reguleringen og 3. i samsvar med gjeldende reguleringsbestemmelser, er tilfredsstillet ved innsendelse av bebyggelsesplan. Rettstekniske hensyn er ivaretatt. Mindretallet finner etter dette at erstatningskravet i sin alminnelighet må stå i samme stilling ved innsendelse av bebyggelsesplan som ved søknad om byggetillatelse.
Nå hevdes det som ny anførsel for lagmannsretten fra kommunens side at angivelsen av utnyttelsesgraden på 0,2 - 1,5 for det område hvor Drammensveien 88 B ligger, innebærer at bare utnyttelse opp til 0,2 er i samsvar med reguleringsplanen av 1977 i den forstand at grunneieren har rettskrav på å få bygge. Dette er en utnyttelsesgrad som tilsvarer den i dag eksisterende bebyggelse på Drammensveien 88 B.
Bakgrunnen for at man har valgt utnyttelsesgrad på 0,2 som nedre grense for det område hvor Drammensveien 88 B ligger, og for at kommunen ikke tidligere har påberopt seg denne utnyttelsesgrad, er dårlig opplyst. Avdelingssjef Ellefsen har forklart at tanken bak tallet 0,2 er å angi et gjennomsnitt for området. Da fører blant annet Skarpsnoparken til at dette gjennomsnitt blir lavt. Mindretallet nevner at det for Drammensveien 74 (Den russiske ambassade) og nr. 78 (Vitenskapsakademiet) er parkområder innenfor eiendommene, som tilsvarende må ha bidratt til å bringe gjennomsnittet nedover. Det følger av gjennomsnittsbetraktningen at det i fastsettelsen av 0,2 som nedre grense ikke kan ligge noen tanke om å begrense de bebyggede eiendommer til denne utnyttelsesgrad. Tanken må ha vært at eierne av disse eiendommer hadde krav på å bebygge sine eiendommer med en rimelig utnyttelse i området mellom 0,2 og 1,5. Dette fremgår også av referatet fra møtet 24. august 1985 mellom arkitektene og saksbehandler Koren Hauge. Referatets innhold er ikke bestridt. En utnyttelsesgrad som vist på den fremlagte modell - 0,8 - 0,9 - ble ansett som rimelig. Dette kan ikke bare ha vært distriktets syn på hva som på den tid ansåes som en rimelig utnyttelse av området, men må også ha vært byplankontorets.
Hadde byplankontoret ment at reguleringsplanen var slik å forstå at den nedre grense på 0,2 ga rett til å nekte ytterligere bebyggelse på Drammensveien 88 B, er det vanskelig å skjønne at man ikke i første omgang avslo ytterligere bebyggelse på dette grunnlag. Det hastet ikke med omregulering til bevaring. En omtrent tilsvarende sak på omtrent samme tid for Den britiske ambassades eiendom ble også løst ved bygge- og deleforbud. Hertil kommer at kommunen først for lagmannsretten har argumentert med 0,2-grensen som selvstendig grunnlag for å bestride kravet om dekning av prosjekteringsutgifter.
Det må etter dette ha vært byplankontorets forståelse av reguleringsplanen at grunneierne i det aktuelle område i henhold til reguleringsplanen hadde rett til å bebygge sine eiendommer med en høyere utnyttelsesgrad enn 0,2, og dette må også ha vært synet ved behandlingen av den aktuelle sak og ved sakens behandling i byretten.
Meget kan tale for å fortolke reguleringsplanen slik den antas å ha vært forstått fra byplankontorets side. Men hertil kommer at bygningsloven §26 første ledd pkt. 1 d må forstås slik at det ikke kan være adgang til å fastsette tomtens maksimumsutnyttelse gjennom en "soneplan", et begrep bygningsloven ikke kjenner, hvor det blir det tilfeldige naboskap med en park som ut fra en gjennomsnittsbetrakning for et tilfeldig avgrenset område bestemmer utnyttelsesgraden for "de enkelte tomter". Dette ville være å invitere til en nærmest vilkårlig saksbehandling. Noen gyldig fastsettelse av 0,2 som maksimal utnyttelsesgrad antas derfor ikke å foreligge. Dette antas å følge både av loven og av rimelige krav til saksbehandling.
