LE-1992-3141

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1993-10-15
Publisert:	LE-1992-03141
Stikkord:	Arverett
Sammendrag:
Saksgang:	- Fredrikstad byrett Nr. 421/1992 A Eidsivating lagmannsrett LE-1992-03141 A - Anket til Høyesterett - Nektet fremmet - HR-1994-00044.
Parter:	Ankende part: 1. Bjørn A. Undhjem 2. Rolf Tore Undhjem 3. Jan Vidar Undhjem 4. Geir Inge Undhjem (Prosessfullmektig: Advokat Helen Sæter). Motpart: Åse Olsen (Prosessfullmektig: Advokat Peter Trygve Hansen).
Forfatter:	1. Lagdommer Petter A. Lossius, formann 2. Kst. lagdommer Sissel Rydman Langseth 3. Kst. lagdommer Hans Kristian Bjerke
Lovhenvisninger:	Arveloven (1972) §51, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §49

Saken gjelder spørsmål om det foreligger muntlig testament, jfr. arveloven §51.

Nils Martin Undhjem, som var født i 1923, avgikk ved døden på Østfold Sentralsykehus den 18. november 1991 ca kl. 14. Han etterlot seg fire sønner og en datter, som alle er voksne. Etter at han ble skilt fra barnas mor i 1980, så han og barna stadig mindre til hverandre, og i flere år hadde de ingen kontakt. Etter initiativ fra Undhjem møtte han imidlertid flere av sønnene en tid før han døde.

Åse Olsen, som er født i 1928, ble kjent med Undhjem ca 1983. De siste 6-7 år før han døde, bodde de sammen i hennes leilighet. I 1991 kjøpte Undhjem et hus som de planla å flytte inn i, men dette ble ikke gjennomført før Undhjem 27. oktober 1991 ble innlagt på sykehuset.

Etter dødsfallet oppsto det tvist mellom livsarvingene og Åse Olsen, som krevet 1/3 av arven etter Nils Martin Undhjem på grunnlag av hans muntlige testament som angivelig var opprettet samme dag som han døde. Livsarvingene bestred at det forelå et gyldig testament.

Det er opplyst at boets nettoverdi utgjør ca kr 180000.

Fredrikstad byrett avsa 2. oktober 1992 dom i saken med slik domsslutning:

1. Åse Olsen gis arverett til 1/3 av avdøde Nils Martin Undhjems etterlatte formue.

2. Åse Olsen tilkjennes saksomkostninger med kr 17400,- - Syttentusenfirehundrekroner -.

Bjørn A. Undhjem, Rolf Tore Undhjem, Jan Vidar Undhjem og Geir Inge Undhjem har i rett tid påanket byrettens dom til Eidsivating lagmannsrett. Ankeforhandling ble holdt i Fredrikstad 26. august 1993. Åse Olsen og Rolf Tore Undhjem møtte og avga partsforklaring. Også Jan Vidar Undhjem var til stede. Det ble avhørt ett vitne, mens et annet vitne har forklart seg i bevisopptak for Fredrikstad byrett. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Det nærmere saksforhold fremgår av byrettens dom og av lagmannsrettens bemerkninger i det følgende.

De ankende parter, Bjørn A., Rolf Tore, Jan Vidar og Geir Inge Undhjem, har i det vesentlige anført:

Hovedregelen er at skriftlig testament er nødvendig for å fravike loven regler om slektsarverett. I tillegg til skriftlighet oppstilles strenge formkrav for å sikre notoritet og solennitet. Gyldighetsvurderingen av det angivelige muntlige testament må foretas i lys av disse formkrav.

Nils Martin Undhjem ga uttrykk for at han ønsket at Åse Olsen skulle ha arven etter ham, men det bestrides at han avga noe dispositivt utsagn om dette. Hans uttalelser under legevisitten må ses som forberedelser til den testamentsopprettelse som skulle finne sted senere samme dag. Hvis man anser ham for å ha opprettet testament, ville det ikke ha vært behov for å tilkalle advokat. Hvis man derimot finner at hans muntlige erklæring ikke var noe testament da den ble avgitt, blir den heller ikke noe testament ved at Undhjem senere døde. Det vises til Lødrup: Arverett (1990), side 86 og til Rt-1883-532 og Rt-1915-604.

