RG-1987-158

Instans:	Hålogaland lagmannsrett
Dato:	1986-07-14
Publisert:	RG-1987-158
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 14. juli 1986 i sak nr. 84/1985 A
Parter:	Egil Olli m.fl. (advokat Geir Haugen) mot Staten v/Miljøverndepartementet (regjeringsadvokaten v/advokat Johan Fr. Remmen).
Forfatter:	Lagdommerne Kjell H. Jakobsen, Dag A. Minsaas, Håvard Nesheim
Lovhenvisninger:	Res anggående jorddelingen i Finmark mv (1775) §6, Grunnloven (1814) §97, LOV-1863-05-23-§17, LOV-1866-04-28-§2, LOV-1866-04-28-§3, LOV-1888-06-23-§15, LOV-1888-06-23-§1, LOV-1888-06-23, Straffeloven (1902) §57, Straffeloven (1902), Lakseloven (1905) §1, §20, §24, §25, §26, Domstolloven (1915) §88, Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §180, Reindriftsloven (1933) §38, Laksefiske- og innlandsfiskeloven (1964) §2, §68, Laksefiske- og innlandsfiskeloven (1964), Straffeprosessloven (1981) §387

På vegne av ialt 39 fiskeberettigede i elva Karasjokka, reiste advokat Geir Haugen ved stevning av 28. mars 1984 sak mot staten v/Miljøverndepartementet om lovligheten av å fiske laks med Bængirstengselet som er plassert ved Assebakte i Karasjok.

Bakgrunnen for søksmålet var at Tana og Varanger herredsrett ved dom av 12. september 1983 fant saksøkerne nr. 13-19 skyldig i overtredelse av fiskereglene for Tanavassdraget ved å ha stengt det sydlige elveløpet, Bængir, ved Assebakte.

Staten tok til gjenmæle med regjeringsadvokaten v/h.r.advokat Johan Fr. Remmen som prosessfullmektig.

Herredsretten - sorenskriveren med to fagkyndige domsmenn - avsa dom 2. mars 1985 med slik domsslutning:

«1. Staten v/Miljøverndepartementet frifinnes.

2. Saksøkerne i sak nr. 32/1984 ved Tana og Varanger herredsrett tilpliktes in solidum å erstatte staten v/Miljøverndepartementet kr. 26 800,- - tjuesekstusenåttehundre - i saksomkostninger innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.»

Dommen var enstemmig.

Om det nærmere saksforholdet og partenes anførsler for herredsretten vises til dommen.

Dommen er i rett tid anket til lagmannsretten av ialt 29 av de fiskeberettigede. For en av disse ble saken hevet under saksforberedelsen for lagmannsretten. Staten har tatt til gjenmæle for lagmannsretten, og begge partene har vært representert med samme prosessfullmektig som for herredsretten.

Ankeforhandlingen ble holdt i Karasjok 3. og 4. juli 1986. Av de fremmøtte ankende parter avga Edvard Nordsletta og Johannes Østby partsforklaring. Det ble videre avhørt tre vitner, hvorav Pekka Lukkari er nytt vitne for lagmannsretten. I tilknytning til Lukkaris vitneprov ble det dokumentert utskrift av herreds- og hovrettsdom i forbindelse med vitnets bruk av stengsel i Tanavassdraget på finsk side. Dommen ble dokumentert i uoffisiell oversettelse. Om dokumentasjonen forøvrig vises til rettsboken.

Med dette forbehold foreligger saken forøvrig i det alt vesentlige opplyst på samme måte som for herredsretten.

De ankende parter har i det vesentlige anført:

Side:160

Som for herredsretten aksepteres det at Bængirstengslet er oppsatt i strid med fiskereglene for Tanavassdraget. Dette gjelder helt fra de første reglene ble gitt i 1872. I herredsrettens dom er det forøvrig foretatt en gjennomgang av de fiskeregler som har vært gjeldende i vassdraget opp gjennom tidene. Denne gjennomgangen er riktig. Uten at det kan ses å ha noen rettslig betydning, er det dog mulig at Bængirstengslet på grunn av endringer i elveløpet ved århundreskiftet i en kortere periode ble satt i samsvar med reglene. Noen ytterligere endringer i elveløpet i de siste 40-50 år har det imidlertid ikke vært.

Når det gjelder den faktiske utøvelsen av fisket, kan det dokumenteres at Bængirstengslet har vært i bruk på samme måte og uten lengre tids avbrudd siden før 1728.

I det aktuelle området av elven deler den seg i to løp dersom vannstanden er liten. De dybdeforhold som er angitt i herredsrettens dom forsåvidt gjelder de to løp bestrides. Nøyaktige målinger har vist at disse er omtrent like dype. Stengslet benyttes bare når det er høy vannstand i elven idet erfaring har vist at det ikke fisker ved lav vannstand. Dette innebærer at stengslet kun er i bruk en tid av sesongen, og det tas ned når vannstanden har sunket så mye at grunnen mellom de to løp begynner å falle tørr. Stengslet er derfor ikke til hinder for fiskens fri gang i elven, noe som også kan bekreftes ved å sammenligne de fangstresultat som foreligger for områdene ovenfor og nedenfor stengslet.

For lagmannsretten opprettholdes kun to av de tidligere anførte rettslige grunnlag for at bruken av Bængirstengslet er lovlig; nemlig at dette fiske må ses som en rettighet som er beskyttet etter §6 i jordutvisningsresolusjonen av 1775, og at Bængirstengslet er godtatt ved forvaltningsrettslig sedvanerett.

Selv om anførslen om alders tids bruk ikke opprettholdes for lagmannsretten, har det historiske materialet som er fremskaffet i saken sin selvstendige verdi til belysning av de aktuelle rettslige grunnlag i tvisten.

Da fisket i Tanavassdraget ble regulert i 1872 på norsk side, og i 1873 på finsk side, hadde Bængirstengslet i generasjoner vært satt opp på samme sted. Den økonomiske betydningen av dette fisket har variert opp gjennom tidene. Det vises til overrettssakfører A. Neergaards brev av 4. oktober 1874 hvor det særlig fremheves at dette fiske førte til lik fiskelodd blant de berettigede - noe som favoriserte «gamle og skrøpelige folk». I dag har ikke fisket den samme økonomiske betydningen, men for befolkningen er det av vesentlig verdi å opprettholde og bringe videre et nedarvet fiske som har en slik fast tradisjon i Karasjok.

