LG-2001-353

Instans:	Gulating lagmannsrett - Dom
Dato:	2002-01-21
Publisert:	LG-2001-00353
Stikkord:	Familierett, Barnerett, Samvær og foreldreansvar
Sammendrag:
Saksgang:	Karmsund herredsrett 1999-00364 - Gulating lagmannsrett LG-2001-00353. Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-2002-00431.
Parter:	Ankende part: A. Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Roe Lauvås, Haugesund).
Forfatter:	Lagdommer Margareth Christophersen. Lagdommer Terje Einarsen. Byrettsdommer Astrid Langaas
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §34, §39, §44, §44a, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §31, §47, Straffeprosessloven (1981) §222a

Saken gjelder spørsmål om en domsavgjørelse i en barnefordelingssak hvorved far ble tilkjent samværsrett, skal endres etter krav fra mor, jf barneloven §39 annet ledd. Saken reiser også spørsmål om far skal nektes del i foreldreansvaret.

B, født i 1963 og A, født i 1954, har to barn sammen, C, født *.*. 1995 og D, født *.*. 1997. A er rumensk statsborger. Han flyttet til Norge kort tid etter at C ble født. Våren 1996 ble det brudd mellom partene, og i juni samme år tok A ut stevning med krav om å bli tilkjent felles foreldreansvar og daglig omsorg for C, samt midlertidig avgjørelse med hensyn til samvær. Det ble inngått rettsforlik med hensyn til den midlertidige ordning for fars samvær, som skulle skje under tilsyn i regi av barnevernet og utenrettslig forlik med hensyn til det prinsipale kravet slik at far fikk del i foreldreansvaret.

Partene giftet seg 16. desember 1996. Det kom til endelig samlivsbrudd mellom partene 24. september 1997, og de ble separert 30. januar 1998.

Etter separasjonen i 1998 har det mellom partene versert en rekke tvister som gjelder forholdet til de to barna. Ved Gulating lagmannsretts dom av 5. februar 1999 ble mor tilkjent daglig omsorg for guttene. Far ble tilkjent samsværsrett, som etter en overgangsordning i det alt vesentlige er sammenfallende med definisjonen av «vanleg samvær» i henhold til barneloven §44a, annet ledd. Foreldreansvaret var den gang ikke omtvistet.

Ved dommen av 5. februar 1999 fant lagmannsretten «det klart at det ikke er grunnlag for å fravike lovens hovedregel om at det skal være samværsrett mellom far og barna.» Det ble lagt til grunn at at tungtveiende hensyn tilsa etablering av en overgangsperiode av ikke ubetydelig lengde. Det ble vist til behovet for å utvise ekstra forsiktighet med tanke på å bygge opp trygghet og tillit hos barna, hensett til bl.a at A langt på vei måtte fremstå som en fremmed person for begge barna, og da særlig i forhold til D. Det ble videre, som en selvstendig faktor i vurderingen, vist til «mors åpenbare problemer med å godta at det vil være til barnas beste å ha samvær med faren, og den angst og vegring hun i så måte har utvist.» Lagmannsretten uttalte videre: «Uavhengig av de bakenforliggende årsaker til mors holdninger, står man her overfor realiteter som det av hensyn til barna må tas tilbørlig hensyn til ved utformingen av den overgangsordning som her skal vurderes. Skal man få til en vellykket varig ordning, vil det etter lagmannsrettens syn fordre at B gjennomgår en prosess som det vil ta tid og aktiv bearbeidelse å få til».

Med henvisning til det høye konfliktnivået og de uttalte samarbeidsproblemene mellom partene fant lagmannsretten at det ville være en fordel om tilnærmingen mellom far og barna skjedde med faglig bistand. Samværsretten ble gjort betinget av at A tok imot eventuelt tilbud fra barnevernstjenesten i Karmøy. Det ble samtidig presisert at «dersom slikt tilbud ikke gis eller avbrytes etter at det er igangsatt, gjelder pkt. 1 og 2», - altså at overgangsordningen skulle gjennomføres også dersom barneverntjenesten ikke fant å kunne yte faglig bistand ved samværene. I premissene er det presisert at vilkårsstillelse etter barneloven §44a tredje ledd ikke omfatter kompetanse til å pålegge utenforstående å utføre bestemte handlinger eller stille ressurser til disposisjon. Vilkårsstillelsen var basert på vitneforklaring fra representant for barneverntjenesten om at barnevernet ville stille seg positiv til en forespørsel om etablering av en bistandsordning, samt å gi råd og veiledning til foreldrene. Lagmannsretten la for øvrig til grunn at mor på sin side ville medvirke til en slik ordning gjennom selv å motta faglig bistand.

I tilknytning til lagmannsrettens vurdering av utformingen og varigheten av overgangsordningen ble Cs særlige problemer fremhevet. C har vært til utredning ved Barne - og ungdomspsykiatriske poliklinikk ved Fylkessykehuset i Haugseund (BUP) fra høsten 1998. C var da 3 år. Årsak til henvisningen var ønske om utredning av tristhet og depresjon, tilkytning til nære omsorgspersoner og spiseforstyrrelse. Basert på vitneforklaring fra speialpedagog Nesse ved BUP la lagmannsretten til grunn at Cs problemer hadde sammenheng med en tilknytningsproblematikk i tidlig barndom, og det ble i denne sammenheng dels pekt på at C ble isolert fra mor ved at far insisterte på at bare han skulle ta seg av gutten, og dels på de avbrudd som hadde vært i forhold til far siden hen.