Legen og sykepleieren som var til stede da uttalelsene kom, var ikke der i egenskap av testamentsvitner. Den manglende angivelse av dette i det journalnotat som hevdes å være nedtegning av Undhjems muntlige testament, tyder på at det ikke forelå noen testasjonssituasjon.

Subsidiært anføres at Undhjems tilstand ikke tilfredsstiller de vilkår som oppstilles i arveloven §51 for å opprette muntlig testament. Sykdommen var farlig, men det bestrides at den var brå, jfr. Lødrup l. c. side 85 og Unneberg: Arveretten, side 119. Undhjem hadde vært syk lenge, og det var ikke skjedd noen brå forverring på det tidspunkt den angivelige testasjon skjedde. At Undhjem døde kort tid senere, er irrelevant.

Det er heller ikke avgjørende at Undhjem umiddelbart før han kom med sin uttalelse hadde innsett at han ikke ville overleve sykdommen, og derfor ble oppfordret til å bringe orden i arvespørsmålet. Dette er et kriterium på siden av loven innhold.

I denne forbindelse bemerkes ad byrettens begrunnelse at de ankende parter aldri har anført at Undhjems mulighet for å opprette testament på et tidligere tidspunkt er avgjørende for utfallet.

Derimot anføres at Undhjem ikke var forhindret fra å opprette skriftlig testament da den angivelige testasjonserklæring fremkom, slik at vilkårene etter §51 på dette punkt heller ikke var oppfylt. I det minste kunne Undhjem på det aktuelle tidspunkt ha undertegnet et ordinært testament som var nedtegnet ved hjelp av sykehuspersonalet. Dersom personalet avholdt seg fra å gi slik bistand på grunn av tvil om kravene til et skriftlig testament, kan ikke dette føre til at man utvider adgangen til å opprette muntlig testament.

Det er ikke urimelig at avdødes bo i dette tilfelle tilfaller livsarvingene. For øvrig er det irrelevant om resultatet er konkret rimelig.

De ankende parter har nedlagt slik påstand:

1. Arven etter Nils Martin Undhjem tilfaller i sin helhet hans livsarvinger.

2. Åse Olsen dømmes til å erstatte de ankende parter sakens omkostninger for begge instanser.

Ankemotparten, Åse Olsen, har i det vesentlige anført:

Vilkårene etter arveloven §51 er oppfylt. At det forelå brå sykdom, understrekes av at Undhjem døde kort tid etter disposisjonen. At sykdommen var farlig, er ikke bestridt. Vilkåret om at ordinær testasjon skal være hindret, har i rettspraksis ikke vært praktisert strengt. Det vises særlig til Rt-1935-24 og RG-1981-561. I det foreliggende tilfelle er det for strengt å kreve at Undhjem når han mottar dødsdommen fra legen og kort tid deretter dør, skal overholde formkravene i arveloven §49. I denne forbindelse vises til at testator etter arveloven §51 tredje ledd har en frist på tre måneder til å ordne testamentet formriktig.

Også formkravene etter §51 må anses oppfylt. Det var to vitner til stede. Begge var habile og myndige. De må anses godtatt som vitner av testator, eventuelt ved konkludent adferd fra hans side.

Nils Undhjems uttalelse må anses som en selvstendig testamentarisk disposisjon. Ved vurderingen må det ses hen til at uttalelsen er nedtegnet av legfolk, som har gjort sitt beste for å sikre avdødes siste vilje.

Det må legges vekt på at det her er helt klart hva testator har ment, og at det var naturlig for ham å overlate alt til Åse Olsen. Det vises i denne forbindelse til at han på sykehuset oppga henne som sin pårørende, mens ingen av livsarvingene ble nevnt i denne forbindelse.

