LE-1992-2166

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1993-05-14
Publisert:	LE-1992-02166
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	- X herredsrett Nr. 91-00716A (førsteinstans) - Eidsivating lagmannsrett LE-1992-02166 A - Anket til Høyesterett - Utfall??
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Per Ove Lilleby, Y). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Marit Eggen, Lillehammer).
Forfatter:	1. Lagdommer Hjalmar Austbø, formann 2. Lagdommer Jørgen Fr. Moen 3. Lagdommer Erik Melander
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981), Tvistemålsloven (1915) §174, §180, Barneloven (1981) §44, §46

Saken gjelder foreldreansvar, daglig omsorg og samværsrett etter barneloven av 8. april 1981.

A og B giftet seg 8. mars 1986. Hun hadde fra tidligere sønnen C født xx.xx.1981, og partene fikk fellesbarna D født xx.xx.1985 og E født xx.xx.1987. Etter søknad til Fylkesmannen i Oppland ble partene separert i juli 1989. I forbindelse med separasjonssøknaden var partene blant annet enige om at B skulle ha foreldreansvaret for barna, som skulle bo hos henne. A skulle ha samværsrett med barna hver annen helg. Det oppsto etter hvert problemer med gjennomføringen av samværet. Fra 19. mai 1991 har A ikke hatt samvær med barna.

Den 25. juli 1991 innga B anmeldelse av A til lensmannen i X. Anmeldelsen gjaldt trusler, mishandling, voldtekt og legemsfornærmelser, herunder voldsutøvelse overfor barna. Kort tid etter anmeldte B sin far for å ha utnyttet henne seksuelt fra hun var liten og fram til anmeldelsestidspunktet. I denne anmeldelsen oppga B at hun også skulle ha vært seksuelt utnyttet av sin (avdøde) farfar og en onkel. Anmeldelsen mot Bs far ble henlagt etter bevisets stilling. Faren ble ved X forhørsretts kjennelse av 9. desember 1992 tilkjent oppreisningserstatning etter straffeprosessloven kapittel 31 med kr 75000. Etterforskning ble etter det opplyste ikke innledet mot Bs farfar og hennes onkel.

A tok 24. september 1991 ut stevning ved X herredsrett, med påstand om at han skulle ha den daglige omsorgen for fellesbarna, subsidiært samværsrett etter rettens skjønn. Han fremsatte samtidig begjæring om midlertidig avgjørelse om samværsspørsmålet etter barneloven §46. B tok til gjenmæle. X herredsrett avsa 16. mai 1992 dom med slik domsslutning:

1. B og A skilles.

2. B skal fortsatt ha foreldreansvaret og omsorgen for fellesbarna.

3. A skal ikke ha samvær med fellesbarna på det nåværende tidspunkt.

4. Saksomkostninger ilegges ikke.

Om saksforholdet og partenes anførsler for herredsretten vises det til herredsrettsdommen. Det nevnes at B under hovedforhandlingen uttalte at A skulle ha misbrukt fellesbarna seksuelt fra de var spedbarn. Det vises til hva som er nevnt i herredsrettsdommen om dette. Den 20. mai 1992 utvidet B sin forannevnte anmeldelse mot A, til å omfatte hva hun hadde forklart under hovedforhandlingen for herredsretten.

Saken mot A har senere blitt henlagt etter bevisets stilling.

A har rettidig påanket herredsrettsdommens punkt 2 og 4. Han erklærte dessuten kjæremål mot herredsrettsdommens punkt 3, som gjaldt kravet om midlertidig avgjørelse etter barneloven §46. Kjæremålssaken ble avgjort ved Eidsivating lagmannsretts kjennelse av 14. oktober 1992, som hadde denne slutning:

Kravet om foreløpig samværsrett etter barneloven §46 tas ikke til følge.

Det vises til kjennelsen, som er rettskraftig.

Ankeforhandling ble avholdt på Y den 14. april 1993 og påfølgende to dager. Partene møtte og forklarte seg. Det ble avhørt i alt 17 vitner, hvorav 10 var nye for lagmannsretten. De sakkyndige, psykolog Finn Johannesen (også sakkyndig for herredsretten) og psykolog Jorun Asknes, var til stede under ankeforhandlingen. De hadde på forhånd avgitt skriftlig uttalelse, og avga utdypende forklaringer under ankeforhandlingen. Rettsboken viser hva som ble dokumentert.