Etter samlivsbruddet i september 1997 har far kun hatt samvær med barna ved noen få anledninger. I mars 1998 ble det gjennomført to samvær. I august 1998 begjærte A tvangsfullbyrelse av den samværsordningen som var blitt fastsatt ved Karmsund herredsretts dom av 19. februar 1998. Kravet ble tatt til følge, og det ble fastsatt tvangsmulkt dersom samværsordningen ikke ble fulgt opp. A fikk imidlertid ikke i stand samvær med barna. Han aksepterte derfor tilsyn i form av tilstedeværelse av barnevernet, slik at det ble gjennomført samvær 31. oktober og 10. november 1998. Etter lagmannsrettens dom av 5. februar 1999 ble det avholdt fire samvær mellom far og barna. Etter 19. juni 1999 har A ikke hatt samvær med sine to sønner.

Den 7. juli 1999 innga B stevning til Karmsund herredsrett med krav om at A ikke skulle ha samvær med C og D, samt at A skulle nektes del i foreldreansvaret. Samtidig begjærte B kjennelse om at A skulle nektes samvær med barna inntil rettskraftig avgjørelse. Ved Karmsund herredsretts kjennelse av 2. november 1999 ble kravet tatt til følge hva angår den midlertidige avgjørelsen.

A fortsatte å oppsøke Bs bopel etter at kjennelsen var avsagt. B anmeldte forholdet. Den 17. januar 2000 fattet Haugesund politidistrikt beslutning i medhold av straffeprosessloven §222a. Forbudet mot å oppsøke B skulle gjelde frem til rettskraftig avgjørelse av spørsmålet om samværsrett forelå. Karmsund herredsrett avsa 4. februar 2000 kjennelse hvor beslutningen ble opprettholdt, men slik at den ble tidsbegrenet til 5. juni 2000. A påkjærte kjennelsen til Gulating lagmannsrett som forkastet kjæremålet den 10. februar 2000. Kjennelsen ble deretter påkjært til Høyesteretts kjæremålsutvalg som den 10. mars 2000 forkastet kjæremålet.

I hovedsaken avsa Karmsund herredsrett den 12. april 2000 dom med slik slutning:

«1. A skal ikke ha samvær med C, f. *.*..95 og D, f *.*..97.

2. Her av partene/det offentlige bærer sine saksomkostninger.»

Om sakens nærmere enkeltheter vises forøvrig til herredsrettens dom og lagmannsrettens merknader nedenfor.

A har anket avgjørelsen av samværsspørsmålet, mens B har inngitt tilsvar og aksessorisk motanke forsåvidt angår foreldreansvaret. Ankeforhandling var berammet til 4. april 2001. Lagmannsretten var satt med 2 fagkyndige meddommere. Etter begjæring fra den ankende part ble saken utsatt og to sakkyndige ble oppnevnt. Under den videre saksforberedelse ble det, med partenes samtykke, besluttet å sette rett uten fagkyndige meddommere. De sakkyndige, psykologene Odd Ravndal og Jon Wormnes, fremla felles rapport den 23. oktober 2001.

Ankeforhandling ble avholdt i Haugesund 7. - 9. november 2001. Ankende part, som hadde vært selvprosederende fra september 2001, møtte med advokatfullmektig Olaf Nygaard. Ankemotparten møtte med sin prosessfullmektig advokat Roe Lauvås. Det ble avhørt to vitner og foretatt dokumentasjon som rettsboken viser. De rettsoppnevnte sakkyndige fulgte forhandlingene og redegjorde for sine vurderinger på de aktuelle spørsmål.

Partenes anførsler for lagmannsretten har i det vesentlige vært likelydende med anførslene for herredsretten, og det vises til herredsrettens fremstilling på dette punkt. Anførslene gjengis kun i hovedtrekk.

A har i det vesentlige gjort gjeldende:

I henhold til barneloven §44a må det foreligge særlige grunner for å endre en tidligere rettsavgjørelse. I dom Rt-1997-442 har Høyesterett uttalt at det må foreligge konkrete og påviselige grunner som tilsier at en endring vil være til barnets beste. Høyesterett har videre uttalt at det likevel må kreves mer til endring enn man vil gjøre for å vinne frem i første sak. Retten må føle seg rimelig sikker på at det vil være til barnets beste at avgjørelsen blir endret.

Det anføres at kravet til særlige grunner ikke er oppfylt i denne saken. Ved samtlige tidligere rettsavgjørelser har den ankende part klart fått rettens medhold i at han skal ha samvær med sine to barn. Hovedårsaken til at samvær ikke har kommet i gang er mors motvilje mot samværsrett for far. Hun mener at barna og særlig C, tar skade av samvær med far og hun saboterer derfor samværene. Det er imidlertid intet å utsette på fars opptreden overfor barna under samværene. Det er heller ingen holdepunkter for at hverken C eller D vil ta skade av eller på annen måte bli utsatt for belastninger ved samvær. De samvær som har vært gjennomført etter lagmannsrettens forrige dom har vært av god kvalitet for barna, jf rapporten fra barnevernet.

Barneloven §44 første ledd pålegger foreldrene gjensidig ansvar og plikt til å samarbeide om samvær mellom barn og den av foreldrene som barna ikke bor fast hos. Den av foreldrene som barna ikke bor fast hos har en lovbestemt rett til samvær. Dersom samvær skal nektes må det foreligge en særdeles god grunn til å gjøre dette. Det er hele tiden barnas beste som står i fokus. Barna har et behov for kontakt med sitt biologiske opphav. Dette er så grunnleggende at det må tungtveiende grunner til for å nekte samværsrett. I nærværende sak er det ikke noe som tilsier at far ikke skal ha samvær med sine to sønner.

Problemene som er forbundet med hente- og bringesituasjonen kan avhjelpes. Det avgjørende må være at de gjennomførte samvær har vært uproblematiske, og av god kvalitet for barna. Fokuset har vært på C og hans skade, men ikke på det som er det helt sentrale, nemlig konflikten mellom foreldrene. De sakkyndige har pekt på at det er for mye uro og støy i saken, som gjør at de ikke tør å «gamble» på samvær. Poenget må være å få inn nøytrale personer som kjenner barna og som kan avhjelpe de problemer som oppstår i hente- og bringesituasjonene. E, som har avgitt forklaring som vitne i saken, har sagt seg villig til å bistå foreldrene i hente - og bringesituasjonene. Han har erfaring fra lignende saker og A har stor tro på at E vil kunne bidra til at samværene lar seg gjennomføre som forutsatt i lagmannsretten forrige dom. E må anses som nøytral i konflikten mellom foreldrene.