Åse Olsen har nedlagt slik påstand:

1. Fredrikstad byretts dom i sak nr. 421/92 A av den 02. oktober 92 stadfestes.

2. Åse Olsen tilkjennes sakens omkostninger for begge rettsinstanser.

Lagmannsretten, som har delt seg i et flertall og et mindretall, bemerker:

Det første spørsmål som må avgjøres er om det i det hele tatt foreligger en avsluttet testamentarisk disposisjon, eller bare forberedelser til en senere skriftlig testamentsopprettelse som ikke ble gjennomført fordi arvelateren døde i mellomtiden.

Nils Martin Undhjem var i lang tid før han døde plaget av sykdom, både somatisk og psykisk. Åse Olsen pleiet ham; først i Undhjems daværende hjem i Råde, senere i hennes leilighet, hvor han bodde til han døde. Etter at han kjøpte hus i 1991, oppholdt han seg der om dagen. Han kunne ikke greie seg alene om natten, og overnattet derfor i Åse Olsens leilighet, bortsett fra noen få netter, da de begge overnattet i huset.

Den obduksjon som ble foretatt etter dødsfallet, viser at Undhjem led av metastaserende lungekreft og hjertesykdom. Før han døde, forelå det imidlertid ingen klar diagnose. Resultatet av de undersøkelser som var foretatt på sykehuset, viste likevel at han ikke ville overleve. Dette ble Undhjem orientert om i en samtale med overlege Stein Jørstad under legevisitten 18. november 1991. Også sykepleier Gunn Amundsen var til stede under samtalen, som må ha funnet sted mellom kl. 10.30 og 11.30. Umiddelbart etter legevisitten nedtegnet dr. Jørstad det som skjedde i pasientens journal. Fra journalen gjengis:

På visitten i dag har man en lengre prat med pas., og han gir selv uttrykk for at han ønsker å komme hjem. Dette synes på nåværende tidspunkt ikke å være forsvarlig, og pas. blir gitt beskjed om dette. Han gir da uttrykk for at det er noen ting han "vil ha ordnet opp i". En går dermed inn på dette problemet, og det kommer frem da at han har en del fam. problematikk hvilket også fremgår av tidl. journal.

Pas. gir uttrykk for at han ønsker at samboer skal arve etter han. Dette er et synspunkt som kommer frem etter at han blir fortalt at det høyst sannsynlig dreier seg om en ondartet sykdom uten utsikt til overlevelse.

Pas. synspunkt blir gjentatt flere ganger, og han holder fast ved dette. Under samtalen har han med seg sykepleieren som også bekrefter pas. ønske.

Man tar deretter kontakt med pas. samboer og orienterer om den med. tilstand. Videre tas det kontakt med advokat for å få det formelt i orden. Det avtales at advokat kommer kl. 15.00.

Det fremkom under ankeforhandlingen at også sykepleieren har referert samtalen i sin rapport, som imidlertid ikke er fremlagt. Den nærmere ordlyd i hennes referat er ikke kjent for retten. Under bevisopptak til bruk for lagmannsretten forklarte hun som vitne bl.a. følgende:

Pasienten forklarte i nærvær av vitnet og doktor Jørstad at han ønsket at Åse Olsen skulle arve ham. Etter vitnets oppfatning var Undhjem seg bevisst at han avga en testamentarisk disposisjon. Undhjem var helt klar, visste hva han gjorde og ønsket hans var reelt. Han gjentok utsagnet om at

Åse Olsen skulle arve ham. Vitnet er ikke helt sikker på om Undhjem brukte ordet arve, men hun er helt sikker på at han mente at Åse Olsen skulle få det han etterlot seg.

Doktor Jørstad skrev hans uttalelser ned i legejournalen.

Vitnet ringte til advokat Harald Otterstad, og ba ham komme til sykehuset. Dette gjorde hun i forståelse med Nils Undhjem. Nils Undhjem døde imidlertid før advokat Otterstad kom frem til sykehuset.