Det bestrides ikke at myndighetene kan foreta reguleringer forsåvidt gjelder utøvelsen av fisket, men dette forutsetter en nærmere avklaring av hvor langt disse reguleringene kan gå før de støter an mot de rettigheter som er beskyttet i §6 i loven av 1775. Det som i utgangspunktet må være klart, er at samfisket i de store elvene i Finnmark, slik som det var drevet før 1775, er beskyttet. Det vises til at det her dreier seg om en årviss bruk av fast innretning, og at fisket var av stor økonomisk betydning for hele befolkningen i Karasjok.

Side:161

Fisket i Bængir må derfor betraktes som en rettighet som ikke uten erstatning til de berettigede kan reguleres bort.

Det følger videre av myndighetenes praktisering av fiskeordningsreglene helt fra 1872 og utover at dette spesielle stengslet ble respektert og ansett som lovlig. Man har i alle disse år kun eksempler på tre tilfeller hvor myndighetene har grepet inn, nemlig straffesakene i 1898, 1922 og 1983. Videre fremgår det av myndighetenes innberetninger og skrivelser forøvrig i denne tiden at man var fullt klar over at det ble fisket fra stengsel ved Bængir. Av innberetningen av 1917 fremgår det at det årlig ble kontrollert om stengslet var lovlig satt. Sett i forhold til ordlyden i de fiskeordningsregler som har vært gjeldende i denne tiden, er det imidlertid klart at Bængirstengslet - med forbehold for kortere tid rundt århundreskiftet - har vært oppsatt som et overstengsel. Dette har imidlertid myndighetene hele tiden akseptert.

Selv om dommen i 1898 vedrørende Bængirstengslet ble avsagt ut fra en konkret bevisvurdering, må denne dommen ses i sammenheng med de andre sakene vedrørende bruk av stengsler som ble behandlet av samme domstol dette året. Det påfallende trekk her er at domstolen la vekt på om det dreiet seg om nye eller gamle stengsler. Videre er det på det rene at man på finsk side ikke respekterte og fortolket reglene på samme måte som på norsk side. Dette ble påtalt fra norsk side allerede i 1881, og ulikheten holdt seg til man i 1920 fikk nye regler. Man må derfor ha for øye at de norske myndigheter ved sin praktisering søkte å tillempe en mest mulig lik fiskeordning vassdraget sett under ett. Når det gjelder praktiseringen av reglene på finsk side i dag fremgår det av vitnet Lukkaris forklaring, samt den behandling hans sak fikk for de finske domstolene, at gamle stengsler i bielver til Tanavassdraget godkjennes som lovlige. Lensmannen i Karasjok som har hatt tilsynet med fisket har i hele dette århundret frem til straffesaken i 1983 oppfattet Bængirstengslet som lovlig. Bængirstengslet har ved dette hatt en spesiell stilling i forhold til fiskereglene slik som de har vært praktisert. Stengslet har videre i hele denne tiden vært benyttet på samme måte, og etter en fast tradisjon. Denne bruken må derfor i dag anses godtatt ved forvaltningsrettslig sedvanerett.

De ankende parter har nedlagt slik påstand:

«1. De ankende parter kjennes berettiget til å ha Bængirstengslet stående på samme måte som hittil.

2. Staten v/Miljøverndepartementet dømmes til å betale sakens omkostninger for herredsrett og lagmannsrett.»

Staten har i det vesentlige anført:

De ankende parters anførsler er for lagmannsretten sterkt begrenset i forhold til de rettslige og faktiske anførsler som ble gjort gjeldende i forbindelse med straffesaken. For lagmannsretten er det ingen uenighet om sakens faktum så langt som dette har rettslig relevans. Det bestrides således ikke at Bængirstengslet slik det brukes i dag og har vært brukt, er i strid med fiskeordningsreglene i vassdraget. Heller ikke opprettholdes det for lagmannsretten at bruken av Bængirstengslet er hjemlet i reglene om alders tids bruk. Dermed er stordelen av det skriftlige bevismaterialet som er skaffet til veie i anledning saken uten betydning. For lagmannsretten står man igjen med to rettslige

Side:162

anførsler, nemlig at Bængirstengslet er beskyttet mot reguleringer ved §6 i jordutvisningsresolusjonen, og at det foreligger en forvaltningsrettslig sedvane som hjemler fortsatt bruk av Bængirstengslet.

Når det gjelder anførselen vedrørende §6 i jordutvisningsresolusjonen, foreligger det to rettslige innfallsvinkler. Man kan se dette slik at de någjeldende fiskeordningsregler må tolkes innskrenkende på grunn av §6 i resolusjonen av 1775. Det annet synspunkt er at resolusjonen av 1775 har en høyere rettslig rang enn fiskeordningsreglene.

Ingen av disse synspunktene kan føre frem. At jordutvisningsresolusjonen ikke har høyere rang rettslig sett enn reglene om fiskeordningen av Tanavassdraget, trenger ingen ytterligere begrunnelse. Når det gjelder det annet synspunkt, fortolkningssynspunktet, er det på det rene at resolusjonen av 1775 dreier seg om hvem som har fiskerettigheter, og ikke måten fisket utøves på. Det har ikke hverken i 1872 eller senere vært noen tvil om at bruken av tverrstengsel eller overstengsel i vassdrag kunne reguleres uten hinder av jordutvisningsresolusjonen. Denne form for regulering var videre det vesentligste formålet ved plakaten av 1872. Dette fremgår helt klart av forarbeidene til fiskereglene av 1872.

Heller ikke kan det være noen rettslig tvil om at bruk av overstengsel, herunder Bængirstengslet, er en fiskemetode, og at en slik fiskemetode er gjenstand for regulering. En slik regulering innebærer ingen opphevelse av den fiskerett som de berettigede har i vassdraget

Når det gjelder den forvaltningsrettslige sedvaneretten som påberopes, har denne sitt grunnlag i at enkelte polititjenestemenn feilaktig har trodd at bruken av Bængirstengslet var lovlig. En slik tro er en rettsvillfarelse, og den kan ikke danne grunnlag for noen aksept fra myndighetenes side.

En gjennomgang av de fiskeordningsregler som har vært gjeldende i Tanavassdraget fra 1872 og til i dag, viser at de kompetente myndigheter konsekvent har opprettholdt forbudet mot overstengsel. Det er de lovgivende myndigheter som har kompetanse til å gjøre unntak fra dette forbudet, og slikt unntak er ikke gitt.