I nærværende sak er det ikke grunnlag for å nekte samvær under henvisning til at samvær er uheldig for barna, jf. Rt-1983-359. Begge guttene har behov for å ha kontakt med sin far, som kan tilføre dem positive kvaliteter. C var sterkt knyttet til sin far, og det må legges til grunn at hans problemer må tilskrives manglende kontakt med faren. Det er derfor viktig at kontakten mellom far og C etableres snarest mulig. A erkjenner at C har behov for profesjonell hjelp, og far er innstilt på at C får hjelp av psykolog. Samvær er uansett ikke uheldig for D som på alle måter fremstår som en sunn og frisk gutt. Det innebærer for øvrig ikke forskjellsbehandling av søskene dersom D har samvær med far alene, forutsatt at C sier at han ikke vil ha kontakt med faren.

I forhold til spørsmålet om barnets beste påpekes at retten ikke vet hva C og D vil. Retten har ikke hatt samtale med de to guttene, og det anføres at dette representerer en feil ved saksbehandlingen. I vurderingen av barnas beste må det tillegges vesentlig vekt hvilken løsning som innebærer best mulig samlet foreldrekontakt, jf. Rt-1982-116. Det er ikke her tale om personlige egenskaper hos ankende part utover normal variasjonsbredde og som eventuelt hadde kunne begrunne samværsnekt, jf Rt-1987-456. As sterke engasjement i saken, herunder demonstrasjonene utenfor fylkessykehuset, må vurderes i lys av at hans oppfatning av ikke å bli hørt og at han urettmessig er blitt nektet kontakt med sine to sønner. Dommen i Rt-1994-940 er under ingen omstendigheter relevant i saken.

A har nedlagt slik endelig påstand:

«I anken:

1. A gis rett til samvær fastsatt etter rettens skjønn med sine to barn, C og D.

2. Subsidiært: A gis rett til samvær fastsatt etter rettens skjønn med sønnen D.

3. A eller det offentlige tilkjennes sakens omkostninger.

I motanken:

1. A frifinnes.

2. A eller det offentlige tilkjennes sakens omkostninger.»

B har i det vesentlige anført:

Med støtte i de sakkyndiges vurderinger anføres at Cs tilknytningsproblematikk må føre til at far nektes samvær. Når det gjelder Cs tilstand vises det til uttalelsene fra BUP, Nesse sin forklaring i retten og epikrisen, samt de to sakkyndiges vurdering om at samvær ikke bør skje.

Dette er momenter i vurderingen av «særlige grunner».

Det bestrides ikke at det er, og har vært, konflikt mellom foreldrene slik de sakkyndige er kommet til. Årsaken til denne konflikten må imidlertid fullt ut tilskrives As opptreden. Foreldrekonflikten innebærer at man ikke kan vurdere samværsspørsmålet og spørsmålet om foreldreansvar forskjellig for C og D, jf de sakkyndiges vurdering.

Barneloven §31 om barnas rett til å bli hørt må vurderes i forhold til barnets utvikling og modning. Etter praksis er det ikke grunnlag for å høre barn under 8 - 9 år. I nærværende sak, som omhandler barn på 6 og 4 år, er det ikke grunnlag for å høre barnas oppfatning. Kravet til særlige grunner i barneloven §39 og §47, hva angår henholdsvis foreldreansvar og samvær, er oppfylt. Hensynet til stabilitet er formålet med kravet om særlige grunner, jf Rt-1995-1071.

I samsvar med lagmannsrettens forrige dom bisto barnevernet i forsøk på å få i stand en samværsordning. Barnevernet trakk seg ut av opplegget på grunn av at A ikke samarbeidet som forutsatt. Det må legges til grunn at far ikke har medvirket til samvær på en adekvat måte.

Når det gjelder foreldreansvaret er ankemotparten uenig i herredsrettens rettslige forståelse og vurderingen av hva som er til barnets beste. Det er ikke grunnlag for at vilkårene for fratakelse av foreldreansvaret i barnevernsaker også gjelder etter barneloven. Etter rettspraksis foreligger det en presumpsjon for felles ansvar. Unntak fra dette forutsetter at felles foreldreansvar ikke er til barnas beste. I nærværende sak må det legges til grunn at far ikke har utøvd ansvaret på en forsvarlig måte. A har ikke vært lydhør for hvilke behov barnet har, og han har heller ikke funnet andre alternative løsninger. Han har tvert imot vanskeliggjort behandlingen av C istedenfor å hjelpe til. As sentrale motivasjon har vært å skaffe bevis fremfor å hjelpe barnet. Demonstrasjonene utenfor sykehuset og i barnas nærmiljø viser dette med tydelighet.

De samme momenter som nevnt må trekkes inn i vurderingen av å nekte A samvær med barna. A viser personlige egenskaper utover normal variasjonsbredde, jf Rt-1989-148. Risikoaspektet i forhold til barnet må trekkes inn vurderingen, jf Rt-1994-940. Denne avgjørelsen har ikke direkte overføringsverdi til nærværende sak, men i forhold til barna må det legges til grunn at man ikke kan løpe noen risiko dersom barnet utsettes for en farlig situasjon.

I nærværende sak er dette aktuelt i to relasjoner. Dette gjelder for det første risikoen forbundet med at C kan få en negativ utvikling, jf hans behov for stabilitet og forutsigbarhet. Det må videre ses hen til den belastning saken representerer for mor, herunder risikoen for at hun kan bryte sammen, med de konsekvenser dette igjen kan få særlig for C, jf Rt-1986-638.

