LH-1992-112
| Instans: | Hålogaland lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1993-07-07 |
| Publisert: | LH-1992-00112 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Nord-Troms herredsrett nr 5/90 A - Hålogaland lagmannsrett LH-1992-00112 A. Anket til Høyesterett, lagmannsrettens dom stadfestes, se HR-1995-00041 A. |
| Parter: | Ankende part: 1. Willy J. Bjellmo, 9050 Storsteinnes. 2. Inge Bjørnar Johansen, 9050 Storsteinnes. (Prosessfullmektig: Advokat Tor N Rekve, 9001 Tromsø). Ankemotpart: Solveig Westerbotn, 9050 Storsteinnes. (Prosessfullmektig: Advokat Gaute Berg-Rolness, 9301 Finnsnes). |
| Forfatter: | Lagdommer Dag Nafstad, formann. Lagdommer Dag Bugge Nordén. Ekstraordinær lagdommer Kjell Hugaas |
| Lovhenvisninger: | Beiteloven (1961), Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §180, Beiteloven (1961) §16, §6, §7, Servituttlova (1968) §15, §17, §2 |
Tvisten gjelder beiterett for geit i utmarka ved Josefvatn i Balsfjord.
Solveig Westerbotn eier eiendommen gnr 50 bnr 9 og 12 på nordsiden av Josefvatn i Balsfjord. På gården driver hun i dag geitehold, og har stående ca 70 melkegeiter på fjøsen. Hun startet for alvor opp med geiter som hovednæring på bruket i 1971 med 60 dyr. I de siste 20 årene har geiteholdet ligget mellom 70 og 90 dyr som har vært på beite i utmarka. Øst for hennes eiendom ligger Bjørkli, gnr 50 bnr 6, før grensen mot gnr 51 og Inge Bjørnar Johansens eiendom, gnr 51 bnr 3 og 4. Han har selv drevet gården siden 1978 og driver som hovednæring med melkeproduksjon, som hans far gikk over til på midten av 1960-tallet. Willy Bjellmo driver også med storfe som Johansen, og han overtok sin gård, gnr 50 bnr 4 og 13 i 1972 etter far sin. Bjellmos eiendom ligger vest for Westerbotns med en mindre eiendom, bnr 10, mellom dem.
Alle partene har sin slekt langt tilbake på plassen, og gårdsdriften har først de senere år vært spesialisert slik som nevnt foran. Tidligere har gårdene i likhet med gårdsdriften for hele området, vært basert på et variert grunnlag med et mindre antall av både storfe, hest, sau og geit. Det er ikke omtvistet at det fra gammelt av har vært praktisert felles beite på eiendommenes utmarker, og da med langt flere bruk enn partenes, men det er uenighet om denne felles beitingen er en rett eller kun en tålt bruk som den enkelte eier ensidig kan avslutte. I dag skjer det et relativt omfattende beite av sau i området, samt en del geitebeiting. Bjellmo og Johansen har ikke innvendinger mot den sauebeitingen som skjer også på deres eiendommer, så lenge dyra ikke gjør mer skade enn i dag. De ønsker imidlertid å få slutt på geitebeitinga som de mener strider mot deres egen utnytting av eiendommene, og de tok den 22 januar 1990 ut stevning mot Solveig Westerbotn med krav om erstatning for skade hennes geiter hadde påført deres skog, og med påstand om at hun ikke hadde beiterett for geit på deres eiendommer. Erstatningskravet ble senere frafalt.
Nord-Troms herredsrett avsa den 7 desember 1991 dom med slik domsslutning:
"1. Solveig Westerbotn blir frifunnen.
2. Willy Bjellmo og Inge Bjørnar Johansen betalar ein for begge og begge for ein innan 2 veker frå tilseiinga av domen sakskostnader til Solveig Westerbotn med kr 75.942,-."
Saksforholdet forøvrig og partenes anførsler for herredsretten, framgår av dennes dom.
Willy Bjellmo og Inge Bjørnar Johansen har i rett tid påanket dommen for feil i bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Solveig Westerbotn har tatt til gjenmæle for lagmannsretten. Ankeforhandling ble avholdt i tiden 8 - 11 juni 1993, dels i Tromsø og dels på Storsteinnes i Balsfjord. Partene møtte og forklarte seg, og det ble hørt 13 vitner. Det ble foretatt befaring i området og forøvrig foretatt slik dokumentasjon som framgår av rettsboka. Saken framstår i det vesentlige i samme stilling som for herredsretten.
Willy Bjellmo og Inge Bjørnar Johansen hevder at Solveig Westerbotn ikke har beiterett på deres eiendommer.
Selv om saken i sin karakter gjelder spørsmålet om Solveig Westerbotn har en særrett til beite for geit over de ankende parters eiendommer, rekker saken langt videre og er av prinsipiell betydning.
Det foreligger ingen avtale som stifter en positiv servitutt som gir Westerbotn rett til å beite. Heller ikke forefinnes positive utsagn om rettigheter i hjemmelsdokumentene, og slike kan forøvrig ikke innfortolkes.