A har for lagmannsretten særlig anført:

Bs beskyldninger om at han skal ha utnyttet barna seksuelt, er grunnløse. Det samme gjelder beskyldningene om at han jevnlig skal ha voldtatt henne, og at han til stadighet utøvet vold mot fellesbarna og C mens partene levde sammen, og beskyldningene mot Bs far mv. Saken mot faren ble henlagt i mangel av bevis, og faren er senere blitt tilkjent oppreisningserstatning. I tillegg har B tidligere overfor politiet beskyldt en tredjeperson for tilfelle av grov incestforbrytelse, mens blant annet A skulle ha vært til stede. Også denne saken ble henlagt. Særlig når en ser Bs anmeldelser og beskyldninger under ett, må det etter As mening være klart at B mangler troverdighet. Hun klarer ikke å skille mellom fantasi og virkelighet. I hennes forestillingsverden er mange i hennes familie - og i As - incestforbrytere. Det er illustrerende at B under ankeforhandlingen fremsatte ytterligere beskyldninger, nå om at A selv skal være et incestoffer. Beskyldningen er, som alle de andre, sjokkerende og grunnløs. Om Bs troverdighet vises det ellers særlig til uttalelse fra statsadvokatene i Eidsivating den 15. desember 1992 og til den sakkyndige Johannesens skriftlige erklæringer til herredsretten og til lagmannsretten. Den sakkyndige Asknes har i sin skriftlige erklæring til lagmannsretten gitt uttrykk for mer tvil, men heller ikke denne sakkyndige har funnet noe som kan tyde på at barna har blitt seksuelt utnyttet av A. Vitner i saken som har uttalt seg til støtte for B bygger kun på hennes fremstilling. Det er betenkelig at barnevernet aldri fant grunn til å innhente As syn, eller på annen måte foretok seg noe for å kontrollere riktigheten av Bs opplysninger.

B har motsatt seg et hvert samvær fra mai 1991. Under henvisning til barneloven §44 siste ledd og Rt-1991-1148 anføres det at foreldreansvaret må deles og at A får omsorgen for barna. Dette vil være den beste løsning for dem. Det vises til at begge sakkyndige har gitt uttrykk for at A lojalt vil etterleve den samværsordning retten måtte komme til for Bs vedkommende. Ved en slik løsning vil barna best mulig være sikret kontakt med begge foreldrene.

A bor med sin samboer i eget hus i nærheten av der barna bor i dag. Barna vil kunne fortsette i samme barnehage og skole, uten å bli rykket ut av sitt vante miljø. Slik forholdene ligger an, har barna ikke lenger noen form for kontakt, verken med fars eller mors familier. Dersom A får omsorgen for barna, vil dette meget uheldige og skadelige forhold bli rettet opp. Risikoen for at barna vil kunne utvikle varige, negative holdninger til mors- og farsslekten vil kunne elimineres.

Det anføres at Bs økonomiske situasjon er anstrengt, og at det er høyst usikkert om hun vil makte å holde på huset. A og hans samboer vil kunne tilby barna et trygt og stabilt boforhold.

Til støtte for sitt syn har A vist til ytterligere rettsavgjørelser, herunder avgjørelsene i Rt-1979-833, Rt-1982-116 og Rt-1986-997.

A har for lagmannsretten lagt ned slik endelig påstand:

1. Foreldrene skal ha felles foreldreansvar.

2. A skal ha den daglige omsorgen, subsidiært slikt samvær:

a) Annenhver helg fra fredag kl. 16.00 til søndag kl. 17.00.

b) En ettermiddag hver uke, tirsdag, fra kl. 16.00 til neste morgen.

c) Annenhver jul fra lille julaften kl. 16.00 til 3. juledag kl. 16.00

d) Annenhver påske fra onsdag før skjærtorsdag fra kl. 16.00 til 2. påskedag kl. 16.00.

e) Annenhver 1. og 17. mai.

f) Annenhver bursdag for begge parter.

g) Tre uker i sommerferien. Avtale om når denne skal finne sted skal avtales før 1. mai etter rettens skjønn.

3. B skal ha samvær etter rettens skjønn.

4. A tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten.

B har for lagmannsretten særlig anført:

A har misbrukt barna seksuelt, fra de var spedbarn og frem til samværsordningen opphørte i mai 1991. Det er grunn til å frykte for at han på ny vil misbruke barna, om han tilkjennes omsorgen - men også om han får samværsrett. At straffesaken mot ham ble henlagt kan ikke være av avgjørende betydning. Bevistemaet i en eventuell straffesak er helt annerledes enn i en sivil sak. Det vises til avgjørelsen i Rt-1990-239, der Høyesterett i et sammelignbart tilfelle ikke tilkjente samværsrett.