Det fremkom under ankeforhandlingen at den samme advokat som ble tilkalt til sykehuset 18. november, skulle ha vært hjemme hos Undhjem for å sette opp hans testament mandag 28. oktober. Søndag 27. oktober måtte Undhjem innlegges på sykehuset, og Åse Olsen ga beskjed til advokaten om at testamentsopprettelsen fikk vente til Undhjem kom hjem. Han døde imidlertid uten å ha vært hjemme igjen.

Flertallet - dommerne Langseth og Bjerke - finner på grunnlag av den gjengitte dokumentasjon og overlege Jørstads vitneforklaring under ankeforhandlingen å måtte legge til grunn at Undhjem først foretok en avsluttet testamentarisk disposisjon ved sine uttalelser i nærvær av legen og sykepleieren, og at legen deretter - i tråd med sykehusets faste praksis - tok opp spørsmålet om å bringe disposisjonen i ordinær testamentsform ved hjelp av advokat, som så ble budsendt. Ved bevisbedømmelsen har flertallet særlig lagt vekt på sykepleierens forklaring, som er protokollert i rettsmøte hvor begge prosessfullmektiger var til stede og hadde anledning til å stille spørsmål.

Det fremgår av rettspraksis at det ikke stilles strenge krav m.h.t. hvilke utsagn som kan utgjøre en muntlig testasjon. Det vises særlig til Rt-1980-1473 - hvor arvelateren "flere ganger (skal) ha uttalt at søsteren Petra skulle ha huset i Flotmyrgaten" o.s.v. - og til Rt-1935-24 - hvor arvelateren uttalte at frøken Klausen (hans forlovede) "skal bestride utgiftene, for hun skal ha det som er efter mig". I begge tilfelle ble uttalelsene godtatt som muntlig testament.

Når det gjelder grensen mellom endelig disposisjon og forberedelse til skriftlig testament, nevner flertallet at den foreliggende sak skiller seg fra det forhold som er avgjort i Rt-1915-604, hvor det var tale om uttalelser til den sakfører som arvelateren selv hadde tilkalt om innholdet i det skriftlige testament sakføreren ble bedt om å utarbeide.

Det tilføyes at det ikke er noen tvil om disposisjonens innhold. Arvelateren var ukjent med loven pliktdelsregler, og disponerte derfor også over den del av arven som er forbeholdt livsarvingene. Dette kan ikke tillegges annen virkning enn at testamentsarvingens rett blir begrenset, noe hun er innforstått med.

For lagmannsrettens flertall oppstår etter dette spørsmålet om det forelå en slik situasjon at Undhjems disposisjon kan regnes som et muntlig testament etter arveloven §51 første ledd.

Bestemmelsen gir testator adgang til å "gjere testament muntleg for to vitne som er til stades saman og som han har godtatt", dersom "brå og farleg sjukdom" "hindrar" ham fra å opprette skriftlig testament. Det er alminnelig antatt at denne del av §51 har samme materielle innhold som den tidligere arvelovs regler om muntlig testament. Også rettspraksis fra tiden før den nåværende arvelov trådte i kraft kan således være av interesse.

At arvelaterens sykdom i det foreliggende tilfelle var farlig, trenger ingen nærmere begrunnelse.

Også vilkåret om "brå" sykdom er etter flertallets oppfatning oppfylt. Dette kriterium er kommet i stedet for uttrykket "uformodet" i den eldre lov, og noen realitetsendring synes ikke å ha vært tilsiktet. Det vises her til Arvelovkomitéens innstilling (1962) side 216, hvor det uttales at man ikke bør "lempe på testasjonsreglene dersom arvelateren måtte regne med" at opprettelse av ordinært testament kan bli hindret av sykdom e.l. "Da har han nemlig hatt oppfordring til å gjøre testament i vanlig form på et tidligere tidspunkt. Derfor bør man også ha som vilkår for bruk av nødsformen at hindringen oppstår plutselig." Lignende formuleringer finnes i Ot.prp.nr.36 (1968-69) på side 175. Også Lødrup (l.c. side 85) og Augdahl/Hambro (Arveloven, side 223) omtaler vilkåret "brå" som innholdsmessig ensbetydende med "uformodet". Det synes dermed å foreligge en misforståelse hos de ankende parter når de presiserer at de ikke anfører at Undhjems mulighet for å opprette testament på et tidligere tidspunkt er avgjørende for sakens utfall, samtidig som de bestrider at hans sykdom var "brå".