I 1833 var det 22 gårdsbruk rundt Balsfjorden som ble utskilt fra Moursund-godset. Skyldsettingene ryddet opp i uklarheter som over tid var skapt ved bureising og kolonisering av området, og resultatet framsto som selvstendige bruksenheter som ble positivt bestemt fra fjære til fjell. I forhold til beite var det stor avstand mellom brukene, med rikelig armslag etter datidens behov. Med unntak av fire tilfeller er havnegangen beskrevet som god - i to tilfeller foreligger ikke beskrivelse, og i to tilfeller er den beskrevet som måtelig. Dette viser at det var forutsatt beite på egen grunn da denne er fullt ut tilstrekkelig, og beskrivelsene viser at det ikke var felles gressgang da denne i tilfelle ville ha blitt beskrevet likt. Datidens typiske driftsenhet besto av små og varierte besetninger ut fra et naturalhushold. Dyreholdet omfattet gjerne 1 hest, 3-4 kyr, 10-20 sauer og 3-8 geiter.
Det foreligger således ikke skriftlig nedtegninger om felles beite, og behovet tilsa heller ikke en slik ordning mellom de ulike gårdsnummer. Heller ikke innenfor det enkelte gårdsnummer ble det stiftet felles beiteretter mellom bruksnummer av betydning for foreliggende tvist.
Solveig Westerbotn og Willy Bjellmo sine eiendommer er utgått etter delingen av gnr 50. Eiendommen ble ved skylddeling i 1833 delt i to bruk (bnr 1 og 3) mellom brødre som hadde ryddet seg bruk på Vesterbotn. Det ble utskilt to like store skogs-utmarksteiger.
Skogteigen til bnr 1 er siden blitt delt ved at bnr 6, Bjørkli, ble utgått i 1907. Det ble i skylddelingsforretningen uttrykkelig bestemt at fellesskap, rettigheter eller sameie ikke ble stiftet utover felles vei. Resten av skogteigen ble i 1933 delt ved at bnr 9, Solveig Westerbotns eiendom, ble utskilt. Det ble da fastsatt felles beite mellom bnr 1 og bnr 9, hvilket naturlig må forstås ut fra at hovedbruket, bnr 1, beholdt en mindre utmarksteig.
Skogteigen til bnr 3 ble utskilt i 1896 ved at bnr 4, Willy Bjellmos eiendom, ble utgått. I skylddelingsforretningen er det uttrykkelig fastslått at det ikke ble innført noe sameie ved forretningen. Noe fellesskap ble med andre ord ikke engang opprettet med hovedbruket Vesterbotn. Fra bnr 4 ble senere utgått bnr 10 i 1934 og bnr 13 i 1939. Bnr 13 er senere slått sammen igjen med bnr 4 til én driftsenhet. Disse tre bruk som alle hadde utgått fra bnr 3, fikk internt fellesskap i beite i utmarka. Dette er fastslått i skylddelingsforretningene. Men som tidligere ble det ikke opprettet noe fellesskap mellom bnr 1 og 3, eller bruk utgått fra disse.
Selv om det til tider er normalt med felles beite for bruk under samme gårdsnummer, viser forannevnte beskrevne utvikling at det for gnr 50 - fra 1833 av - er skilt klart mellom de to bruk som den gang ble utgått.
Inge Bjørnar Johansens eiendom er utgått fra gnr 51, Olsborg. Skogteigen Finnkjellbakken er første gang omtalt ved skyldsetting i 1856. Bnr 3, Johansens eiendom, er utgått i 1875. Bruket ble delt i bnr 3 og 4, men er senere slått sammen igjen. Noe felles beite, verken internt eller med en videre krets, er ikke omtalt mellom disse, men ved skylddeling i 1938 er bnr 7 gitt felles havnegang med bnr 3.
Man kan etter denne gjennomgang fastslå at det ikke er stiftet felles rettigheter mellom noen av partenes eiendommer i hjemmelsdokumentene. Dette har hatt sin naturlige forklaring, og det kan heller ikke legges til grunn at noe slikt fellesskap har vært forutsatt. Brukene har hatt tilstrekkelig eget beiteområde, og dyra har alltid blitt sluppet ut rett utfor egen innmark og i hovedsak beitet på egen eiendom. Det har ikke vært behov for inngjerding, og i praksis har det ikke vært noe problem at dyra i en viss grad har kommet inn på naboeiendommer. Slik eiendomskrenkelse har vært tålt, da større skade ikke har skjedd, og man har hatt en gjensidig nytte av en slik ordning. At det stedvis i Nord-Norge har vært praksis for felles beite innenfor samme gårdsnummer, kan ikke få noen avgjørende betydning for den konkrete vurderingen for vårt område, og det kan heller ikke ses at det foreligger noen tidligere eller nåværende entydig rettsoppfatning som innebærer at man kan innfortolke beiterettigheter i hjemmelsdokumentene.