Heller ikke er det slik at håndhevelsen av forbudet i forhold til Bængirstengslet har vært unnlatt. Av det skriftlige materialet for perioden frem til 1880 fremgår det at man ikke aksepterte unntak fra forbudet om overstengsel. I perioden frem til år 1900 har man en straffesak hvor de fiskeberettigede ble frifunnet på grunn av mangel på bevis for at stengslet var satt i strid med regelverket. Heller ikke kan man av utskriften fra laksetinget i 1907 innfortolke noe uttrykk for aksept av Bængirstengslet som et overstengsel. Det samme gjelder det øvrige skriftlige materialet om håndhevelsen i dette århundre.

Herredsrettens dom må etter dette bli å stadfeste.

Staten har nedlagt slik påstand:

«1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. Staten v/Miljøverndepartementet tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.»

Lagmannsrettens bemerkninger:

Partene er i det alt vesentlige enige om de faktiske forhold vedrørende

Side:163

bruken av fiskestengslet i Bængir. Det hersker en viss uklarhet med hensyn til dybdeforholdene i de to aktuelle løpene, men dette kan ikke ses å ha noen rettslig betydning i forhold til de gjeldende fiskeordningsreglene i vassdraget. At stengslet i Bængir er et overstengsel for det ene løpet, og som sådan i strid med reglene, er det ingen uenighet om.

Når det gjelder jordutvisningsresolusjonens §6 (resolusjon av 27. mai 1775), hadde den som siktemål å verne etablerte fiskerettigheter i Finnmark. Man var på lovgivningstiden fullt oppmerksom på at disse rettighetene ble utøvet av beboerne langs vassdragene uten at disse nødvendigvis eide grunn langs disse. Hensikten med bestemmelsen var derfor å klargjøre at den som måtte få utvist eiendom langs lakseelv ikke dermed kunne fordrive tidligere rettighetshavere i kraft av sin eiendomsrett.

Lagmannsretten finner det videre uten videre klart at de fiskeordningsregler som ble gitt i 1872, og som senere er avløst av nyere bestemmelser, hadde som et vesentlig formål å få fjernet bruk av overstengsel i vassdraget med bielver. Det er ingen holdepunkter i forarbeidene til plakaten av 1872 som viser at Bængirstengslet hadde noen særstilling i forhold til andre stengsel som sikkert nok også har vært i bruk i meget lang tid. At det her dreier seg om regulering av fisket innenfor det bestående system av fiskerettigheter for beboerne, kan heller ikke ses som tvilsomt. Det ligger i sakens natur at slike reguleringsmessige inngrep rettes mot de fiskeberettigede, men det dreier seg om et generelt forbud som gjelder samtlige fiskeberettigede i hele vassdraget.

I forhold til regelverket har Bængirstengslet ingen særstilling. Særstillingen som de fiskeberettigede i dag føler, har sammenheng med at de øvrige stengslene som var i bruk før 1872 etter hvert er blitt nedlagt. Det vises for så vidt til vitneforklaringen fra Steinar Pedersen. Om Bængirstengslet også blir nedlagt, har ikke dette andre følger enn at de fiskeberettigede her blir stillet i samme stilling som de øvrige fiskeberettigede i vassdraget. Lagmannsretten er dog oppmerksom på vitneprovet fra Lukkari som synes å tyde på at man på finsk side tillater bruk av tilsvarende overstengsel i bielver. I den utstrekning reglene måtte håndheves forskjellig i de to landene, er dette egnet til å skape uro og følelse av urettferdig behandling, men dette er et tema som ligger utenfor domstolens kompetanse. Lagmannsretten vil imidlertid tilføye at det fremgår av det skriftlige materialet fra de første år fiskeordningsreglene var i bruk, at det både på finsk og norsk side var en viss treghet med hensyn til rent praktisk å få gjennomført og håndhevet reglene. Dette forhold kan ikke tillegges noe rettslig betydning hverken ved fortolkningen av jordutvisningsloven eller ved fortolkningen av det regelverket som har vært gjeldende fra 1872 og utover vedrørende fiskeordningen i vassdraget.

Når det gjelder spørsmålet om forvaltningsrettslig sedvane, vises det til at de kompetente myndigheter fra 1872 og utover flere ganger har tatt stilling til det generelle forbudet mot overstengsel av den type som finnes i Bængir. Det vises til herredsrettens gjennomgåelse av regelverket frem til i dag.

Side:164

Lagmannsretten legger videre til grunn som tilstrekkelig bevist at dette stengslet har vært benyttet på samme sted og på samme måte i meget lang tid, sannsynligvis lenge før 1728. Det er imidlertid opplysninger i saken som tyder på at elveløpet i denne tiden har gjennomgått visse endringer. Det kan forklare at det under straffesaken i 1898 var tilstrekkelig uklart om stengslet var satt i strid med de da gjeldende reglene, til at de tiltalte ble frifunnet. Videre fremgår det av rapporten av 11. oktober 1917, særlig utdragets side 58, at man ved kontrollen 25.-27. juni hadde vanskelig for å avgjøre om stengslet ved Bængir var lovlig oppsatt. Det fremgår her at elveløpet «i år synes at være betydelig forandret fra ifjor». Videre følger det av samme rapport, utdragets side 63, at stengslet ved Bængir ble funnet å være ulovlig ved kontroll foretatt 12. juli. Lagmannsretten må av dette slutte at det ihvertfall frem til 1917 synes å ha vært vurdert konkret av elveoppsynet fra år til år om Bængirstengslet var lovlig satt i forhold til gjeldende regelverk.

At det på et senere tidspunkt har utviklet seg i elveoppsynet en rettsvillfarelse gående ut på at Bængirstengslet lovlig kunne settes som et overstengsel av det søndre løpet, er ikke tilstrekkelig til å begrunne en forvaltningsrettslig sedvane. Lagmannsretten viser forøvrig til den begrunnelse som herredsretten har gitt på dette punkt og som lagmannsretten kan tiltre, samt at til det som ovenfor er sagt om de kompetente myndigheters gjentatte stillingstagen til forbudet.