Mindretallet er etter dette kommet til at reguleringsplanen av 1977 gir eieren av Drammensveien 88 B rettskrav på å utnytte sin eiendom utover en utnyttelsesgrad på 0,2 ut fra et rimelig skjønn. Et slikt skjønn behøvde ikke gått lenger enn til å tillate bygget det sydligste av de to hus som var planlagt på eiendommen. Mindretallet er enig i byrettens tapsansettelse på kr 149765,- som gjelder hele planen, og setter erstatningsbeløpet skjønnsmessig til kr 100000,- for den del av planen som gjelder det ene huset. Mindretallet er også enig med byretten i at det ikke er grunnlag for erstatningspostene på kr 50000,- og kr 80000,-.
Mindretallet er enig med rettens øvrige medlemmer når det gjelder spørsmålet om det er skapt en erstatningsrettslig vernet forventning, men har et annet syn på spørsmålet om ansvar for kommunen på subjektivt grunnlag.
Etter at man tidligere ved Byplankontoret hadde vært innstilt på fortetning når det gjaldt den bestående bebyggelse på Oslo vest, oppsto det i løpet av 1980-årene en mer bevaringsvennlig oppfatning. Dette førte til at det i 1987 ble truffet bestemmelse om at eiere av eiendommer som sto på byantikvarens gule liste, måtte innhente uttalelse fra byantikvaren før de sendte inn forslag til bebyggelsesplan. Man ønsket en tidligere avklaring av bevaringsspørsmålet, og byantikvarens syn ble tillagt større vekt enn tidligere.
Den foreliggende sak har vist at byplansjefen og avdelingssjef Ellefsen har hatt et helt annet syn på bevaringsspørsmålet enn man hadde i det distrikt hvor Drammensveien 88 B lå.
Arbeidet med bebyggelsesplan for Drammensveien 88 B foregikk i nært samarbeid mellom Herlofsons arkitekter og arkitekt Koren Hauge ved byplankontoret, som igjen holdt sin nærmeste overordnede distriktssjef Tore Siljan orientert om sakens utvikling. Et av møtene med arkitektene foregikk også på Siljans kontor.
Resultatet av dette samarbeid nedfelte seg blant annet i det foran nevnte referat fra møtet 24. august 1984 på Koren Hauges kontor. At det er oversendt til saksbehandleren er ikke sannsynliggjort. Koren Hauge har dog under sakens gang ikke hatt noe å bemerke til innholdet i notatet og mindretallet regner med at det gir et riktig bilde av det man var enige om. Det heter således at en utnyttelsesgrad på 0,8 - 0,9 ble ansett som rimelig. Koren Hauge har bekreftet at dette var distriktets syn. Både notatet og Koren Hauges vitneforklaring viser at man ikke regnet med at den omstendighet at eiendommen sto på byantikvarens gule liste ville vanskeliggjøre planens gjennomføring.
Etter at arkitekt Lambertz-Nilssen den 30. januar 1985 hadde sendt inn forslag til bebyggelsesplan og byantikvaren i brev av 22. februar 1985 hadde uttalt seg mot forslaget til bebyggelse, utarbeidet Koren Hauge i mars s.å. utkast til svar på det innsendte forslag. Det ble foreslått enkelte mindre endringer, men for øvrig gitt uttrykk for at planen ansåes som en god løsning på boligfortetning i dette området med de krav til tilpassing til det eksisterende miljø som "vi mener det er rimelig å stille". Uttalelser på dette trinn av godkjennelsesprosessen skulle underskrives av distriktsleder Siljan. Han fant grunn til å forelegge utkastet for sin avdelingssjef på grunn av bevaringsinteressene. Dette førte til at byplansjefen grep inn og stanset byggeplanene. Koren Hauge har forklart at han var overrasket over avdelingssjefens og byplansjefens standpunkt fordi dette stred mot det generelle syn for distriktet. Byplansjef Meinich har som vitne uttalt at han ikke anså det tvilsomt at skråningen mot Skarpsnoparken måtte bevares og avdelingssjef Ellefsen synes å ha hatt det samme syn.