Det fremgår av rettspraksis og juridisk teori at man stiller mindre strenge krav på dette punkt enn forutsatt i lovforarbeidene. Særlig liberal er dommen i Rt-1974-920 (dissens 3-2), som gjaldt et tilfelle som ble regulert av den tidligere arvelov. Det kan være tvilsomt om denne konkrete avgjørelse ville blitt opprettholdt i dag. I den foreliggende sak hadde arvelaterens tilstand en tid vært slik at han nok kan ha fryktet at døden nærmet seg, men først under den samtale med legen som ledet til testasjonserklæringen, fikk han bekreftet sine anelser. Først på dette tidspunkt fikk han den relevante oppfordring til å opprette testament. Den omstendighet at Undhjem tidligere hadde tatt skritt til å opprette skriftlig testament, kan etter flertallets mening ikke føre til et annet resultat.

Det spørsmål som flertallet særlig finner tvilsomt, er om ordinær skriftlig testamentsopprettelse kan sies å ha vært hindret av Undhjems sykdom. Overlege Jørstad forklarte under ankeforhandlingen at selv om Undhjem var blitt gradvis dårligere den siste uken før han døde, var han helt til det siste i stand til å sitte i sengen, og kunne fortsatt lese og skrive. Ifølge overlege Jørstad var Undhjem også i stand til å diktere sitt testament. Det må således legges til grunn at Undhjem var i stand til å skrive ned sin siste vilje, eller undertegne en diktert nedtegnelse av den. Spørsmålet er imidlertid om dette er tilstrekkelig til at Undhjems erklæring blir uvirksom som muntlig testament, slik at han straks måtte ha skrevet et formriktig skriftlig testament for å frata legalarvingene retten til deler av arven, eller om vilkåret for muntlig testament er at testamentsopprettelse med bistand av advokat ikke lot seg gjennomføre. Flertallet kan ikke se at dette spørsmål tidligere er klart avgjort. Høyesteretts dom av 23. februar 1864 (referert i Arnholm: Betingelsene for testamenters gyldighet efter norsk rett, side 226 flg.) gjelder spørsmålet om testators forutgående muntlige erklæring kunne godtas som muntlig testament når den etterfølgende skriftlige testamentstilføyelse ikke tilfredsstilte loven formkrav. Førstvoterende, som representerte flertallet og fant at vilkårene for muntlig testament var oppfylt, la vekt på at det muligens i tiden fra testators muntlige erklæring og umiddelbart følgende tilføyelse i det tidligere opprettede testament til dødsfallet tre dager senere "ikke engang ville været leilighet til å få tilkalt en på juridiske former så kyndig mann, at et gyldig skriftlig testament kunde bli oprettet". Av interesse er også den enstemmige dom i Rt-1982-221, hvor førstvoterende fant at vilkårene for nødtestament etter §51 annet ledd ikke forelå fordi arvelateren i tiden fra utferdigelse av erklæringen til dødsfallet ikke kunne anses forhindret fra å "følge de vanlige testamentsformer og dessuten fra å få tak i vitner til et muntlig testament". Dette begrunnes nærmere med at arvelateren i disse dagene "jevnlig var i kontakt med andre, som måtte ha kunnet opptre som vitner eller ha bistått ham med å opprette eller skaffe hjelp til å opprette et vanlig testament". Lagmannsrettens flertall oppfatter denne formulering slik at Høyesterett bevisst ikke tar stilling til hva som nærmere bestemt må være hindret av sykdommen.