Lagmannsretten vil videre bemerke at det følger av de fiskeberettigedes forklaringer for lagmannsretten at de har stillet seg tvilende til hensiktsmessigheten av å opprettholde et forbud mot overstengslet ved Bængir. Dette fordi det hverken er til hinder for fiskens frie løp, og at det - slik som lagmannsretten oppfatter det - har kulturell betydning å opprettholde stengslet slik som det har vært brukt i lang tid. Dette er forhold som kan ha betydning for forvaltningen av fiskeressursene i Tanavassdraget, og som i tilfelle må vurderes ved en søknad om dispensasjon fra de gjeldende reglene. Et forhold som domstolen ikke er kompetent til å avgjøre.

Anken har ikke ført frem, og etter hovedregelen i tvml. §180 første ledd må de ankende parter erstatte staten sakens omkostninger for lagmannsretten. Disse settes til kr. 26 295,- som er i samsvar med h.r.adv. Johan Fr. Remmens omkostningsoppgave.

Når det gjelder saksomkostninger for herredsretten, er lagmannsretten kommet til at hver av partene bør bære sine omkostninger, jfr. tvml. §172 annet ledd. Det vises her til at det dreier seg om et stengsel som har vært i bruk i mer enn 100 år etter at de opprinnelige reglene trådte i kraft, og at rettsvillfarelsen som etter hvert utviklet seg blant de kontrollerende myndigheter har skapt en overbevisning hos de fiskeberettigede om at stengslet var en fullt lovlig innretning. At det kom til sak må ihvertfall delvis tilskrives Statens egen kontroll med at det gitte regelverk ble riktig håndhevet. Selv om en del av de fiskeberettigede ble dømt i straffesaken, hadde de etter dette fyldestgjørende grunn til å få saken fullt belyst i en etterfølgende sivil sak.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

Side:165

1. Herredsrettens dom, pkt. 1, stadfestes.

2. Saksomkostninger for herredsretten tilkjennes ikke.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten tilpliktes de ankende parter en for alle og alle for en å erstatte staten sakens omkostninger med kr. 26 295,- - tjuesekstusentohundreognittifemkroner - innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Stein Husby med sakkyndige domsmenn):

Ved stevning av 28. mars 1984 har Egil Olli m.fl., ialt 39 saksøkere, reist søksmål ved Tana og Varanger herredsrett vedrørende retten til å ha Bængirstengslet ved Assebakte i Karasjok stående.

Ved prosesskriv av 8. mai 1984 har en av saksøkerne - nr. 23 Oscar Næss - meddelt at han trekker seg fra søksmålet, og ved kjennelse av 31. juli s.å. er saken hevet i forhold til ham.

Ved hovedforhandlingens begynnelse har saksøkerens prosessfullmektig meddelt at nr 3 Amund Grønvold, nr. 9 John Fredeng og nr. 22 John Nordvang også har trukket seg. Kjennelse for at saken heves i forhold til disse er senere avsagt. Hovedforhandling i saken er avholdt i Karasjok 12. og 13. februar 1985. Under hovedforhandlingen møtte for saksøkerne nr. 2 Hans Edvard Nystad, nr. 6 Kristian Nymo, nr. 13 Nils H. Biti, nr. 15 Fridtjof Berglund, nr. 24 Anders Nordsletta, nr. 30 Hans Svineng, nr. 36 Hans Haugli og nr. 37 Isak Strømeng.

Under hovedforhandlingen avga Isak Strømeng, Anders Nordsletta, Johannes Østbye, Edvard Nordsletta og Klemet Stueng partsforklaringer. I tillegg ble det avhørt 2 vitner samt foretatt diverse dokumentasjon.

I stevningen har saksøkerne anført at retten bør settes med domsmenn med særlig kyndighet i laksefiske. Ved kjennelse av 5. september 1984 har Tana og Varanger herredsrett bestemt at retten bør settes med domsmenn oppnevnt utenfor det alminnelige utvalg og/eller utenfor embetskretsen for at en skal få både uhildede og domsmenn med den fornødne kyndighet, jfr. domstollovens §88 første og annet ledd. Sorenskriveren i Alta har deretter i brev av 12. september 1984 - med hjemmel i domstollovens §88 - oppnevnt Knut Furu, 9510 Elvebakken, og Lyon Holten, 9500 Alta, som domsmenn.

Det omhandlede Bængirstengslet ligger ca. 12 km fra Karasjok tettsted. Det er ca. 90 personer fra Karasjokdistriktet som er fiskeberettiget på dette sted. Disse er iandelt i 5 lag, som fisker en sesong ad gangen. Sesongen i stengslet er fra slutten av mai og til ut i juli. Enkelte år har imidlertid stengslet stått til begynnelsen av august. Normalt er laksefisket best omkring St. Hans.

På det aktuelle sted i elva har det ovenifra sett bygget seg opp en langstrakt grunne bestående av stein og grus. Sett i strømretningen har den sitt utspring fra et punkt mellom elvas sydlige bredd og midten av elva noe nærmere bredden enn elvas midtpunkt. Grunnen følger i hovedsak den sydlige bredd i ca. 200 meters lengde nedover elva, ca. 40 meter ut fra denne bredd. Under normal og middels vannstand er denne grunne tørrlagt i ca. 65 meters lengde og ca. 30 meters bredde. Mellom det tørrlagte parti og elvas sørlige bredd er det på det smaleste ca. 35 meter. Mellom det tørrlagte parti i elva og den nordlige bredd er det på det smaleste 55 meter under normale vannforhold i elva. I flomtiden og ellers ved unormal høy vannstand flommer vannet over den foran beskrevne grunne. Straks vannstanden imidlertid nærmer seg normalt nivå faller grunnen

Side:166

mer og mer tørr.

Elva har således to løp. Det aktuelle stengsel er satt opp i det sydlige elveløp. Stengselets ledegarn går oppover elva omlag 15-20 meter fra det sted grunnen faller tørr og langs denne i ca. 105 meters lengde. Øverst er fangstgarnet festet i ledegarnet og vinkelrett mot land på den sydlige bredde. Det vil normalt være noe overvann mellom det punkt hvor ledegarnet begynner og det tørrlagte parti. Her blir det imidlertid meget grunt - bare ca. 10-20 cm overvann som risler over grunnen. Virkningen av stengselet er at det sydlige elveløp i hele sin bredde er avsperret. På grunn av ledegarnets plassering utgjør også grunnen en del av stengselet. Til sammen oppnås en ledeeffekt her i henimot 190 meters lengde.