B har nedlagt slik påstand:

«Ad. anke.

1. B frifinnes.

2. B eller det offentlige tilkjennes sakens omkostninger.

Ad motanke.

1. A fratas foreldreansvaret for C, f. *.*..95 og for D, f. *.*..97.

2. B eller det offentlige tilkjennes sakens omkostninger.»

Lagmannsretten skal bemerke:

Lagmannsretten er i likhet med herredsretten kommet til at samværsrett for far ikke er tilrådelig, slik forholdene ligger an i denne saken. Lagmannsretten er videre kommet til at Bs påstand i motanken må tas til følge, slik at hun skal ha foreldreansvaret alene.

Lagmannsrettens avgjørelse er i samsvar med de sakkyndiges klare tilrådning, og innebærer at oppmerksomheten i sterkere grad enn ved de tidligere saker for domstolene er rettet mot motsetningsforholdet mellom foreldrene og hvilken betydning dette vil kunne få for utøvelsen av samværsretten. Etter bevisførselen for lagmannsretten er det særlig to aspekter ved voksenkonflikten som utpeker seg. Dette er fars framferd etter bruddet og mors angst og vegring i forhold til samværsrett for far. Disse to forholdene henger innbyrdes sammen og innebærer etter lagmannsrettens syn at det i denne saken ikke er mulig å få til en samværsordning som vil kunne fungere forsvarlig i forhold til barna. I dette ligger også at lagmannsretten ikke finner grunnlag for en samværsordning basert på bistand fra en utenforstående tredjemann, slik som anført av A.

I barneloven §44 første ledd og §44a første ledd er det slått fast at barn og begge foreldre, enten vedkommende bor sammen med barnet eller ikke, har gjensidig rett til samvær. Disse bestemmelsene bygger på en generell formodning om at det er til barnets beste å ha samvær med begge foreldrene. Det skal derfor tungtveiende grunner til for helt å nekte samvær. I Rt-1984-148 har Høyesterett således uttalt bl.a «Dersom samvær helt skal nektes en far eller mor må det normalt dreie seg om negative egenskaper ut over normal variasjonsbredde. Motvilje mot samvær hos den barnet bor sammen med, grunnet motsetninger mellom foreldrene, engstelse for barnet eller lignende, vil i utgangspunktet ikke hindre samværsrett, jf Rt-1976-1447.» Men samvær vil etter omstendighetene kunne være en slik belastning for omsorgspersonen at det vil kunne påvirke omsorgsevnen og dermed være skadelig for barnet. Uansett må det i alle tilfeller foretas en konkret vurdering av hvorvidt samvær faktisk vil være til barnets beste. Hertil kommer at samværsspørsmålet tidligere er fastsatt ved rettsavgjørelse. Endring er da avhengig av særlige grunner, jf barneloven §39 annet ledd, annet punktum. Hensynet til barnets beste vil imidlertid være det helt sentrale også i endringssaker.

Lagmannsretten finner først grunn til å redegjøre for hvordan retten etter bevisførselen ser på barnas situasjon i dag. Som nevnt innledningsvis har C vært til utredning ved BUP fra høsten 1998 på grunn av tristhet, depresjon, tilknytningsproblemer til nære omsorgspersoner og spiseforstyrrelse. Ved lagmannsrettens forrige behandling av saken ble det lagt til grunn at Cs problemer hadde sammenheng med en tilknytningsproblematikk i tidlig barndom. Lagmannsrettens vurdering på dette punkt er i det alt vesentlige i samsvar med innholdet i den etterfølgende epikrisen av 17. februar 1999. C fikk da diagnosen «følelsesmessig forstyrrelse oppstått i barndommen.»

De sakkyndige for lagmannsretten har sluttet seg til vurderingen fra BUP om at C har fremvist symptomer på en tilknytningsskade oppstått i tidlig barndom, og lagmannsretten legger dette til grunn. C har i ettertid mottatt fagkyndig hjelp, som forutsatt i epikrisen, og hans situasjon er en annen i dag. Basert på forklaringen fra Nesse og de sakkyndige, legger lagmannsretten til grunn at Cs psykiske helse i dag er langt bedre enn tidligere, men at han fortsatt har sin markante sårbarhet. Han har et særlig behov for stabilitet og forutsigbarhet, som innebærer at han har et særskilt omsorgsbehov. Lagmannsretten slutter seg videre til de sakkyndiges vurdering om at Cs positive utvikling, både emosjonelt og sosialt, må tilskrives et målrettet hjelpearbeid fra BUP sin side, tiltagende stabilitet i hjemmemiljøet, sosialisering gjennom barnehagetilbud, samt fravær av opprivende konflikter mellom foreldrene i forbindelse med samvær.

Sammenlignet med C fremstår D som uproblematisk. I samsvar med de sakkyndiges vurdering legger lagmannsretten til grunn at D er en normalt fungerende 4 åring, som i motsetning til sin eldre bror ikke har noen tegn på psykisk skade.

Isolert sett tilsier ikke Cs psykiske problemer at far skal nektes samvær med ham, og Cs særlige sårbarhet er ikke et forhold som alene kan føre til at far nektes samvær med D. Det forhold at far, på grunn av mangel på kontakt med barna, nå må fremstå som en fremmed person for dem er heller ikke et argument mot samværsrett, isolert sett. Lagmannsretten peker videre på at det ikke er forhold ved fars vandel eller livssituasjon som taler for at han skal nektes samvær med barna. Lagmannsretten ser det likevel slik at en samværsordning for far, uansett dens omfang, innhold eller gjennomføring ikke vil være til barnas beste, slik forholdene ligger an i denne saken.

Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at konfliktnivået mellom partene har vært meget høyt gjennom hele prosessen, og også under samlivet. Konflikten er dyptgripende og preges bl.a av partenes gjensidige beskyldninger av til dels meget alvorlig karakter. B beskylder A for bl.a psykisk og fysisk mishandling under samlivet. A på sin side bestrider at B har tilstrekkelig omsorgsevne, og han hevder at Cs problemer dels er forårsaket av omsorgssituasjonen hos mor, dels på grunn av utilstrekkelig behandling ved BUP.

A fremstiller videre B som en notorisk løgner, herunder at hun, i sin kontakt med representanter for offentlige instanser, har påvirket disse til ugunst for A.

I tilknytning til As oppfatning av Bs omsorgsevne finner lagmannsretten grunn til å bemerke at det etter bevisførselen ikke er tvil om at mor har tilstrekkelig omsorgsevne. Lagmannsretten kan heller ikke se at det er grunnlag for å hevde at barneverntjenesten eller andre instanser har tatt parti for mor, i den forstand at eventuelle svakheter ved hennes omsorgsevne er blitt tonet ned eller sett bort fra på usaklig grunnlag.

Lagmannsretten finner ikke grunn til å gå nærmere inn på de underliggende årsaker til partenes uforsonlige holdninger overfor hverandre. Disse forhold er uansett ikke avgjørende for de spørsmål som nå ligger til avgjørelse, slik lagmannsretten ser det. Konsekvensene av det sterke motsetningsforholdet mellom foreldrene er at de synes helt ute av stand til å kommunisere med hverandre og samarbeide om noe som gjelder barna. Etter samlivsbruddet har det ikke vært mulig å få i stand en samværsordning, heller ikke med bistand fra det offentlige hjelpeapparatet.

Når det gjelder utviklingen i saken etter lagmannsrettens forrige dom vises det til følgende:

I perioden april - juni 1999 ble det gjennomført 3 samvær, og da med bistand fra barnevernstjenesten slik som forutsatt i lagmannsrettens dom, slutningens pkt. 3. Etter siste samværsforsøk 19. juni 1999 trakk barneverntjenesten seg fra oppdraget under henvisning til at samarbeidet med far hadde vært lite tilfredstillende. I barneverntjenestens evaluering av bistandsordningen, inntatt i brev av 28. juni 1999, fremkommer at far ikke hadde forholdt seg til inngåtte avtaler vedrørende den praktiske gjennomføring av hente- og bringesituasjonene. Det påpekes videre at det i de fleste hentesituasjonene hadde oppstått konfliktsituasjoner der bistandspersonene opplevde at far ikke tok hensyn til at det var barn til stede. Det fremgår også at far avviste tilbud om veiledning.

I rapporten fra samværene er det beskrevet sterke emosjonelle reaksjoner hos C i forbindelse med henting hos mor, og da slik at gutten, verbalt og fysisk, ga uttrykk for at han ikke ville være med faren. I journalnotat fra BUP, basert på mors fremstilling, beskrives til dels sterke følelsesmessige reaksjoner hos C etter samvær med far. Ved samværsforsøket 19. juni 1999 nektet C å bli med far, og far var ikke villig til gjennomføre samvær kun med D.

Ved denne anledningen var far utstyrt med, og benyttet, videokamera og mikrofoner under transport til mors bolig og i løpet av den tiden han oppholdt seg der.

Lagmannsretten har ikke grunn til å trekke barneverntjenestens beskrivelse i tvil, og heller ikke barnevernets vurdering av fars manglende vilje til samarbeid. Hva angår Cs vegring mot å følge med A skal det bemerkes at lagmannsretten ikke har grunnlag for å oppfatte dette som uttrykk for at han ikke ønsker å være sammen med faren. Barnas egne ønsker er uansett ikke noen god rettesnor i denne saken. Foranlediget av ankende parts prosedyre på dette punkt skal det for øvrig bemerkes at lagmannsretten, av åpenbare grunner, ikke har funnet grunnlag for å ha samtaler med barna med sikte på å få frem deres mening om samvær med far.

I brev av 22. juni 1999 til barneverntjenesten meddelte A at han avviste barnevernets tilbud, og han ba om faglig bistand fra psykolog. Henvendelsen ble videreformidlet til BUP, som ikke fant å kunne etterkomme anmodningen under henvisning til at slik bistand ville være uforenlig med instansens engasjement i forhold til C. As daværende advokat rettet senere tilsvarende anmodning om faglig bistand fra BUP, som opprettholdt tidligere begrunnelse. Det ble også vist til at A «i en rekke brev til avdelingen, sjefslegen ved fylkessykehuset i Haugesund og i klagesak til Fylkessjefen i Rogaland gir uttrykk for sterk grad av mistillit både til ledelsen og behandlingskompetansen ved vår avdeling».

A er fortsatt av den oppfatning at C ikke har fått adekvat hjelp ved BUP. A hevder at tiltaksansvarlige ikke er faglig kvalifisert til oppgaven og han viser stor grad av frustrasjon over at han tidligere ble nektet innsyn i Cs journaler. I denne forbindelse har han i en periode sommer/høst 2000 demonstrert utenfor hovedinngangen til Fylkessykehuset i Haugesund og også i nærmiljøet til ankemotparten. I skriv som han delte ut til forbipasserende, oppga han navnet på tiltaksansvarlige og han navnga også C.

Etter at barneverntjenesten trakk seg fra ordningen, krevde A samvær med barna som fastsatt i lagmannsrettens forrige dom, slutningens pkt. 3 annet punktum. Samvær ble ikke gjennomført da B motsatte seg samvær uten faglig bistand.

De rettsoppnevnte sakkyndige har i sin rapport av 23. oktober 2001 frarådet samvær mellom far og barna under henvisning til foreldrenes manglende evne til å samarbeide. I den oppsummerende vurderingen uttales følgende:

«Etter å ha lest tilsendte dokumenter og hatt samtaler med aktuelle informanter fremstår samværsproblematikken mellom A og hans to sønner som svært vanskelig.