Det synes å ha vært god kommunikasjon ved byplankontoret. Det var regelmessige ledelsesmøter hvor byplansjefen var til stede, og også avdelingssjefsmøter med distriktssjefene. Det var ukentlige møter ledet av distriktssjefene, hvor alle saksbehandlere var tilstede. På de førstnevnte møter ble alle spørsmål av spesiell interesse tatt opp. På distriktsmøtene ble alle saker av en viss betydning drøftet. Den aktuelle sak var etter hva Koren Hauge har forklart, oppe en eller to ganger. For øvrig hadde avdelingsledelsen regelmessig kontakt med byantikvaren.
Det kan i ettertid neppe diskuteres at det ville vært ønskelig at spørsmål om bevaring av en del av eiendommene på byantikvarens gule liste på et tidligere tidspunkt hade vært tatt opp til vurdering. Det ville vært rimelig om avdelingslederen hadde vist interesse for dette spørsmål og hadde drøftet det med byplansjefen. Den gule listen må nødvendigvis ha påkalt ledelsens interesse.
Når så distriktsledelsen får en aktuell byggesak på en av de mest bevaringsverdige eiendommer innen distriktet, ville det også vært rimelig at bevaringsspørsmålet og behovet for en avklaring på et tidlig tidspunkt meldte seg. Distriktsleder Siljan synes ikke å ha interessert seg for dette spørsmål før utkastet til brev til arkitekt Lambertz-Nilssen forelå til underskrift. Først da tok han saken opp med avdelingssjefen. Denne har som vitne uttalt at det ville vært naturlig om Siljan hadde tatt opp denne saken på et tidligere tidspunkt.
I byantikvarens brev av 28. januar 1985 er sitert byantikvarens uttalelse fra 1961 hvor det sies at villaen på Drammensveien nr. 88 B står i en klasse for seg ut fra et bevaringssynspunkt. Eiendommens betydning for Skarpsnoparken og fjordbildet er også påpekt. Det må antas at man ved byplankontoret har vært kjent med denne uttalelse.
Mindretallet kan ikke se det annerledes enn at det innen alle tre plan ved byplankontoret har vært en absolutt mangel på oppmerksomhet overfor den situasjon en grunneier ville komme i hvis man etter at det var påløpt betydelige prosjekteringsutgifter besluttet å gå inn for bevaring og dermed byggeforbud. Dette synes å ha sammenheng med at man ikke har sett på prosjekteringsutgifter i en slik situasjon som noe annet enn i normalsituasjonen hvor byggherrene har risikoen for prosjekteringsutgifter så lenge det ikke er tale om omregulering. Heller ikke har man vært inne på den tanken at det måtte være en del eiendommer hvor det ikke var noe behov for å få en bebyggelsesplan for å kunne ta standpunkt til bevaringsspørsmålet. På bakgrunn av byplansjefens vitneforklaring har mindretallet det inntrykk at man ved byplankontoret helt generelt hadde det syn at bortkastede prosjekteringsutgifter i en sak som den foreliggende helt ut var grunneierens problem. All den stund den foreliggende rettspraksis om erstatningsansvar ved reguleringsendring etter at byggemelding var sendt og antakelig også daværende kommuneadvokat Os' synspunkter i boken Byggetillatelse (1980) var kjent ved byplankontoret, må en slik holdning fra byplanmyndighetenes side anses som uheldig. Det er også lite tilfredsstillende at bevaringsspørsmålet og grunneierens situasjon var tillagt så liten interesse at det til tross for den gode kommunikasjon ved byplankontoret ikke var avdekket en betydelig meningsforskjell mellom ledelsen og distriktet.