Dybdemåling i de to løp ble foretatt i 1981 av lensmannsbetjent Sverre Opdahl, fiskerioppsynsmann Klemet Maridal og fiskerikonsulent Fermann på fylkeskontoret. Disse kom til at det sydlige løp er det dypeste og det som har striest strøm. Dybdemålingene viste noe varierende dybde fra 1,5-2,10 meter. Det nordlige løp er ca. 0,5 meter dypt. Målingene ble foretatt ved middels (normal) vannstand. Lensmannsbetjent Opdahl har under hovedforhandlingen forklart at det ikke er mulig å passere det nordlige løp med motorbåt, mens dette lar seg gjøre i det sydlige. Opdahl har også gitt uttrykk for at det sydlige er (og har vært) hovedløpet.

Ved plakat av 4. mai 1872 ble det fastsatt regler for fiskeriet i Tanavassdraget. Det er på det rene at det har vært fisket i Bængirstengslet i lang tid før dette, og under hovedforhandlingen har Steinar Pedersen gitt en historisk utredning om bruk av stengsler (både overstengsler og bistengsler) siden begrepet overstenging første gang benyttes i kildene i 1674. Han har videre redegjort for utviklingen av den kollektive fiskemetode. Han har i særlig grad gjennomgått laksefisket på 1800-tallet, bl.a. gjennomgått utskriftene fra sentrale årlige lakseting og gjennomgått eventuelle fredningsregler som ble drøftet. Likeledes har han redegjort for bakgrunnen for plakaten av 1872.

Ved innføringen av 1872-plakaten ble det satt forbud mot bruk av tverrstengsel. Det synes å være på det rene at de fiskeberettigede - med ordfører og lensmann i spissen - nektet å etterkomme forbudet fordi de mente de hadde en rett til å fiske på denne måten i bakgrunn i alders tids bruk. I 1897 ble det avholdt straffesak mot Anders Balto, Nils Balto, Johannes Balto og John Klemetsen for overtredelse av fiskerilovgivningen. I dommen av 21. januar 1897 (str. sak nr. 34/1896) - avsagt av dommerfullmektigen ved embetet - fremgår det at de tiltalte under hovedforhandlingen nektet for at stengslet overstengte mer enn ca. 1/3 del av Karasjok-elvens bredde på sted hvor stengslet stod og at hovedmassen av vannet var fritt og at største delen av den egentlige strøm, hvori laksen fortrinnsvis ville gå, også var usperret. Det fremgår videre av den håndskrevne dom - fremlagt som bilag 4 til stevningen - at et vitne ikke kunne erindre hvorvidt stengslet strakte seg så langt som midtveis ut i elven og at retten anså det bragt på det rene at hovedstrømmen på det omhandlede sted går på den motsatte siden av elven, «idet den blive drevet ud fra søndre Side, hvor Stængslet stod, ved en cirka 20 meter ovenfor fremspringende Bjergknaus ...». Saken endte med frifinnelse.

I bilag 8 til stevningen har også saksøkerne fremlagt en uttalelse fra tidligere lensmann Georg Næss i Karasjok. I denne er inntatt sitat fra en dom hvor et av fiskelagene hadde fått forelegg for «Våren og sommeren 1897 overstængte det dybeste af elven eller elvearmen og sammes midtstrømslinje, hvorved

Side:167

laxens frie opgang er blevet «hindret».

Saken endte med frifinnelse idet retten ikke «efter elveleiets beskaffenhed og strømmens styrke anse bevist, at denne forandring har været af saa væsentlig art, at midtstrømslinjen ifjor maatte søges ved den søndre og ikke som nu ved den nordre bred. Retten drister sig derfor ikke til paa disse prov ande elveleiets beskaffenhed at udtale nogen fællende dom over de tiltalte. Da retten saaledes ikke finder bevist at de tiltalte har havt sin stængsel staaende paa en saadan maate at laxelovgivningen derved er overtraat, vil de tiltalte blive at frifinne».

I 1980 innkom det klage på Bængirstengslet til lensmannen i Karasjok.

I brev av 2. februar 1981 fra den nye lensmann Alf Frogner het det følgende:

«Avgjørelse

om bruk av bygdestengslet Bængir ved seterplassen Assebakte i Karasjok.

En av de fiskeberettigede i Karasjok har klaget over at laksestengslet i Bængir brukes ulovlig i henhold til forskrifter om fisket i Tanaelvas fiskeområde, kapitel VI, §15.

I henhold til kongelig resolusjon av 1. april 1911, ajourført med senere endringer, går det tydelig fram av §12 at det er lensmannen som skal fatte avgjørelse i saker av denne art.

§12 lyder:

Alle spørsmål om ervervelse og tap av fiskeri avgjøres av politimesteren - i alminnelighet etter først innhentet uttalelse fra vedkommende lensmann. Er noen misfornøyet med politimesterens bestemmelser, kan saken begjæres innbragt for amtmannen til endelig avgjørelse. Spørsmål ellers, som oppstår mellom de fiskeberettigede i anledning av fiskets utøvelse og som ikke avgjøres etter §10 eller egner seg for innbringelse for retten, avgjøres av lensmannen (lakseoppsynet) etterat hans megling forut har vist seg fruktesløs. Lensmannens (oppsynets) beslutninger kan innankes for politimesteren, hvis avgjørelse er endelig.

§15 forskrifter om fisket i Tanaelvens fiskeområde lyder:

Ingen del av stengsel eller settegarn må anbringes over djupålens midtlinje i hovedløp eller biløp som fører vann hele sommeren. Den ytre del av stengslet skal likevel ikke på noe punkt strekke seg nærmere motsatte bredd enn 10 meter. Dersom slike redskaper anbringes fra motsatte elvebredd, enten like overfor hverandre eller slik at noe punkt på stengslene er nærmere hverandre enn 120 meter regnet langsetter elva, skal minst en fjerdedel av løpets bredde være fri, slik at ingen del av redskapene anbringes nærmere djupålens midtlinje enn en åttendedel av elvas eller løpets bredde ved middelvannstand om sommeren.

Stengsel som er plassert på samme side av elva skal ikke på noe punkt stå nærmere hverandre enn 120 meter, medmindre stengslene er plassert i 2 forskjellige soner.

Ved sideelv der laks går opp, må det i hovedelv på samme side av djupålen ikke brukes bundne redskaper nærmere enn 200 meter nedenfor grensen mellom hovedelv og sideelv.

Ut fra forannevnte har jeg fattet følgende avgjørelse:

«De fiskeberettigede i Karasjok som har anledning til å benytte Bængirstengslet må fra og med sesongen 1981 følge §15 i forskrifter om fisket i Tanaelvas fiskeområde til punkt og prikke. Overtredelsen vil medføre inndragning av fiskeretten, og Bængir-stengslet kan bli nektet brukt.