Saken gjelder i sterk grad Bs troverdighet. Sjefspsykolog Inger Jakobsen har til nå hatt 72 samtaler med B, i et behandlingsopplegg som har vart i ca ett og et halvt år. Som vitne forklarte hun at hun ikke var i tvil om at B har vært offer for incestforbrytelser og andre seksualovergrep, og at hun generelt tror på Bs forklaring. De sakkyndige for lagmannsretten har under ankeforhandlingen gitt uttrykk for at de var kommet i mindre tvil om Bs troverdighet, enn hva som hadde fått uttrykk i deres skriftlige rapporter til lagmannsretten.

Bevisførselen for øvrig, særlig forklaringen fra F, bestyrker Bs troverdighet.

B har god omsorgsevne. Også de sakkyndige har understreket dette og vektlagt betydningen av at barna fortsatt bor hos henne. Også barnevernet har vurdert barnas omsorgssituasjon, og har kommet til at B gjør et godt omsorgsarbeid. Det vises til vitneforklaring fra G. B og barna bor i et hus som har en boflate på ca 140 kvm, med stor tomt. Barna har sine lekekamerater i det nærmeste nabolaget, og trives utmerket. Selv om A ikke bor langt unna, vil det for barna bli et meget alvorlig miljøskifte, om barna overføres til A. Bl.a. vil de miste den nære kontakten de har til sin halvbror C.

B klarer seg greitt økonomisk. Hun har fått ny jobb, og det er ingen holdepunkter for at hun og barna ikke vil bli boende der de bor i dag.

I avgjørelsene i Rt-1985-467 og side Rt-1985-729 har Høyesterett lagt vekt på betydningen av at barna ikke skilles fra sin mor, og at det kreves overvekt av hensyn for å flytte barna til faren. Slik overvekt av hensyn foreligger ikke i dette tilfellet. Forholdene ligger vesentlig annerledes an i denne saken enn i avgjørelsen i Rt-1991-1148. For øvrig kan B slutte seg til professor Fleischers kritikk av denne dommen, i Lov Og Rett 1993 249 flg.

Det må være åpenbart at B er den som vil lide det største tapet, om anken helt eller delvis fører frem. Det vises til vektleggelsen av dette hensyn i rettspraksis.

B har for lagmannsretten lagt ned slik endelig påstand:

Prinsipalt:

X herredsretts dom av 16. mai 1992, pkt. 2 og 3, stadfestes.

Subsidiært:

1. B tilkjennes samværsrett med barna D f. xx.xx.1985 og E f. xx.xx.1987, fastsatt etter rettens skjønn.

2. B og A skal ha felles foreldreansvar over barna.

I begge tilfelle:

Det offentlige tilkjennes saksomkostninger for begge retter.

Lagmannsretten har kommet til det samme resultat som herredsretten når det gjelder spørsmålene om foreldreansvar og daglig omsorg for barna, men har et annet syn på spørsmålet om samværsrett.

Sentralt i saken står Bs anførsler om at A skal ha forgrepet seg seksuelt mot barna, og dessuten at han skal ha utøvet vold mot dem. Barna er i dag henholdsvis 7 og 5 år gamle, og det må med styrke kunne hevdes at det ikke må tas noen risiko for overgrep mot disse barna. Det vises f.eks. til avgjørelsen i Rt-1989-320, særlig 326.

B har i sin forklaring for lagmannsretten gitt uttrykk for at A vedvarende begikk seksuelle overgrep mot barna fra spedbarnsalderen av, og at overgrepene etter sin art til dels var meget grove. B har gått til behandling ved Oppland Fylkessykehus, hos sjefspsykolog Inger Jakobsen. Psykologen forklarte seg som vitne i saken.

Hun har til nå hatt 72 samtaler med B, og konkluderte bl.a. med at Bs forklaring etter hennes syn er troverdig. De sakkyndige for lagmannsretten har i sine skriftlige erklæringer uttalt seg om spørsmålet. Psykolog Johannesen nevner i sin rapport om dette bl.a.:

Er B incestanklager mot A et falsum? - I så fall: Representerer hun en grensepsykotisk tilstand ("border-line") eventuelt en schizofren tilstand - med tankeforstyrrelser og vrangforestillinger? - ...

Jeg kjenner ingen psykologisk metode, intet faglig hjelpemiddel som kan borge for et entydig og pålitelig svar på disse problemstillingene, og derved rydde enhver tvil av veien.