Med en annen holdning ved byplankontoret kan man vanskelig tenke seg at man ikke på alle plan hadde vist større interesse for å få avklart bevaringsspørsmålet for de spesielt bevaringsverdige eiendommer så snart man ble orientert om at prosjektering ville bli igangsatt. For slike eiendommer, og i alle fall for Drammensveien 88 B, finner mindretallet det klart at det ikke var noe behov for å se en bebyggelsesplan for å ha tilstrekkelig grunnlag for å ta standpunkt til bevaringsspørsmålet.
Byplankontorets manglende interesse for grunneierens situasjon harmonerer heller ikke med §1 og §2 i forskrifter av 16. desember 1977 om forvaltningsorganenes veiledningsplikt. Det fremgår av disse forskrifter at formålet med veiledningen skal være å gi partene adgang til å ivareta sine tarv i bestemte saker på best mulig måte. Forvaltningsorganet skal av eget tiltak vurdere partenes behov for veiledning og bør om mulig også peke på omstendigheter som i det konkrete tilfelle særlig kan få betydning for resultatet.
Mindretallet er etter dette kommet til at de krav ankemotparten med rimelighet kunne stille til byplankontorets saksbehandling ikke er oppfylt, jfr. skadeserstatningsloven §2-1 første ledd, og at Oslo kommune også på dette grunnlag må være erstatningsansvarlig.
Når det gjelder erstatningsbeløpet er mindretallet som nevnt enig i det av byretten fastsatte beløp på kr 149765,-. Det innebærer at utgifter påløpt mellom juni 1984 og juni 1985 erstattes. Det tas da i betraktning at kontakten mellom Herlofsons arkitekter og arkitekt Koren Hauge var etablert forsommeren 1984.
Når det gjelder den aktsomhetsnorm som er benyttet, bemerkes det at det synspunkt at det skal mer til for å konstatere ansvar når det gjelder servicevirksomhet fra det offentliges side, ikke synes å passe når det gjelder reguleringsmyndighetenes arbeide med byggesaker. Mindretallet har også vurdert om Herlofsons arkitekter kan sies å ha medvirket på en kritikkverdig måte ved ikke før arbeidet med bebyggelsesplanen begynte, å ha bedt klarlagt om eiendommen ville bli nektet bebygget. Etter møtet med Koren Hauge og omstendighetene for øvrig er mindretallet kommet til at det ikke er grunnlag for å si at arkitektene kan bebreides.
Overensstemmende med flertallets standpunkt til de grunnlag som har vært gjort gjeldende, blir kommunen etter dette å frifinne.
Da kommunens anke har ført frem, blir omkostningsspørsmålet å avgjøre etter tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §172. Som det fremgår av begrunnelsen foran, har også lagmannsrettens flertall vært i tvil om hvorvidt erstatning burde tilkjennes på subjektivt grunnlag, og Herlofson og boet har etter flertallets syn hatt fyldestgjørende grunn til å la saken komme for retten. Etter flertallets syn bør saksomkostninger ikke tilkjennes for noen av instansene, jfr. tvistemålsloven §172 annet ledd, 1. alternativ. Overensstemmende med sitt syn på hovedsaken voterer mindretallet, dommer Lange-Nielsen, for å tilkjenne Herlofson saksomkostninger for lagmannsretten. Mindretallet har intet å bemerke til den fremlagte omkostningsoppgave på kr 33500,-, hvorav kr 32000 gjelder salær.
Dommen er avsagt med slik dissens som nevnt foran.
Slutning:
1. Oslo kommune frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, hverken for byretten eller lagmannsretten.