Lagmannsrettens flertall finner at sterke grunner taler for at en arvelater som befinner seg i Undhjems situasjon, ikke bør henvises til å opprette skriftlig testament uten kyndig bistand, med den store risiko for formfeil som det ville medføre. Dette innebærer at Undhjem etter flertallets oppfatning ble forhindret fra å opprette skriftlig testament ved at advokat Otterstad ikke nådde frem i tide. I dette tilfelle ble advokaten budsendt og skulle komme så raskt som man med rimelighet kan forlange, slik at det er unødvendig å gå inn på hvilke nærmere krav som må stilles.

Det tilføyes at selv om man skulle legge til grunn at Undhjem som vilkår for å kunne gjøre muntlig testament måtte være forhindret fra å opprette skriftlig testament uten advokatbistand, var han likevel avhengig av bistand fra andre. Flertallet kan ikke se at man har noen sikkerhet for at Undhjem på egen hånd eller med bistand fra sykehusets ansatte ville ha rukket å opprette ordinært testament med vitner i tiden etter samtalen med overlege Jørstad, og antar at det heller ikke ville ha vært godtatt om han hadde skrevet testament uten vitner, jfr. §51 annet ledd, siden man vanskelig kan si at det "ikkje (var) råd å få tak i testamentsvitne" når han befant seg på et sykehus.

Som utgangspunkt må vilkårene for muntlig testament være oppfylt på testasjonstiden, jfr. Lødrup, l. c. side 86. For å illustrere dette viser Lødrup til et eksempel som har likhet med den situasjon som foreligger i nærværende sak. Flertallet er enig i at det ikke foreligger noe gyldig nødtestament i det tilfelle Lødrup beskriver, men denne løsning følger allerede av at det i eksemplet ikke kan sies å være foretatt noen endelig testamentarisk disposisjon. Dessuten forelå ingen "brå og farleg sjukdom eller anna nødstilfelle" da erklæringen i eksemplet ble utferdiget, i motsetning til den foreliggende sak. Det spørsmål som oppstår i saken her, er om også vilkåret "hindret" må være oppfylt på disposisjonstiden, og - i så fall - om dette var tilfellet her.

Overlege Jørstad uttalte som vitne at Undhjem døde "relativt uventet og brått", og at han under samtalen ca kl. 11 - ca tre timer før han døde - ikke hadde de tegn som vanligvis inntrer hos en pasient som kommer til å dø innen ett døgn. Overlege Jørstad anså det mest sannsynlig at dødsårsaken ikke var lungekreften alene, men kreft kombinert med hjertesvikt. Undhjem kan likevel selv ha følt at slutten var nær forestående, og den omstendighet at advokat Otterstad skulle komme så raskt, kan tyde på at legen og sykepleieren anså det påregnelig at Undhjem kunne komme til å dø allerede samme dag som testasjonen ble foretatt. Dette er muligens nok til å anse det aktuelle vilkår oppfylt da Undhjem avga sin erklæring. Men selv om man forutsetter at det på dette tidspunkt ikke var grunn til å tro at skriftlig testamentsopprettelse ville bli hindret, finner flertallet at det for dette vilkårs vedkommende må være tilstrekkelig at vilkåret objektivt sett viste seg å være oppfylt ved at Undhjem avgikk ved døden som følge av sykdommen før ordinært testament kunne opprettes. En viss støtte for dette standpunkt finner retten i Arvelovkomitéens innstilling, side 216, hvor det uttales:

Første ledd gjelder den situasjon at vitner nok er til stede, men at skrivesaker ikke er for hånden, eller at arvelateren er i en slik tilstand at han ikke kan få underskrevet testamentet. I seg selv bør imidlertid dette bare være tilstrekkelig til å fravike regelen om skriftlighet dersom testasjonsakten ikke kan utsettes, d.v.s. dersom det er en nærliggende risiko for at arvelateren vil komme til å dø før han kan få opprettet testament på vanlig måte, eller når arvelateren faktisk dør før han har fått underskrevet testamentet.