Dokumentene forteller en historie med svært mange forsøk fra rettsvesenets side og fra det offentlige hjelpeapperatets side på å få i stand en samværsordning som skulle bli bra for barn og foreldre. Ingene av forsøkene har så langt blitt vellykket.

Ut fra en faglig vurdering er vi av den oppfatning at årsaken til dette er å finne i foreldrenes manglende evne til å samarbeide. Mor og far har på hver sin måte fortalt oss om hvorfor det ikke har blitt mulig å opprettholde samværsordningen. Vi finner det for vår del vanskelig ut fra den informasjonen vi har til å ta stilling til hvem av foreldrene som er mest å klandre for at inngåtte avtaler ikke har fungert. For oss er det mer nærliggende å konstatere at deres respektive uforsonlige holdninger til hverandre har medført en eskalering av konfliktnivået dem imellom. Dette har i sin tur medført at det har gått lengre tid mellom hvert samvær, noe som i sin tur vanskeliggjør en gjenopptagelse av samvær.

Som nevnt ovenfor anser vi det som godtgjort at begge foreldrene har bidratt til å eskalere konflikten gjennom sine repektive holdninger til hverandre. Foreldrene har etter vårt syn reagert ulikt på den konflikten de begge har bidratt til å forsterke. Mor med å bli utslitt med påfølgende sammenbrudd sist vinter, far med å forfatte skriv til ulike offentlige instanser. Slik vi leser skrivene hans avspeiler de den tidligere nevnte opplevelsen av å ikke bli trodd og å bli holdt utenfor informasjon som vedrører C. For de sakkyndige virker det som far kan ha vansker med å fatte tillit til ulike involverte aktører, for eksempel BUP, skolekontor, skole, de sakkyndige. Det er vanskelig for de sakkyndige å forklare hvorfor det blir slik.

Den tidligere nevnte demonstrasjonen utenfor sykehuset blir etter vårt syn også et aspekt ved dette. Eksempelvis finner vi fars demonstrasjoner i fjor sommer påfallende i forhold til hans uttalte målsetting om å ivareta C. Demonstrasjonene vitner om liten innlevelse i Cs situasjon, de fremstår mer som som et utrykk for hans egen kamp om rettferdighet. Ikke minst når vi ser dette opp mot BUPs uttalte holdninger om å ha en positiv innstilling til samarbeid med far i utgangspunktet. Det fremstår for oss som godtgjort at det var far som avsluttet sitt samarbeid med BUP fordi han ikke fikk samarbeide på sine egne premisser. Vi har vansker med å forstå at han skulle ha så gode grunner til å være mistroisk til BUP at det skulle forsvare bruk av båndopptaker under samtaler.

Når det gjelder mor sitter vi også igjen med inntrykk som er vanskelig å forklare. På den ene siden har hun fortalt om seg selv som utmanøvrert av A, på den annen side har A fortalt selv at han ble kastet ut av henne. Hun fremstår på en måte som kan vitne om å være traumatisert, på en annen måte etterlater hun inntrykk av å være handlekraftig i forhold til å få A vekk når hun vil det.

På grunn av foreldrenes manglende evne til å samarbeide om samvær frarår vi gjenopptagelse av samværsordning mellom A og hans to barn. Dette fordi vi oppfatter foreldrens konflikt som så fastlåst at det ligger utenfor det realistiske å få til en ordning som vil fungere forsvarlig for C. D for sin del kjenner av naturlige grunner ikke sin far, og det er blant annet derfor uaktuelt å tilrå en egen samværsordning for ham.

Slik vi kjenner praksis fra andre saker, og slik vi forstår intensjonene med barneloven, pålegger det den som har daglig omsorg et spesielt ansvar for å sørge for at barn får kontakt med den andre foreldren. Hvis det så blir dokumentert godt nok at den med daglig omsorg ikke klarer eller vil leve opp til denne forpliktelsen kan det være aktuelt å overføre den daglige omsorgen til den andre. I denne saken er det etter vårt syn uansvarlig å tilrå en slik løsning. Dette dels fordi vi er usikre på hvordan samhandlingen mellom C og faren faktisk var da far var med på å utøve daglig omsorg, dels fordi vi legger til grunn at at C er en skadet gutt med særskilte omsorgsbehov.»

Lagmannsretten slutter seg i det alt vesentlige til de sakkyndiges vurdering. I likhet med de sakkyndige finner lagmannsretten at begge parter må bebreides for at de etterhvert mange forsøkene på å etablere samvær mellom far og barn ikke har vært vellykket. Objektivt sett har mor, både før og etter lagmannsrettens forrige dom, utvist mangelfull etterlevelse av rettsavgjørelser som har fastsatt samværsrett for far. Etter lagmannsrettens oppfatning er det likevel tvilsomt om hun kan bebreides for dette når man tar hensyn til As framferd etter samlivsbruddet, slik denne er blitt belyst gjennom forhandlingene for lagmannsretten.

As fremferd etter samlivsbruddet preges av et vedvarende og sterkt kritisk engasjement i forhold til utenforstående som på en eller annen måte blir involvert i saken i kraft av sitt arbeid. Som påpekt av de sakkyndige er det vanskelig å ha noen sikker formening om årsaken til As oppfatning av å bli motarbeidet av såvel barnevernet og alle andre offentlige instanser som er involvert i saken. Selv om A subjektivt sett har følt frustrasjon over offentlige instansers mangelfulle inkludering av ham som far med del i foreldreansvaret, er det, slik saken er opplyst, vanskelig å forstå hans gjennomgående svært kritiske holdning til alle beslutninger/tiltak som ikke er i samsvar med As egen oppfatning.