Denne avgjørelse kan påklages til politimesteren i Vadsø.»

Side:168

I et tillegg anførte lensmannen:

«Tillegg:

Jeg ber om at de fiskeberettigede i de 5 fiskelag som har ansvaret for benyttelse av Bængir-stengselet må gi melding til lensmannen i Karasjok snarest mulig om hvem som er med på de forskjellige fiskelag.»

Anmeldelsen på de fiskeberettigede endte med henleggelse av politimesteren i Vadsø 9. februar 1981. I skrivelse til det den gang anmeldte fiskelag fra lensmannen i Karasjok het det:

«Ulovlig laksestengsel i Bængir sommeren 1980.

Politimesteren har bedt lensmannen å underrette dere om at saken er henlagt i medhold av straffelovens bestemmelse om villfarelse. Politimesteren skriver følgende:

«Sendes lensmannen i Karasjok, Karasjok, idet saken henlegges i medhold av strl. §57. Jeg viser forøvrig til den avgjørelse som er truffet av lensmannen i Karasjok vedrørende spørsmålet om Bængirstengselet.

Underretning bes gitt til de anmeldte om sakens avgjørelse.»

Politimesteren i Vadsø, Vadsø, 10. februar 1981

Svein Urdal/sign.»

Dette til underretning.

13. september 1982 utferdiget politimesteren i Vadsø forelegg overfor nr. 13-19 av saksøkerne i nærværende sak. Forelegget gjaldt lakselovens §2 annet ledd, jfr. lov om retten til fiskeri i Tana vassdraget av 23.6.1888 §1 annet ledd, jfr. forskrifter om fisket i Tanaelvens fiskeområde av 30.3.1979 §15 første ledd 1. pkt., for at de den 6. august 1982 hadde hatt et stengsel stående ved Bængir i Karasjokka slik at hovedløpet var sperret.

De utferdigede forelegg ble ikke vedtatt, og saken ble fremmet til pådømmelse ved Tana og Varanger herredsrett i henhold til strprl. §377 fjerde ledd. Hovedforhandling i saken ble avholdt i Karasjok i tiden 6.-8. september 1983. Ved herredsrettens dom av 12. september 1983 ble de tiltalte kjent skyldig i å ha overtrådt fiskereglene for Tanavassdraget ved å ha stengt det sydlige elveløp i Bængir. De tiltalte anførte den gang 4 selvstendige grunnlag for frifinnelse:

Det ble for det første hevdet at herredsrettens frifinnende dom av 21. januar 1897 skulle ha rettskraftsvirkning.

Dernest ble det gjort gjeldende at dypålen i elva fulgte det nordlige løp.

Dernest ble det hevdet at alders tids bruk måtte ha gjennomslagskraft overfor reguleringsbestemmelser fra det offentliges side, idet stengslet hadde vært i bruk sammenhengende ihvertfall siden tidlig på 1700-tallet. Bruken av stengslet ble heller ikke bestridt av påtalemyndigheten. Det siste grunnlag som ble påberopt for frifinnelse var unnskyldelig rettsvillfarelse.

Herredsrettens dom ble angrepet ved rettsmidler fra de domfeltes side. Ved begjæring av 30. september 1983 begjærte advokat Geir Haugen på vegne av de domfelte fornyet behandling ved lagmannsrett, idet han påpekte flere forhold ved herredsrettens bevisbedømmelse som de domfelte var uenig i. Bl.a. ble det gjort gjeldende at herredsretten bl.a. feilaktig hadde lagt til grunn at elva hadde to løp.

Subsidiært anket advokat Haugen herredsrettens dom inn for Høyesterett, idet det ble gjort gjeldende at herredsretten feilaktig hadde kommet til at det ikke forelå unnskyldelig rettsvillfarelse. I anken ble det videre gjort gjeldende at brukerne av Bængirstengslet hadde ervervet en privatrettslig rettighet til å ha stengslet stående. I ankeerklæringen ble det videre gjort gjeldende at «den

Side:169

passivitet som myndighetene har vist ved ikke å gripe inn overfor stengslet gjennom mange år må tolkes som et samtykke fra myndighetenes side til å ha stengslet stående slik det gjør idag».

Videre heter det i ankeerklæringen:

«De domfelte er av den oppfatning at det er dybdeforholdene på det sted hvor stengslet står som er det avgjørende hvorvidt stengslet er lovlig eller ikke i henhold til bestemmelsene. Går djupålens midtlinje på utsiden av stengslet, må det være klart at bestemmelsene ikke er overtrådt.»

Høyesteretts kjæremålsutvalg traffødt xx.xx.1983 beslutning om å nekte lagmannsrettsbehandling. Likeledes ble ankene fra de domfelte avvist.

Under hovedforhandlingen har saksøkerne i det vesentlige gjort gjeldende: - - -

Staten har under hovedforhandlingen i det vesentlige gjort gjeldende: - - -

Retten skal bemerke:

I. Innledningsvis vil retten bemerke at den ikke anser det nødvendig at en i detalj går inn på settingen av selve stengselet, hva som er hovedløp, eventuelt biløp, og hvor hovedtyngden av laks eventuelt går, idet dette er rettslig irrelevant. Gjennom Høyesteretts kjæremålsutvalgs avvisning 25. november 1983 av anken fra de domfelte i straffesak nr. 87/82 ved Tana og Varanger herredsrett, ligger at Høyesteretts kjæremålsutvalg er enig i herredsrettens rettsanvendelse om at gjeldende regelverk heller ikke tillater fullstendig stenging av et eventuelt biløp.

Under hovedforhandlingen har saksøkernes prosessfullmektig også akseptert at stengselet er i strid med dagens regelverk.

II. Betydningen av resolusjonen av 27. mai 1775 §6.

I foreliggende sak er det ikke spørsmål om å frata noen fiskeberettiget fiskerett, men kun spørsmål om lovligheten av reguleringer av denne. Retten har vanskelig for å se at den nevnte resolusjon skal ha relevans i så henseende.

III. Rettsreglene for utøvelse av fiske i vassdraget.

Ved plakat av 4. mai 1872, gitt i henhold til § li lov om fiskeriet i vassdrag som danner grenser til naboriket av 29. april 1871, ble det fastsatt regler for fiskeriet i Tanavassdraget.