Ikke dessto mindre: Med grunnlag i de spørsmål jeg har stilt henne (B, tilføyet av retten) og de svar hun har gitt, samt den mangel på verifikasjon av As angivelige overgrep som preget de samtaler jeg har hatt med barna og de instanser som har observert barna, - stiller jeg et stort spørsmålstegn ved B's troverdighet. Kanskje blander hun sammen fantasi og virkelighet, - kanskje lyver hun.

Jeg synes det er mer som taler for at hun - bevisst eller ubevisst - fortegner virkeligheten, enn at hun gir et sant og vederheftig bilde av barnas erfaringer med A.

Fra psykolog Asknes' rapport hitsettes:

Det synes for meg meget sannsynlig at B selv har vært utsatt for seksuelle overgrep. De samtaler og prøver jeg har utført viser en kvinne som er sterkt hemmet og har angst i forhold til seksuelle forhold ...

Det er derfor fullt mulig å forstå B's inkonsekvente adferd og andre symptomer, som er beskrevt i denne saken, som en konsekvens av at hun har vært offer for seksuelle overgrep.

Er det så rimelig å tro på at hennes tidligere ektefelle har begått de grove seksuelle overgrep mot felles barn som hun også forteller om?

Jeg synes det blir vanskeligere å godtgjøre for at dette kan ha skjedd. B har flere ganger opptrådt som om hun projiserer sin egen virkelighet inn i barnas verden, og muligens også i andre situasjoner. Hun har noen ganger vist at hun kan oppfatte situasjoner feil ...

På mine psykologiske prøver ser jeg også at hun har en tendens til å overveldes av indre impulser og se virkeligheten utifra dette. Man kan lure på om det foreligger en realitetsbrist ...

Jeg kan derfor ikke på grunnlag av mine observasjoner bekrefte at det med sikkerhet har skjedd noen form for utuktig omgang mellom far og barn, men tvilen rundt dette er fortsatt til stede.

De sakkyndige supplerte sine erklæringer under ankeforhandlingen, og begge ga uttrykk for at de da stilte seg mindre kritiske til Bs påstander om overgrep fra As side, enn hva som er uttrykt i erklæringene. Begge vektla i denne forbindelse vitneforklaringen fra sjefspsykolog Jakobsen, og også - om enn i mindre grad - vitneforklaringen fra F, som er helsesøster i X, og som har engasjert seg i saken på Bs side. Det nevnes at begge sakkyndige bygget sin skriftlige erklæring på intervju bl.a. med sjefspsykologen. Etter lagmannsrettens oppfatning hefter det svakheter ved Jacobsens vurderingsgrunnlag, ved at det ensidig bygger på hva B selv har forklart under samtalene. Behandlingsopplegget ved Oppland fylkessykehus har vært basert på et slikt grunnlag.

Lagmannsretten har mottatt vitneprov som viser et helt annet bilde av samlivet mellom partene og forholdet til barna, og som er uforenlig med at det skal ha funnet sted vold og seksuelle overgrep fra As side. Ved bevisvurderingen har lagmannsretten lagt særlig vekt på at verken det lokale barnevernet, ansatte i barnehagen (der begge barna har gått), de sakkyndige eller andre - herunder spesialpsykolog Siri Seljeskog ved Y Fylkessykehus - noensinne har observert noe i samvær med barna som kan tyde på at misbruk har funnet sted. Psykolog Johannesen uttaler i sin erklæring om denne siden av saken bl.a.:

I de samtaler jeg har hatt med barna - inkludert hennes sønn C fra før ekteskapet med A -, barnevernet, barnehagepersonell, Bs terapeut, BUPO, PPtjenesten, - er det ikke fremkommet opplysninger som verifiserer disse anklager ...

Psykolog Asknes sees å dele Johannesens konklusjon. I denne sakkyndiges rapport heter det således bl.a.:

Under mitt arbeide med saken, har jeg brukt mye tid på å bli fortrolig og kjent med barna. Ifølge sakens dokumenter ser det ikke ut til at noen andre enn mor kan fortelle om hva slags former for utuktig omgang A skal ha hatt med barna. Ingen av de offentlige instanser som B.U.P.O., barnevern, P.P. - kontor eller andre har fått beskrivelser fra barna om seksuelle handlinger som skal ha skjedd med dem. Det dreier seg tilsynelatende om forhold som barna skal ha nevnt i ulike sammenhenger, og som mor har tolket som tegn på utuktig omgang. Jeg har heller ikke fått noen bekreftelse fra barna på dette .....