Bildet blir særlig komplisert når hans holdning som nevnt også gjør seg gjeldende i situasjoner der A faktisk er i posisjon i forhold sitt uttalte ønske om å ha samvær med barna, jf den ordning som ble etablert etter lagmannsrettens forrige dom. Etter lagmannsretten oppfatning må A ta hovedansvaret for at samarbeidet med barneverntjenesten ble avbrutt etter kort tid, med den konsekvens at B motsatte seg samvær uten faglig bistand. Lagmannsretten peker videre på at det er vanskelig å forstå bakgrunnen for at A innstilte samarbeidet med de to rettsoppnevnte sakkyndige under henvisning til at han ville ha oppnevnt ny sakkyndig i stedet for psykolog Wormens, uten at dette var begrunnet nærmere.

De sakkyndige har utdypet sine vurderinger i den muntlige forklaringen under ankeforhandlingen. De sakkyndige har gitt uttrykk for at A ved sin opptreden, bl.a i forhold til BUP og barneverntjenesten, har vist manglende innlevelse i og forståelse for barnas situasjon. De har i denne forbindelse særlig fremhevet As begrunnelse for ikke å samarbeide med BUP, bruk av videokamera og båndopptaker i forbindelse med samværsforsøket i juni 1999, demonstrasjonene sommer/høst 2000 og hans manglende vilje til å samarbeide med barneverntjenesten etter lagmannsrettens forrige dom. Lagmannsretten slutter seg til de sakkyndiges vurdering, herunder at As sterke fokus på egen rettferdighet helt synes å overskygge hans uttalte målsetting om å ivareta barnas behov. De sakkyndiges vurdering styrkes ytterligere av at A har stilt seg uforstående til tanken om at demonstrasjonene kunne fått negative følger for Cs psykiske helse, dersom gutten hadde blitt kjent med farens opptreden.

Lagmannsretten har merket seg at A erkjenner at C trenger profesjonell hjelp. Han hevder imidlertid fortsatt at den viktigste hjelpen for C er snarlig etablering av kontakt mellom far og sønn. Etter lagmannsrettens oppfatning etterlater også denne tilnærmingen stor grad av tvil om A har forståelse for Cs særlige problemer, og da uavhengig av hva A måtte mene om de underliggende årsaker til guttens psykiske lidelse. Det vises videre til at A ikke ser behov for selv å motta faglig bistand i forbindelse med etablering av en samværsordning, noe som ville vært en forutsetning for samværsrett i denne saken. På dette punkt forholder lagmannsretten seg til de sakkyndiges vurdering.

Etter lagmannsrettens oppfatning viser As håndtering av konflikten at han ikke er innstilt på å samarbeide om samvær - hverken med B eller andre - på andre premisser enn sine egne. Lagmannsretten viker dog tilbake fra å ta standpunkt til om om A har slike «negative egenskaper ut over normal variasjonsbredde», jf Rt-1988-148, at samvær av den grunn bør nektes.

Avgjørende for lagmannsrettens vurdering er at utviklingen i saken viser at det hverken på kort eller lang sikt er mulig å se for seg en situasjon der foreldrene vil være i stand til å samarbeide om en samværsordning som vil kunne fungere forsvarlig i forhold til barna. Det bemerkes i denne sammenheng at mors vegring og angst for samværsrett i forhold til far, må vurderes i lys av de særlige hensyn som må iakttas ved utøvelse av samværsretten i dette tilfellet. Saken involverer to små barn som kun har hatt begrenset kontakt med faren. I tillegg kommer at C har særlige problemer som tilsier at det utvises ekstra forsiktighet i tilnærmingsprosessen mellom far og barn.

Disse forhold ble tillagt vesentlig betydning da lagmannsretten ved forrige behandling av saken fant det nødvendig å etablere en lengre overgangsperiode, og at samværene i denne perioden skulle skje med faglig bistand. Etter lagmannsrettens oppfatning har ikke A vist evne eller vilje til å hensyn til barnas behov for trygghet og oversikt. På denne bakgrunn blir Bs angst og vegring mot samvær forståelig. Bs følelsesmessige holdning til A vil, dersom samværsretten skal gjennomføres, medføre en så stor belastning for henne at det vil kunne påvirke hennes omsorgsevne, og derved være skadelig for barna. Hennes reaksjoner vil også lett kunne skape utrygghetsfølelse for dem. De vil neppe kunne unngå å registrere mors negative holdning til faren. Lagmannsretten bemerker i denne sammenheng at den psykiske belastning mor opplever går langt utover den uvilje og mistillit partene ofte vil kunne ha etter et samlivsbrudd. Det pekes videre på at A, dersom samvær skulle gjennomføres, mest sannsynlig ville formidlet sin særdeles negative oppfatning av B til barna. Dette ville være egnet til å skape betydelig usikkerhet hos barna, herunder problemer for de to små guttene med hensyn til hvordan de skulle forholde seg til situasjonen.

Det bemerkes videre at tidligere forsøk på å få i stand en samværsordning har medført etablering av kontakt mellom far og barna, med påfølgende brudd etter forholdsvis kort tid. Dette har i seg selv representert en stor belastning for barna, som har blitt ytterligere forsterket ved at særlig hentesituasjonene har skjedd under spesielle omstendigheter. Slik saken ligger an finner lagmannsretten det lite sannsynlig at foreldrene vil makte å opparbeide det minimum av respekt for hverandre som vil være en forutsetning for utøvelse av samværsrett. Etter lagmannsrettens oppfatning må det således med stor grad av sannsynlighet legges til grunn at en samværsrett for far ikke vil la seg gjennomføre over en lengre periode. Konsekvensene for barna vil i så fall være at de igjen vil oppleve etablering av kontakt med faren, med påfølgende brudd. I følge de sakkyndige er begge barna eksponert for risiko for at deres personlighetsmessige utvikling kan ta skade dersom samværsrett for far skal gjenopptas slik situasjonen er. Lagmannsretten slutter seg til de sakkyndiges vurdering. Det er etter lagmannsrettens syn overveiende sannsynlig at samværsrett for far nå, vil kunne få uheldige følger for barnas utvikling. Lagmannsretten finner det etter dette unødvendig å gå nærmere inn på de særlige hensyn som gjør seg gjeldende i forhold til C, utover å vise til de sakkyndiges vurdering, jf det foranstående.