I §8 ble det bestemt at for bl.a. bielvene skal det med hensyn til midtstrømslinjen gjelde hva som derom bestemmes i lov av 28. april 1866 §2 og §3.

§2 første og annet ledd i loven av 1866 lød:

«I Elv eller Arm af Elv, hvor Lax gaar. maa Fiskeredskab eller Fiskeindretning ikke fra nogen af Siderne anbringes over Midtstrømslinien. Denne Bestemmelse kommer dog ikke til Anvendelse paa Drivgarn eller Not og heller ikke paa de før denne Lovs Kundgjørelse i eller ved Fosse lovligen anbragte Fiskeindretninger.»

Forbudet mot tverrstengsel gjaldt således såvel selve hovedløpet som biløpet.

Ved Kgl. res. av 16. juli 1920 ble det gitt fiskeregler for Tanaelvens vassdrag i medhold av lakseloven av 8. april 1905. §1 fastslår at med Tanaelvens fiskeområde forstås også bielvene i vassdraget, «så langt som laks beviselig går op i dem».

I resolusjonens §8 er det fastslått at fiskeredskap eller fiskeinnretning ikke må anbringes over midtstrømslinjen, verken i hovedløpet eller i biløp som i alminnelighet fører vann hele sommeren.

Side:170

Tilsvarende bestemmelse ble gjentatt i de nye fiskeregler for vassdraget som ble vedtatt ved Kgl. res. 22. april 1938, se resolusjonens §15.

Bestemmelsen ble også bibeholdt i nye fiskeregler gitt ved kgl. res. 22. mai 1953 §15 og i regler gitt ved kgl. res. 30. mars 1979, endret sist ved kgl. res. 16. april 1982, jfr. forskrifter om fisket i de norske sidevassdragene til Tanavassdraget gitt ved kgl. res. 30. mars 1979 §2.

Det er således på det rene at lovgivningen helt siden 1872 har hatt et forbud mot tverrstengsel både i hovedløp og biløp.

Under innledningsforedraget har advokat Haugen gjort gjeldende på vegne av saksøkerne at det ikke har vært meningen at Bængirstengselet skal omfattes av plakaten av 1872. Denne anførsel ble imidlertid ikke opprettholdt under prosedyren, og retten har oppfattet advokaten slik at denne anførsel er frafalt, hvilket retten er enig i, idet den ikke har noe for seg etter at foredraget som ligger til grunn for regelsettet er dokumentert under hovedforhandlingen. Advokaten har videre i innledningsforedraget reist spørsmålet om hvor strengt «i eller ved Fosse lovligen anbragte Fiskeindretninger» skal forstås, jfr. lov av 28. april 1866 §2 annet ledd, men heller ikke dette er gjentatt under prosedyren. Retten skal også på dette punkt tilføye at stengselet vitterlig ikke er plassert i eller ved noen foss.

IV. Det springende punkt er således om et stengsel i strid med gjeldende lovverk kan opprettholdes.

Det første spørsmål som melder seg er om det er holdepunkter i forarbeidene til plakaten av 1872 eller lakseloven av 1964 for at det er tatt noe forbehold om vern av såkalte etablerte rettigheter.

Foredraget til den kgl. res. 4. mai 1872 - som er datert 30. april s.å. - har vært fremlagt under hovedforhandlingen. Det fremgår av dette at fredning av laks og sjøørret i henhold til lov av 23. mai 1863 §17 alene kunne gjøres anvendbar for grensevassdrag, slik at nevnte lov ikke har vært tilstrekkelig for å få i stand en «tjenlig Ordning af Fiskeriforholdene i Tana-elv. Navnlig anvendes der i denne Elv endel særegne og skadelige Fiskemaader, som der efter Lovgivningen ikke var Adgang til at forbyde, hvorfor heller ikke de Forskrifter, som man fra norsk Side kunde utfærdige vilde blive stemmende med de Regler, som fra finsk Side atteraaedes etablert, medens en saadan Overensstemmelse maatte ansees nødvendig, hvis Forskrifterne om Fredning overhovedet skulde have nogen Virkning.»

Regelsettet fremkom etter forhandlinger med finske representanter under et møte i Aimijok. Foredraget til resolusjonen avdekker at overstengsel var en av de særegne og skadelige fiskemåter som man tok sikte på å forby. Det heter videre i foredraget:

«M. H. t Sagen bemærker Amtmanden at han, da Fagkyndigheden og Lokalkundskaben har været saa vel represent representert under Forhandlingene, med fuld Tryghed tiltræder Forslagets Realitet. Efter hans Mening afhjælper det i alt Væsentlig de Anker som i de senere Aar have været førte over Maaden, hvorpaa dette Fiske er drevet, uden paa den anden Side at gaa de Brugsberettigede for nær, Forsaavidt Kirkesanger i Karasjok Isaksen, der for Karasjoks Almue var tilstede under Mødet i Aimejok i en til Amtmanden direkte indsendt Forestilling der her vedlægges, har udtalt sig mod Forslaget navnlig derhen, at Karasjok Overstængsel fremdeles aarlig skulde kunne benyttes, og at Fiskeriet med Goldem fremdeles skulde være tilladt, ialfald en enkelt Gang om Sommeren, ligesom han har foreslaaet ændrede Bestemmelser

Side:171

angaaende hvor stor Del af Elven der bør holdes aaben ved anbringelsen af Bistængsler, bemærker Amtmanden, at han saa meget mindre kan tage noget Hensyn hertil, som det er han bekjendt at Forestillingens Forfatter under Mødet fremsatte de samme Bemærkninger, som rette Vedkommende have hadt Anledning til at tage under Overveielse.»

Forarbeidene til plakaten av 1872 gir således ikke belegg for at etablerte rettigheter skulle ha noe særlig vern, snarere tvert om til tross for at den tidligere omtalte kirkesanger M. Isaksen i skriftlig bemerkning til fogden i Tanen fogderi 6. januar 1872 bl.a. skrev:

«Karasjoks overstængsel er en gammel fiskerimaade hvorpaa man kan hevde brugsret; dog vil man, med hensyn til tiden, indskrænke sig saaledes at overstængselen skal tages bort, senest inden 1ste august hvert aar.