Lagmannsretten finner under henvisning til dette, og etter en samlet vurdering, at det må legges til grunn at A ikke har misbrukt sine barn, eller på annen måte har forholdt seg på en måte som kan gi frykt for misbruk eller vold mot barna i fremtiden. Etter bevisførselen finner lagmannsretten heller ikke nærmere holdepunkter for at A skal ha forbrudt seg mot B, utover hva han har erkjent overfor politiet og i retten, og som er uten betydning for saken.

Det er ikke nødvendig å ta stilling til om B har vært utsatt for seksuelle overgrep i barndommen.

Barna har vært uten kontakt med A de siste to år, og har heller ikke - med reservasjon for noen samvær i perioden med As mor, som ble stoppet grunnet Bs forhold - hatt kontakt med andre i Bs eller As familier.

Av hensyn til barna er dette etter lagmannsrettens syn uholdbart, og kan ikke fortsette. Barna trenger et korrektiv til mors holdning om at det på både mors- og farssiden er flere incestforbrytere. Slik forholdene ligger an, taler gode grunner for den løsning at A overtar ansvaret og omsorgen for barna. Når lagmannsretten likevel har funnet å vike tilbake for en slik løsning, skyldes dette at begge sakkyndige sterkt har gått inn for at mor bør beholde foreldreansvaret, og at barna fortsatt bør bo hos henne.

De har vist til at barna er sterkt knyttet til sin mor, og også til halvbroren C. Hertil kommer at mor vil komme i en meget vanskelig situasjon om barna flyttes til faren.

Bs omsorgsevne er ikke trukket i tvil. Retten er enig i disse synspunkter. Motsetningsforholdet - eller snarere mangelen på tillit mellom partene - nødvendiggjør den løsning at B bør ha foreldreansvaret alene. Slik saken står, er det imidlertid klart at barnas samvær med faren må gjenopprettes. A bor i stabile omgivelser med samboer, og avstanden til Bs bolig er kort. Forholdene tilsier at samværsordningen bygges opp gradvis.

Lagmannsretten har tatt hensyn til dette i domsslutningen, som det her er tilstrekkelig å vise til. Det føyes til at dersom B ikke lojalt følger opp As samværsrett, vil det, slik lagmannsretten ser det, være naturlig å prøve foreldreansvars- og omsorgsspørsmålet på ny.

A har fått delvis medhold i anken når det gjelder samværsretten til barna, og saken må for lagmannsretten anses dels tapt dels vunnet. Etter hovedregelen i tvistemålsloven §174 første ledd, jf §180 annet ledd bør saksomkostninger ikke tilkjennes for lagmannsretten.

Herredsrettens omkostningsavgjørelse bør bli stående.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

1. B skal ha foreldreansvaret og den daglige omsorg for fellesbarna D, født xx.xx.1985 og E, født xx.xx.1987.

2. A skal ha samværsrett med fellesbarna som følger:

Fram til 1. september 1993:

En ettermiddag hver annen uke, tirsdag, fra kl. 16.00 -kl. 19.00, første gang tirsdag den 25. mai 1993.

Søndag den 4. juli 1993 og søndag den 1. august 1993, begge fra kl. 10.00 - kl. 19.00.

Fra 1. september 1993 - 1. januar 1994:

Hver annen søndag, første gang 5. september 1993, fra kl. 10.00 - kl. 19.00.

En ettermiddag hver annen uke, tirsdag, første gang tirsdag den 14. september 1993, fra kl. 16.00 - kl. 19.00.

Nyttårsaften fra kl. 10.00 - 1. januar 1994 kl. 19.00.

Fra 2. januar 1994:

Annen hver helg fra fredag kl. 16.00 - søndag kl. 17.00, første gang den 14. - 16. januar 1994.

Hver tirsdag, fra kl. 16.00 - neste morgen kl. 08.00, første gang den 11. januar 1994.

Annenhver jul fra lille julaften kl. 16.00 - 3. juledag kl. 16.00, første gang julen 1994.

Annenhver påske fra onsdag før skjærtorsdag, fra kl. 16.00 - 2. påskedag kl. 16.00, første gang påsken 1995.

Annenhver 1. og 17. mai, første gang den 1. mai 1994.

Annenhver bursdag for hver av barna, første gang bursdagen for D i 1994 og for E i 1995.

3 sammenhengende uker i sommerferien, de 3 første uker i fellesferien, eller til slikt annet tidspunkt som partene senest den 1. mai hvert år måtte enes om.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for herredsrett eller for lagmannsrett.