Etter barneloven §44a tredje ledd, 4. punktum kan retten fastsette vilkår for at samværsretten skal kunne gjennomføres, og et slikt vilkår vil kunne være at samvær bare finner sted under tilsyn av en tredjeperson, eller at vedkommende bistår i hente - og bringesituasjonene, slik som anført av A. Retten har imidlertid ikke kompetanse til å pålegge en tredjeperson - herunder offentlige instanser - å utføre en slik tilsyns- eller bistandsoppgave. Etter lagmannsrettens oppfatning foreligger det ikke grunnlag for å fastsette noen overgangsløsning med kontrollert samvær eller annet. Utviklingen i saken etter lagmannsrettens forrige dom viser at A ikke er innstilt på å samarbeide på andre premisser enn sine egne. Det vises i denne sammenheng til at han, kort tid etter at samværsordningen var kommet i stand, avviste barnevernets tilbud om veiledning og faglig bistand i forbindelse med samværene. A har også klart gitt uttrykk for at han ikke ser behovet for selv å motta slik bistand ved en eventuell fremtidig samværsordning. En ordning basert på at A selv utpeker en person som kan bistå i hente- og bringesitusjonene, er forbundet med usikkerhet med hensyn til om dette rent praktisk lar seg gjennomføre. Selv om en slik ordning i første omgang lar seg etablere, stiller lagmannsretten seg sterkt tvilende til om den ville kunne bli opprettholdt uten store komplikasjoner. Det avgjørende er igjen lagmannsrettens oppfatning basert på bevisførselen av As manglende vilje og/eller evne til å samarbeide om samvær, noe som er en grunnleggende forutsetning uavhengig av samværsordningens nærmere innhold.

Herredsrettens dom punkt 1 blir etter dette å stadfeste.

Når det gjelder motanken bemerkes at også avgjørelsen om foreldreansvaret for barna først og fremst skal rette seg etter det som er best for barna, jf barneloven §34. Det påpekes i denne sammenheng at foreldreansvaret ikke var tvistetema ved lagmannsrettens forrige behandling. Bestemmelsen i barneloven §39 annet ledd - vilkåret om at en avgjørelse av foreldreansvaret som er truffet av domstolene m.v. bare kan endres dersom det foreligger «særlege grunnar» - kommer således ikke til anvendelse.

Lagmannsretten er kommet til at det vil være best for barna om B får foreldreansvaret alene.

Felles foreldreansvar betyr som utgangspunkt at begge foreldre skal være med på å treffe beslutninger om barnets personlige forhold. Det fellesskap som rettslig sett ligger i felles foreldreansvar, må variere noe ettersom foreldrene lever sammen eller ikke. Således kan den foreldre barnet bor fast hos, på egen hånd avgjøre spørsmål om den direkte daglige omsorgen. Men et felles foreldreansvar forutsetter at foreldrene samarbeider om forhold av betydning for barnets oppvekst og fremtid. Selv om felles foreldreansvar etter omstendigheten ikke vil kreve et så utstrakt samarbeid som en samværsordning betinger, er en viss grad av samarbeid foreldrene imellom en forutsetning for felles foreldreansvar. Utviklingen i saken her viser at et samarbeide mellom partene om denne type spørsmål har vært umulig, og det er ikke grunn til å anta at dette vil bli lettere i årene som kommer. Konfliktnivået mellom partene er så høyt, og samarbeidsevnen/viljen så svak på begge sider at delt foreldreansvar vanskelig vil kunne fungere tilfredstillende. Å gi B foreldreansvaret alene er også i samsvar med de sakkyndiges klare anbefaling i deres forklaringer for retten etter bevisførselen. Det finnes for øvrig tilstrekkelig å vise til det foranstående.

Etter dette tas Bs påstand i motanken til følge.

Hovedanken har vært forgjeves, og A dømmes til å erstatte Bs saksomkostninger i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Retten kan ikke se at det foreligger særlige omstendigheter som tilsier å gjøre unntak fra erstatningsplikten. Motanken har ført frem, og A skal etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172, erstatte motpartens omkostninger. Lagmannsretten finner ikke at det foreligger grunner som tilsier unntak fra hovedregelen.

Omkostningene til ankemotpartens prosessfullmektig er kr 65.608, inkl. mva., som i sin helhet er salær. Oppgaven legges til grunn, idet utgiftene anses nødvendige for å få saken betryggende utført. Omkostningene er ikke fordelt på hovedanken og motanken. Lagmannsretten finner at merarbeidet med motanken passende kan settes til kr 20.000,- inkl. mva. Salærkravet i hovedanken utgjør etter dette kr 45.608, -. Begge parter er innvilget fri sakførsel.

Saksomkostningsspørsmålet for herredsretten skal avgjøres ut fra det resultat lagmannsretten er kommet til. Etter hovedregelen i tvistemålsloven §172 første ledd skulle A også ha dekket Bs omkostninger herredsretten. Imidlertid finner lagmannsretten at unntaksbestemmelsen i annet ledd her bør komme til anvendelse. Byretten fant saken tvilsom hva angår samværspørsmålet. På dette punkt er saken vesentlig bedre opplyst for lagmannsretten gjennom de rettsoppnevnte sakkyndiges erklæringer og uttalelser under hovedforhandlingen. Lagmannsretten finner således at herredsrettens saksomkostningsavgjørelse blir å stadfeste.

Dommen er enstemmig

Domsslutning:

I hovedanken:

1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse til B/ det offentlige kroner 45.608 - førtifemtusensekshundreogåtte.

I motanken:

1. B skal alene ha foreldreansvaret for barna, C, født xx.xx.1995 og D, født xx.xx.1997.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse til B/det offentlige kroner 20.000 - tyvetusen.