Det er fra motparten subsidiært anført at beiterett må grunnes på hevd, alders tids bruk eller lokal sedvane. Det er enighet om at det har vært praktisert beiting utover egen eiendom. Selve utøvelsen av beitet bærer preg av å kun være tålt bruk. Det har ikke vært naturlig å sette opp gjerder, og bruken har vært tilnærmet like stor fra de forskjellige gårdene, med tilnærmet lik besetning. Dette har vært en praktisk gjennomføring av beiting, og man har akseptert at dyra streifet over andres eiendommer. Slik streifbeiting har vært tålt, men gir ikke opphav til noen rettighetsdannelse. jf den såkalte Mathiesen-dommen inntatt i Rt-1990-1113 flg. En slik tålt bruk kan når som helst stoppes av grunneier. Når vi også kan konstatere at tidligere rettsoppfatning har variert - og det vises i den sammenheng til de ulike svarene på beiterettsspørsmålene som eierne ga overfor Reinbeitekommisjonen i 1915 - kan det fastslås at det ikke foreligger tilstrekkelig god tro eller har vært gjennomført en ensartet bruk som kan gi grunnlag for rett basert på hevd eller alders tids bruk, eller at det kan ha oppstått en lokal sedvanerettsregel. Det foreligger ikke den fasthet, form og tyngde som i tilfelle kreves. Det vises forøvrig til rettspraksis som viser at en lokal rettsoppfatning heller ikke er tilstrekkelig til å fastslå beiterett, jf dom inntatt i Rt-1961-1237 flg. Det vises også til nærliggende saker, jordskiftesak av 21 10 85 fra Mortenshals, den såkalte Skogsfjordsaken fra Lyngen herredsrett 28 06 77 og Skjerstadsaken fra Hålogaland lagmannsrett 13 06 80, hvor det ikke konstateres rettigheter, men hvor beitingen er utslag av tålt bruk. Den såkalte Kitdal-saken fra Hålogaland lagmannsrett 20 06 88, som motparten påberoper seg, stiller seg i faktisk henseende anderledes enn foreliggende sak, da det der var anlagt en felles driftsvei som kun hadde som naturlig forklaring at utmarka var felles beite. Når det gjelder kravene til at en rettighet kan skapes ved lokal sedvane, vises det til dom inntatt i Rt-1959-1221 flg. Sedvanen må være basert på en objektiv oppfatning i distriktet.
Den tidligere beskrevne tradisjonelle drift av brukene, har gjennomgått store endringer den senere tid. Det er nå kun sau og geit som er aktuelle for beiting, og driftsforutsetningene i dag medfører at en er nødt til å ha store buskaper. Geitehold er ikke lønnsomt dersom en kommer under omlag 70 dyr. En slik besetning er en langt større belastning på utmarka enn den tradisjonelle bruk som fant sted tidligere. For Solveig Westerbotns bruk har det vært satt opp driftsplaner, og det har tidligere vært arbeidet med prosjekt for å få i stand en fellesseter. Det har da vært forutsatt at beiteområdet skulle ligge på egen eiendom og være inngjerdet. Det aktuelle geiteholdet medfører omfattende skader på utmarka og tåles ikke lenger av de ankende.
Dersom retten skulle komme fram til at Solveig Westerbotn har en beiterett over Bjellmos og Johansens eiendommer, må innholdet i denne retten være begrenset til å gjelde kun et mindre antall geiter. Fram til 1970 har det kun vært et lite antall geiter på beite i området. Beiteretten kan ikke omfatte rett til å holde så stor flokk som Westerbotn startet med i 1971, og beiterettens innhold må fastsettes av lagmannsretten.
Bjellmo og Johansen la ned følgende påstand:
"1. Solveig Westerbotn har som eier av gnr. 50 bnr. 9 og 12 i Balsfjord ikke beiterett for geit på gnr. 50 bnr. 4 og 13 (Willy J. Bjellmo) og på gnr. 51 bnr. 3 og 4 (Inge Bjørnar Johansen).
2. Solveig Westerbotn dømmes til å betale saksomkostninger til Willy J. Bjellmo og Inge Bjørnar Johansen for herredsretten og lagmannsretten."
Solveig Westerbotn hevder at hun har beiterett for sine geiter på begge de ankendes eiendommer.
Når skyldsetningsforretningene fra forrige århundre skal fortolkes, kan en ikke bare ordlese dokumentene. Man må se disse i sin historiske sammenheng, og det må tas med i utgangspunktet at felles beite er og var vanlig for hele Nord-Norge. Noe annet ville være økonomisk og praktisk umulig, så også i 1833. Rent tankemessig var man bundet opp i at alle dyr kunne gå fritt i utmarka. Det var veldig varierte områder som ble utskilt fra én og samme eier, Moursundgodset.
Den gamle riksgrensen gikk like sør for det omtvistede området som først i siste halvdel av det 17 århundre uomstridt ble en del av Norge. Etter at de Nordlandske amter var solgt til Irgens, ble disse i 1783 delt og området ble liggende under Bentsjord-eiendommen - kalt Moursundgodset. Før dette var imidlertid Holmenes, som partenes eiendommer opprinnelig er utgått fra, en samisk boplass. Fra tidlig av har samer og kvæner hatt relativ stor betydning for utviklingen i området, og de må antas å ha brakt med seg en rettsoppfatning som har betydning for vår sak. Også forholdet til reindrift var viktig, og det antas at det på midten av 1700-tallet var omlag 3.000 dyr i området Balsfjorden og Ulsfjorden/Ramfjorden, økende til 10.000 i 1830. På 1800-tallet tenkte man seg et gjerdesystem som vernet om innmarka, og uten å dele inn utmarka. Gjeting av dyra var også kun aktuelt for å holde dyra unna dyrka innmark, og beiting i utmarka var felles.