Det siste vilkår for å godkjenne det gyldige testament er at det er gjort "for to vitne som er til stades saman og som han har godtatt". Etter rettspraksis kreves det ikke at vitnene er spurt om å tjenestegjøre som vitner eller at testator har gitt en uttrykkelig godkjennelse. Det vises til Rt-1980-1473 (på side 1476). Flertallet finner at også dette vilkår er oppfylt.

Bestemmelsen i §51 første ledd, annet punktum om at vitnene "straks (bør) setje opp testamentet skriftleg og saman gi påskrift om dei tilhøve som hindra at det vart gjort skriftleg testament", er en ordensforskrift som ikke er av betydning for gyldighetsspørsmålet, men tar sikte på å skape notoritet og dermed avverge bevistvil og tvistigheter. I den foreliggende sak er notoriteten delvis ivaretatt ved de journalnotater vitnene gjorde umiddelbart etter testasjonen.

Mindretallet - dommer Lossius - bemerker:

Undhjem hadde vært syk i lengre tid og hadde lagt planer om å opprette testament til fordel for sin samboer, uten at dette var blitt noe av. Da han ble fortalt at han sannsynligvis led av en sykdom uten utsikt til overlevelse, ga dette ham oppfordring til å få ordnet opp og realisert planen om testamentet, noe han så tok opp med overlegen. Undhjems uttalelse i den forbindelse om at samboeren skulle arve ham, er flertydig. Uttalelsen kan bl.a. oppfattes som et ønske om hva som skulle stå i et skriftlig testament. Men uttalelsen kan også oppfattes slik at Undhjem nettopp i nærvær av overlegen og sykepleieren mente å gi muntlig uttrykk for en disposisjon til fordel for sin samboer.

Selv om det ikke er tvil om at Undhjem ønsket å ordne det slik at samboeren arvet ham, gir innholdet i hans utsagn i seg selv ikke grunnlag for å slutte at det nødvendigvis eller sannsynligvis dreide seg om et dispositivt utsagn.

Heller ikke vitneførselen ga klarhet i om Undhjem ved sitt utsagn tilsiktet en disposisjon. Overlege Jørstad kunne ikke gi noe klart svar, og bevisopptaket av sykepleieren gir etter mindretallets oppfatning ingen sikre holdepunkter. Riktignok hevder sykepleieren at Undhjem var seg bevisst at han testamenterte, men hun opplyser også at hun ikke kan huske hvilke ord Undhjem brukte og heller ikke om han brukte ordet arve. Mindretallet antar at sykepleierens utsagn om at Undhjem tilsiktet en disposisjon, sannsynligvis er en oppfatning hun har dannet seg i ettertid og at det derfor ikke kan utledes noe av hennes forklaring på dette punkt. Det tilføyes at sykepleierens utsagn synes å ha som forutsetning at Undhjem kjente til at det i visse situasjoner var adgang til å opprette muntlig testament. At Undhjem hadde slik kunnskap finner mindretallet tvilsomt.

Som nevnt, hadde Undhjem allerede før han ble innlagt på sykehuset tatt skritt for å få opprettet et ordinært testament. Når han så overfor overlege Jørstad ga uttrykk for at det var noe han "vil ha ordnet opp i", er det mest sannsynlig at det var et ordinært testament han fortsatt hadde i tankene. Noe annet kan heller ikke antas å ha vært i tankene til overlegen og sykepleieren, og advokat ble så budsendt etter avtale med Undhjem. Det er på det rene at notatene i legejournalen ble gjort rutinemessig og uten tanke på at Undhjem eventuelt skulle ha avgitt et muntlig testament. De forhold som her er nevnt, tyder på at Undhjems utsagn under legevisitten ikke var ment som en dødsdisposisjon.