I alle år har det vært praktisert felles beite, og en kan også av beskrivelsene i enkelte skyldsetninger forstå at det var nødvendig og selvsagt. Således er det i to forretninger fra 1833 beskrevet "måtelig" havnegang, og i to tilfelle er havnegangen overhodet ikke nevnt. Forskjellig kildemateriale omtaler fellesbeitet, og det vises til forhandlingsprotokoller fra Tromsø Amtsthing og Balsfjord kommune fra 1895 og 96. Også beskrivelsene fra Reinbeitekommisjonen fra 1915-19 viser rettsoppfatningen om, og praktiseringen av, felles beite. Det var ikke tilstrekkelig havnegang for de enkelte brukene under Holmenes, og kommisjonen beskriver i realiteten dyrenes vandring på tvers av eiendomsgrensene. Det vises også til Erling Lyftingsmos bok "Norske Fjellbeite" hvor Malangshalvøya er beskrevet i bind XIV. Hans beskrivelse av Blåtindfeltet, og dommen inntatt i Rt-1973-452 flg viser hvordan beiterettene har vært utøvet i området. At fellesbeite har vært vanlig i Nord-Norge uten at det kommer skriftlig til uttrykk i dokumentene for berørte eiendommer, vises også i dom inntatt i Rt-1990-476 flg - hvor det framgår at felles beite var helt vanlig, og at noe annet ville være upraktisk. Det vises dessuten til den såkalte Kitdal-dommen fra Hålogaland lagmannsrett 20 06 88.
Også nyere dokumentmateriale viser rettsoppfatningen, som her må få betydning for tolking av hjemmelsdokumentene, som går ut på at beitet er felles. Det vises til protester mot inngjerding av utmark, eksempelvis fra Bjørkli i 1988, jordstyrets behandling av bukker på fellesbeite i 1972 og til alle søknadene om lån i landbruksbanken hvor eierne, inkludert eierne av partenes eiendommer, opplyser under angivelse av spesielle rettigheter, at det foreligger felles beiterett i utmarka.
Det må ut fra de foranstående forhold konkluderes med at det fra gammelt av var stiftet rettigheter med felles beite, og at man ved skylddelingen i 1833 mente å etablere en ordning med felles beite i utmarka - slik den også senere er blitt praktisert, og som en oppfatning om gjensidig rett og plikt - begrenset til de områder i utmarka hvor det var naturlig at de enkelte bønders dyr beiter. Beiteretten må således innfortolkes i hjemmelsdokumentene.
Dersom lagmannsretten ikke finner tilstrekkelig grunnlag for å innfortolke en felles beiterett i hjemmelsdokumentene, må rettigheten i alle tilfelle være etablert med grunnlag i hevd, alders tids bruk eller en lokal sedvanerettsregel. Rettsoppfatningen var festnet tidlig før århundreskiftet, og utover det foran anførte vises det til vitneforklaringene. Herredsretten trakk særskilt fram Petter Hemmingsens (94 år) forklaring som for lagmannsretten blant annet ble bekreftet av Hemming Johansen (87 år) som ga uttrykk for at den felles hamningen aldri var blitt bestridt av noen tidligere. Den foran dokumenterte rettsoppfatning om en bastant, fast ordning med felles beite, ble supplert og forsterket ved den øvrige vitneførselen. Vitnene er bærere av et nedarvet system og rettsoppfatning. Også det av ankende part påberopte vitne fra jordskifteverket, kunne bekrefte at det normale utgangspunkt er felles beite, og at man ved jordskifteverkets behandlinng baserte seg på den faktiske bruk.
Gårdene i Balsfjorden er bygd ut basert på at det er felles beite, og det samme er landbrukspolitikken i kommunen. Som Nord-Norges største jordbrukskommune, er Balsfjord avhengig av felles beite. Det ville bli en katastrofe for kommunen hvis det frie beitet i utmarka ble forbudt. Husdyrhold ville i tilfelle bli umuliggjort. Det er fra motpartens side heller ikke framlagt noe som skulle sette geiter i en særstilling i forhold til andre husdyr. I praksis er det i dag sau og geit som beiter i utmarka. Begge dyreslagene gjør en viss skade på skoghold i det sauen hindrer gjenvekst. En eventuell stansing av geitebeitet i dag må legge til grunn at den eksisterende utnyttelsen kun baserer seg på en tålt bruk som grunneierne når som helst kan la opphøre. Dette innebærer at sauebeite også når som helst vil kunne stanses.
Det er ikke bestridt at utmarka er brukt felles, både før og etter 1833. Bruken er betydelig og festnet og går således lang tid tilbake. I forhold til hevd, må kravet til god tro anses oppfylt. Det er uvesentlig om en eller annen som har utøvd beiteretten ikke skulle ha hatt god tro. For rettserverv ved alders tids bruk er kravet til god tro ikke et ubetinget vilkår. I alle tilfelle må en kunne legge til grunn at den sedvane som beitingen representerer, er uttrykk for en rett som går videre enn en tålt bruk som kan stanses uten videre. Det er ikke her snakk om tradisjonell tålt bruk med en tjenende og en ytende part. Det har vært og er en nødvendig gjensidig ordning mellom likeverdige parter uten noen historisk forankring som tålt bruk. Ingen i området har før saken kom opp, hørt begrepet "tålt bruk" benyttet om beitingen. Og om ordningen i utgangspunktet kun kan karakteriseres som tålt, må denne med bakgrunn i sin varighet ha gått over til en rett. En av de ankende parter, og begges forgjengere har vært avhengige av den felles beiteretten for å opprettholde sin næring. Retten går uavbrudt tilbake til den første bosetting i området.
Dom inntatt i Rt-1990-1113 flg, den såkalte Mathiesen-dommen, kan ikke overføres til vår sak da det der var helt spesielle forhold. Spørsmålet gjaldt beiterett for ett bygdelag i en liten del av et stort utmarksområde, og en savnet opplysninger om praksis og oppfatning fra andre som sognet til samme utmark. Også øvrig rettspraksis som er påberopt av ankende part, gir liten veiledning og må ses ut fra sine egne forutsetninger. Således var for eksempel Hålogaland lagmannsretts dom fra Skjerstad i 1980 påvirket av et forlik mellom partene. Den tidligere påberopte dom fra Blåtindfeltet viser derimot hvordan faktisk beiting i området over lang tid må anses å ha rettslige konsekvenser, der i form av ekspropriasjonserstatning.
Solveig Westerbotns geitefarm er i dag på en størrelse som gjør den regningssvarende, hvilket en mindre flokk ikke er. At den nå er større enn ved det tradisjonelle varierte dyreholdet, er en følge av normal utvikling innen jordbruket i samsvar med tida og tilhøva, og er uten særlige ulemper for de ankende. En kan ikke innfortolke noen begrensning av beiteretten i forhold til antall geiter. Hvis en skulle sette et lavere tall for tillatt geitebeite, må dette være etter krav om fastsettelsesdom etter servituttloven §17 basert på at brukeren har gått ut over de grenser som følger av samme lov §2. En mer hensiktsmessig fremgangsmåte kunne være begjæring om bruksordning fastsatt ved jordskiftesak. Beiting kan også avgrenses i forhold til de ankendes eventuelle ønske om skogkultur ved deres inngjerding av opp til 10% av utmarka, jf samme lov §15.
Solveig Westerbotn la ned følgende påstand:
"1. Herredsrettens dom stadfestes.
2. Willy Bjellmo og Inge Johansen dømmes, in solidum, å betale saksomkostninger for lagmannsretten."
Lagmannsretten er kommet til at anken ikke kan føre fram.
I motsetning til herredsretten kan ikke lagmannsretten se at en kan innfortolke en forutsetning om felles beiterett i skyldsetningsforretningene fra 1833. Det synes mest naturlig å legge til grunn at skylddelingsmennene overhodet ikke tenkte på problemstillingen, da temaet var uaktuelt. Omfanget av det totale husdyrholdet og størrelsen på brukene tilsier at utmarksbeite var en overskuddsressurs uten aktuelt reguleringsbehov. Regulering av beitet har en først senere hatt behov for å nedfelle skriftlig, da ytterligere oppdeling aktualiserte mulig knapphet.
Det må imidlertid kunne legges til grunn at det allerede i 1833 ble praktisert beite i utmarka uten hensyn til eiendomsgrenser, og det har aldri vært praktisk eller aktuelt å søke å holde buskapen på egen eiendom. Dyra ble sluppet ved innmarksgrensen for den enkelte eiendom og streifet fritt omkring. Dette gjaldt samtlige dyreslag, storfe, småfe og hest, selv om beitemønsteret for de ulike dyr varierte. Det har aldri vært gjerdet mellom utmarksteigene. Det er ubestridt at det fra langt tilbake har vært utøvet felles beite i utmarka på partenes eiendommer, en ordning som forøvrig har omfattet også de øvrige eiendommer i området uten begrensning til det enkelte gårdsnummer. Eiendommene har hatt gjensidig nytte av en slik praksis, og det foreligger ikke opplysninger om at det før den nærværende sak kom opp, var reist protester eller innvendinger mot fremmedes dyr på grunneiernes eiendommer. Riktignok kunne et vitne fortelle om at det i nyere tid fra Westerbotns side var protestert mot beiting, men det er opplyst at den beitingen medførte at dyr kom inn på hennes innmark.
Det er etter lagmannsrettens oppfatning den langvarige og etablerte bruk med de oppfatninger om rettsforhold denne har gitt opphav til, som i dette tilfelle er avgjørende for konstateringen av en rett til felles utmarksbeite. Dokumentenes taushet utgjør ikke noe selvstendig argument for en slik rett, men kan på den annen side ikke antas å tale avgjørende mot en rettsdannelse som for en vesentlig del er basert på den utvikling som har funnet sted i de 150 årene som er gått etter at eiendommen opprinnelig ble skyldsatt. Ankemotparten kan etter dette ikke gis medhold i sin prinsipale anførsel om en særrett til beite på avtalegrunnlag.