For vurderingen av om Undhjem mente å avgi et dispositivt utsagn har det også betydning hvordan han selv må antas å ha oppfattet situasjonen under legevisitten. Overlege Jørstad uttalte som vitne at det under legevisitten ikke var medisinske holdepunkter for å anta at Undhjem hadde mindre enn 24 timer igjen å leve. Det er ikke fremkommet opplysninger om at sykepleieren hadde en annen oppfatning. Selv kunne Undhjem sitte i sengen, han var klar, og han kunne lese og skrive. Han hadde også kunnet bevege seg forsiktig utenfor sengen. Advokaten som ble tilkalt i forståelse med Undhjem, skulle komme kl. 15.00 samme dag. Det er sannsynlig at også Undhjem regnet med at han ville leve minst et døgn til, og at han i alle fall regnet med å være i live på det tidspunktet advokaten skulle komme. Under disse forhold er det lite som tyder på at Undhjem selv oppfattet det som en nødssituasjon under legevisitten da han ga uttrykk for hvem som skulle arve ham, og han kan heller ikke ha ment at sykdommen, eller situasjonen for øvrig, hindret ham i å opprette ordinært testament. Dette støtter oppfatningen av at Undhjem ikke mente å avgi en muntlig dødsdisposisjon under legevisitten. Det er ingen holdepunkter for å anta at Undhjem mente å avgi et slikt dispositivt utsagn nærmest som en sikkerhetsforanstaltning.

Konklusjonen blir etter dette at mindretallet ikke finner det bevist at Undhjem avga en muntlig testamentarisk disposisjon under legevisitten.

Det tilføyes at det etter mindretallets oppfatning heller ikke objektivt sett forelå en sykdom eller annet nødstilfelle som hindret Undhjem i å opprette et skriftlig testament på ordinær måte. Dette gjelder selv om man skulle legge til grunn at sykdommen var brå, og også tar i betraktning at Undhjem døde ca tre timer etter legevisitten. Som tidligere nevnt, var Undhjem klar, og han kunne lese og skrive. I timene etter legevisitten ville han uten vanskeligheter ha rukket å skrive ned sitt testament eller diktert dette til en av sykehusets ansatte. Dersom Undhjem mente det var nødvendig med bistand fra advokat, var det også tid og anledning til det. En advokat ville om nødvendig være i stand til å møte på meget kort varsel, idet sykehuset ligger sentralt i Fredrikstad med gangavstand til flere advokatkontorer. Alternativt kunne Undhjem selv eller en annen innhentet kyndig veiledning over telefon, eventuelt fra den lokale byrett. Mulighetene var mange, og kommunikasjonsforholdene var ikke vanskelige. Å skaffe testamentsvitner ville åpenbart ikke vært et problem innenfor et tidsrom på ca tre timer. Tidsfaktoren eller andre forhold hindret således ikke Undhjem i å opprette et ordinært testament. Lagmannsrettens mindretall viser for øvrig til det delvis parallelle tilfellet i Rt-1982-221. At Undhjem døde og at han døde før det tidspunktet advokaten skulle komme og hjelpe ham, innebærer i seg selv ikke et nødstilfelle som nevnt i arveloven §51.

Etter mindretallets mening kan regelen i arveloven §51 ikke gis en utvidende fortolkning. Bestemmelsen omfatter sykdom eller annet nødstilfelle som hinder for opprettelse av ordinært testament, og tar ikke sikte på alle de tilfeller der den syke av en eller annen grunn dør før et planlagt testament blir opprettet. Både loven ordlyd og reelle hensyn taler mot en slik utvidende fortolkning. Selv om det er klart hva Undhjem ønsket, og hans ønske kan synes både rimelig og fornuftig sett fra hans synspunkt, gir heller ikke det grunn til en utvidende fortolkning av arveloven §51, og det gir heller ikke grunnlag for en lempeligere bevisvurdering i favør av samboeren.

Anken har etter dette vært forgjeves. Flertallet har imidlertid funnet saken så tvilsom at saksomkostninger ikke bør ilegges, hverken for lagmannsretten eller for byretten, jfr. tvistemålsloven §180 første ledd i. f. og §172 annet ledd.

Dommen er avsagt under slik dissens som fremgår av det ovenstående.

Slutning:

1. Byrettens dom, domsslutningens punkt 1, stadfestes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, hverken for byretten eller for lagmannsretten.