Sakens avgjørende problemstilling er etter dette om beitingen er utslag av en tålt bruk, som den enkelte grunneier kan bringe til opphør etter forgodtbefinnende, eller om det dreier seg om en bruksrett. Lagmannsretten har funnet spørsmålet tvilsomt, men er blitt stående ved at det siste er tilfelle.
En må ta hensyn til et det er tale om en sammenhengende tidsperiode på over 150 år hvor innsigelser aldri verken har blitt reist fra grunneierhold, eller hvor det har vært satt grenser for toleransen. Bevisførselen for lagmannsretten har vist at det i denne tidsperioden har vært praktisert felles beite, og at det har vært en allmen oppfatning om at slik beiting på annens utmark har vært noe man man hadde rett til. Når en så i tillegg har med en næringsmessig gjensidig avhengighet mellom partene opp gjennom tidene å gjøre, finner en det unaturlig å skulle karakterisere beitingen som utslag av en tålt bruk. Som nevnt har det tidligere heller ikke vært reist protester mot fremmedes dyr på egen utmark, men det har derimot i flere tilfeller blitt protestert når grunneiere i området har ønsket, eller satt i verk, tiltak på egen grunn og dette har medført ulemper for andres beiting. Utviklingen og utbyggingen av gårdsdrift i kommunen har dessuten vært basert på eksistensen av en slik beiterett. De senere års spesialisering har medført at de fleste bøndene nå satser ensidig på melkeproduksjon, sauer eller geiter. Sauene slippes ut på beite om våren og hentes inn om høsten. Det relativt omfattende saueholdet i området er avhengig av store beiteområder, og det er ikke praktisk gjennomførlig med beiting kun på egen utmark. Geitene bruker et langt mindre beiteområde, og disse dyra står inne i fjøset om nettene. Imidlertid nytter også geitene et forholdsvis stort område på dagtid, og tillike med sauehold, vil moderne geitehold med regningsvarende flokker kreve større beiteområder. Inngjerding av slike områder vil falle for kostbart.
Det historiske utgangspunktet for den felles beitingen i området, viser at en har hatt tilnærmet likestilte parter som alle gjensidig har hatt glede og nytte av ordningen. Det har vært de naturlige topografiske forhold som har satt grensene for dyras beiting, og denne felles utnyttingen har vært av avgjørende betydning for næringsgrunnlaget for gårdsbrukene som har vært i aktiv drift. Det er her tale om en fast etablert sedvane.
Rettspraksis fra områder hvor enkelte større eiendommer har tjent som beiteområde for andre, så som Mathiesen-dommen - Rt-1990-1113 flg - kan ikke overføres i sitt resultat direkte til den foreliggende situasjon, og den enkelte sak må vurderes individuelt i forhold til egne faktiske forutsetninger. Påberopt rettspraksis kan således kun i begrenset omfang gi veiledning for lagmannsretten. Imidlertid finner lagmannsretten en viss støtte i flertallspremissene for Høyesteretts dom i Blåtind-saken, Rt-1973-452 flg, som gjaldt erstatning for båndlegging av et skytefelt. Blåtindfeltet ligger dels i Balsfjord kommune noe sydvest for det område nærværende sak gjelder.
Overskjønnet ble ikke angrepet av staten i den utstrekning erstatninger var tilkjent beiteinteresserte som enten eide grunn innenfor det båndlagte område, eller hvor det var etablert fellesbeite mellom brukene innenfor hvert enkelt gårdsnummer. For Høyesterett gjaldt saken en tredje gruppe beiteinteresserte beskrevet slik i premissene på side 454:
"De eiendommer saken gjelder, er alle utskilt fra fem opprinnelige gårdsnumre - nr 8, 15, 16, 17 og 18. Disse gårder ble etablert omkring 1800-tallet ved at innflyttere sørfra fikk festeseddel på statens grunn og senere har fått skjøte. Det dreier seg om familiebruk hvor beite for storfe, geit og sau har vært av avgjørende betydning for næringsgrunn laget så lenge eiendommene har vært drevet som gårdsbruk. Dette beitet har dels vært drevet i egen utmark, dels på utmark på bruksnummer fra andre av gårdene og dels på statens eiendom. Det har aldri vært satt opp gjerder i utmarken, og dyrene har den hele tid beitet fritt og uten stengsler også innen de områder som nå klausuleres.
Det er de naturlige topografiske forhold som har vært avgjørende for hvor dyrene har gått, og det har i den forløpne tid verken fra eiere av privat grunn eller fra staten noen gang vært gitt uttrykk for at beitet kunne bringes til opphør ved ensidig beslutning av grunneieren."
Lagmannsretten kan ikke se det annerledes enn at denne beskrivelsen er dekkende også for beiteforholdene i området ved Josefvann, riktignok med den selvfølgelige tilføyelse at det her er noen - de ankende parter - som gjennom saksanlegget har gitt uttrykk for at beitet kan bringes til opphør ved ensidig beslutning av grunneieren.
Høyesteretts flertall kom i likhet med overskjønnet til at denne gruppe beiteinteresserte hadde krav på ekspropriasjonserstatning, riktignok begrenset til de bruk som fortsatt var i drift, og hvor det var husdyrhold. Det ble i premissene lagt vekt på at det dreide seg om en meget gammel, fast etablert ordning som rammet en begrenset krets av gårdbrukere med slik styrke at næringsgrunnlaget ble forrykket, og hvor inngrepet framtrådte som og hadde samme virkning som om det var foretatt overfor eiendom eller særrettigheter.
Det er også andre holdepunkter for å konstatere rett til fellesbeite i utmark i områder av Nord-Norge hvor en slik praksis har et historisk grunnlag. Det vises til opplysninger i NOU 1980:49 punkt 4.6 på side 36-37. Det skal mindre til for å anse rett til fellesbeite etablert mellom bruk under samme gårdsnummer, og avgjørelser om dette, som Rt-1990-476 flg og Hålogaland lagmannsretts dom av 20 juni 1988 i Kitdalen-saken, kan derfor ikke tillegges mer enn begrenset vekt i nærværende sak. Det er også grunn til å tro at en slik fellesbeiterett for bruk under samme gårdsnummer lettere vil bli ansett som en særrett for de berettigede eiendommer med rettsvirkninger som en ordinær beiteservitutt. I Blåtind-saken var det således ikke omtvistet at de som hadde et slik rettsgrunnlag for beiteretten, hadde ekspropriasjonsrettslig vern.
Lagmannsretten er kommet til at Solveig Westerbotn kan bygge en begrenset rett til beite på de ankende parters utmark på den langvarige og festnede praksis som er konstatert for det aktuelle område. Det dreier seg om en bruk som etter lagmannsrettens oppfatning er utøvet på samme grunnlag som ble konstatert av Høyesteretts flertall i Blåtindsaken. Westerbotn har hevdet at grensene for beiteretten settes av de topografiske forhold slik det også i praksis har fungert uavhengig av grenser mellom ulike gårdsnummer. Lagmannsretten er enig i at det i dette tilfelle ikke er holdepunkter for å anta at det er etablert noen særskilt felles beiterett på gnr 50 som tilsier en ulik bedømmelse av de ankende parters eiendommer.
Høyesteretts flertall reserverte seg mot å ta standpunkt til om den ordning som var beskrevet, skulle karakteriseres som en rettslig eller faktisk ordning, men nøyde seg med å avgjøre at bruksmåten hadde ekspropriasjonsrettslig vern. Til tross for denne reservasjonen, kan lagmannsretten, når flertallets premisser ses i sammenheng med resultatet i saken og mindretallets dissens, ikke se det annerledes enn at det dreier seg om noe annet og mer enn ren tålt bruk. I den aktuelle saken var det imidlertid ikke nødvendig å ta standpunkt til andre rettsvirkninger enn erstatningsspørsmålet.
Hvilken rettslig karakteristikk man skal gi en slik bruksrett og den nærmere avgrensning mot grunneierens rett til rådighet over egen eiendom, er problemstillinger som på ingen måte er klare. Med den ramme for saken som er trukket opp gjennom partenes påstander, blir disse spørsmål heller ikke endelig avklart gjennom lagmannsrettens dom. De ankende parter har som for herredsretten nedlagt påstand om fastsettelsesdom for at Solveig Westerbotn ikke har beiterett for geit på deres eiendommer. Solveig Westerbotn har på sin side innskrenket seg til å påstå frifinnelse for påstanden. Det følger av dette at Solveig Westerbotn må gis medhold i sin påstand med mindre man kommer til at bruken er rettsstridig. Konsekvensen av en dom i de ankende parters favør, er i så fall at hun i medhold av beiteloven (lov av 16 juni 1961 nr 12) §6 har plikt til å sørge for at geitene ikke kommer inn på de ankende parters eiendommer, en plikt som er sanksjonert ved bestemmelsene om objektivt erstatningsansvar etter lovens §7 og straffansvar etter §16. At påstanden er slik å forstå, er bekreftet av de ankende parter under ankeforhandlingen.
I og med at Solveig Westerbotns beitebruk ikke er rettsstridig i den betydning som er nevnt, må hun frifinnes for de ankende parters påstand. Slik lagmannsretten ser det, kan resultatet best begrunnes med at hun er innehaver av en rett til beite med geit etablert ved lokal sedvanerett. Denne beiteretten har et innhold som etter lagmannsrettens oppfatning ligger nær opp til begrepet "streifbeiterett" slik dette er omtalt i nyere rettspraksis. Det vises spesielt til Høyesteretts dom i Rt-1990-1113 flg, der det i førstvoterendes votum på side 1121 er uttalt:
"Jeg viser først til at uttrykket "streifbeite" er lansert i NOU 1980:49. Utvalget foreslo at det i beite loven skulle inntas bestemmelser om beiting i "ope beiteområde" når dette hadde grunnlag i lokal sedvane. Utredningen førte ikke til lovgivningstiltak.
Det er noe uklart hvordan uttrykket "streifbeiterett" er benyttet i enkelte av de sammenhenger hvor det i praksis er blitt brukt, men slik det nå er presisert for Høyesterett er det også brukt i en dom avsagt av Frostating lagmannsrett 28. februar 1989. Brukt på denne måte betyr det at hvor streifbeiterett foreligger, er dyreeierne fritatt for plikten etter beiteloven §6 til selv å sørge for at dyrene ikke kommer inn på fremmed eiendom, og fra det objektive erstatningsansvar etter lovens §7. Det er altså spørsmål om det ved lokal sedvanerett kan være etablert en rett som er i strid med sentrale bestemmelser i beiteloven.
Dette bør ha en viss betydning for de krav man bør stille for å kunne konstatere en avvikende lokal sedvane, jf. Rt-1959-1321."
Lagmannsretten er enig i at det bør stilles relativt strenge krav til grunnlaget for å konstatere en slik lokal sedvanerettsdannelse i strid med beiteloven alminnelige ordning, men er kommet til at grunnlaget er til stede i nærværende sak. Som nevnt i premissene ovenfor, er dette også etter lagmannsrettens oppfatning i god overensstemmelse med resultatet og den bærende begrunnelse for høyesterettsdommen i Blåtind-saken.
Solveig Westerbotn og hennes rettsforgjengere har ikke utøvet beiteretten som en særrett. Utøvelsen har kvalitativt ligget nært opp til streifbeiterett som beskrevet. Dette må etter lagmannsrettens oppfatning stenge for at hun har ervervet noen særrett til beite for sin eiendom hva enten en slik særrett tenkes forankret i hevd eller alders tids bruk.
De ankende parter har subsidiært gjort gjeldende at ankemotpartens beiterett bør begrenses til det antall dyr man tradisjonelt hadde på eiendommene. Lagmannsretten finner ikke tilstrekkelig grunnlag for dette. Det må antas at beiteretten ikke er rent statisk, men må kunne tilpasses utviklingen av et moderne husdyrhold i samsvar med det alminnelige prinsipp som er kommet til uttrykk i servituttloven §2. Geitehold er en etablert og tradisjonell form for husdyrbruk i Balsfjord. Besetningen er av normal størrelse og ligger innenfor rammen av eiendommens ressursgrunnlag.
Om saksomkostningsavgjørelsen skal lagmannsretten bemerke:
Resultatet av saken er som for herredsretten blitt at Solveig Westerbotn har fått medhold i sin påstand om frifinnelse i det negative fastsettelsessøksmål som er reist av Willy J. Bjellmo og Inge Bjørnar Johansen. Resultatet tilsier da at omkostningsavgjørelsen for herredsretten med rette er basert på tvistemålsloven §172. Lagmannsretten finner det likevel i dette tilfelle noe tvilsomt om saken kan anses fullt ut vunnet av Solveig Westerbotn. Hun har som redegjørelsen for partenes anførsler viser, gjort gjeldende mange grunnlag for sin påstand om frifinnelse. Av disse har hun fått medhold på ett grunnlag. I utgangspunktet er dette tilstrekkelig til at hun må anses å ha vunnet saken fullstendig. Som anført av Schei, Tvistemålsloven bind I side 353, med støtte i avgjørelser i Rt-1976-1539 flg og Rt-1961-1277 flg, gjelder dette likevel ikke dersom rettsvirkningene av grunnlagene er forskjellige. Her må regelen være at kravshaveren bare har vunnet saken fullstendig om han får medhold på det grunnlag som innebærer de gunstigste rettsvirkninger for ham. I denne saken har Solveig Westerbotn ikke fått medhold i at hun har beiterett i egenskap av å være innehaver av en særrett til beite på de ankende parters eiendommer. Rettsvirkningene av en slik beiterett lagmannsretten har forankret avgjørelsen i, er mindre gunstige for Solveig Westerbotn idet retten må antas å representere mindre omfattende begrensninger i de ankende parters rådighet over sine eiendommer enn hva som normalt følger av en beiteservitutt. Den nærmere konkrete avgrensning av rettsvirkningene er riktignok ikke direkte tvistegjenstand i saken, men at det dreier seg om innholdsmessig ulike rettsvirkninger som kan utledes av lagmannsrettens avgjørelsesg runnlag, kan ikke bestrides.
Lagmannsretten er etter dette kommet til at omkostningsavgjørelsen for begge instanser bør avgjøres på grunnlag av tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §174. Hensett til at saken har reist spørsmål av prinsipiell betydning hvor løsningen har voldt en betydelig grad av tvil, og hvor de ankende parter hadde berettiget grunn til å se lagmannsrettens avgjørelse, finner lagmannsretten ikke grunn til å fravike hovedregelen i §174 første ledd, hvoretter hver av partene bærer sine omkostninger for begge instanser. Lagmannsretten bemerker for ordens skyld at resultatet i dette tilfelle ville blitt det samme dersom omkostningsavgjørelsen for herredsretten ble forankret i tvistemålsloven §172, idet lagmannsretten i så fall ville gjort bruk av unntaksregelen i §172 annet ledd. For lagmannsretten ville omkostningsavgjørelsen også under en slik synsvinkel bli basert på tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §174 første ledd. Det vises til illustrasjon til Rt-1992-1671 flg.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Herredsrettens dom punkt 1 stadfestes.
2. Saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten tilkjennes ikke.