Foruden den fælles overstængsel kan fattige, skrøbelige og gamle folk ikke erhverve sig det nødvendigste fisk. Det er faktum, at de som boer nærmest elvemundinger, fisker bedst. Dette faktum bør ligge til grund hvorefter bistængsler bør modifiseres saaledes, at de fiskere som boer inden 6 - sex - mil fra elvemundingen ikke maa stænge længere end 1/4 - enfierde del af elvens hele bred. De som bor inden den anden 6 mil i opture kan stænge til 1/3 - en tredie del -, de som boer inden den tredie 6 mil, stænger til 1/2 - halv del - og de som boer ovenfor de tre 6 mile kan have en fælles overstængsel i overensstemmelse med no. 1stes tredie pasus sidste led. Paa denne mande troer jeg at fiskeri distrikt bliver nogenlunde ligeligt delt og bevarelsen af lax lider ikke meget derunder.»

Forarbeidene til lakseloven av 6. mars 1964 inneholder heller intet som indikerer at etablerte ordninger ved stenging av vassdrag skal ha særskilt vern, se Robberstadutvalgets innstilling 53/54 og Ot.prp. nr. 3 (1962-63) 15.

I foreliggende sak har lovgiver ikke fratatt de fiskeberettigede deres fiskerett, idet det kun er tale om en regulering av utøvelsen av fisket.

Det er sikker rettspraksis for at ny lov har gjennomslagskraft overfor allerede etablerte fiskeretter. I Rt-1910-38 fikk laksefiskere, hvis fiskerett fra gammel tid tillå deres eiendom og var medtatt i matrikkelskylden ikke medhold i at fredningsbestemmelsen i lakseloven av 8. april 1905 §20 var noe inngrep i rettighetens substans, men den ble ansett alene som en regulerende innskrenkning i fiskerinæringen, og fredningsbestemmelsen var følgelig bindende i forhold til de eldre rettigheter. Det ble av Høyesterett uttalt at vedkommende eiere av gårdene ikke hadde fått noen særrett til å drive fiske i videre utstrekning enn lovgivningen og dens fredningsbestemmelse til enhver tid fastsatte.

I Rt-1920-397 uttalte Høyesterett at de regulerende bestemmelser i lakseloven av 8. april 1905 §24, §25, §26 også kan bringes i anvendelse overfor fiskerettigheter av gammel opprinnelse og av særeget omfang, uansett bestemmelsen i grunnlovens §97. Det var i denne sak tale om en gammel fiskerettighet som tillå en gård.

I denne saken uttalte Høyesterett:

«Uansett hva der antas angående rettighetens opprinnelse, dens utøvelse gjennom tidene og dens privatrettslige uantastelighet, finnes det lite tvilsomt at den er underkastet de alminnelige regler og normer som loven til enhver tid oppstiller for laksefiske med faststående innretninger i elvene. Lovgivningens alminnelige beføyelse til i det almenes interesse å oppstille regulerende anordninger for utøvelse av næringer eller bruk av eiendom eller rettighet har den

Side:172

samme gyldighet like overfor gamle fiskerettigheter som like overfor andre bruksutøvelser.»

I avgjørelsen i Rt-1972-1305 anket en fjellsame forgjeves, idet han hevdet at fjellsamene ved alders tids bruk hadde ervervet et slikt særlig rettsgrunnlag for sin fiskerett at de kunne fiske i fredningstiden. Han fremholdt at det samme gjaldt også om grunnlaget skulle være reindriftslovens §38, men fikk ikke medhold. Det ble i dommen uttalt at en særrett til fiske i forhold til fredningsog andre regulerende bestemmelser ikke kunne stå sterkere for vedkommende fjellsame enn den fiskerett som tilkom grunneieren.

En viser forøvrig til avgjørelse i Rt-1973-705, hvor en person som i mange år hadde leiet fiskerettigheter ved et elveutløp ble berøvet sitt yrke som følge av en fredning med hjemmel i lakselovens §68. Han fikk ikke medhold i at fredningsvedtaket overfor ham måtte likestilles med et ekspropriasjonsartet inngrep.

Retten ser forbudet mot tverrstengsel som et vernetiltak med sikte på å beskytte laksebestanden. Dette må lovgiver også kunne gjøre i forhold til etablert virksomhet som tidligere har vært ansett uskadelig. Såkalte samiske rettigheter kan ikke ha noen særstilling i så henseende.

Det er videre fra saksøkerne gjort gjeldende at de skal ha et særskilt vern overfor ny lovgivning fordi rettighetene hevdes å være etablert ved alders tids bruk. Utøvelsen av fisket hadde skjedd alt fra 1700-tallet da lovgiver regulerte fisket i 1872.

At en rettighet hviler på alders tids bruk medfører imidlertid ikke at den er unndratt fra forandring gjennom den alminnelige lovgivning fra Stortingets side slik som rettigheter som beror f.eks. på eiendomsrett, jfr. Fr. Brandt, «Tingsretten» (Kristiania 1878) 510.

Dette gjelder også om rettigheten påstås å være ervervet ved utøvelse etter 1872. Men hertil skal det tilføyes at erverv ved alders tids bruk aldri kan skje i strid med lovgivningen, jfr. Brandt 1.c. 506:

«At en Tingenes Orden, der staar i Strid med Loven, aldrig kan vinde Hjemmel ved at have bestaaet i Alders Tid, er en Selvfølge. Loven selv er vistnok tildels underkastet Forandringer gjennom den sædvanemæssige Ret, men saa længe Loven bestaar, er enhver mod den stridende Brug en Ulovlighed, jfr. Hstretsd 23 Novbr. 1841 ( Rt-1842-105 fgg) se og Hstretsd. 17 Oktbr. 1844 ( Rt-1844-775 fgg) og 20. Novbr. 1866 ( Rt-1867-38 fgg).»

Påstanden om at de finske myndigheter aksepterer stenging av biløp, kan heller ikke tillegges noen betydning.

I foreliggende sak må retten holde seg til norsk lovgivning, men en kan forstå at manglende harmonisering av regelsett på de ulike sider av samme vassdrag kan gi grunnlag for misnøye.

Saksøkerne har videre gjort gjeldende at myndighetene gjennom lang tid har akseptert de facto-situasjonen og at det foreligger en forvaltningsrettslig sedvane som gjør stengselet lovlig i sin nåværende form. Under prosedyren har prosessfullmektigen også vist til Steinar Pedersens utredning og konklusjon om at myndighetene har akseptert stengselet fordi man fant det urimelig å gripe inn overfor en slik gammel og etablert ordning.

Bevisførselen under hovedforhandlingen har ikke avdekket et så klart og entydig faktum i så henseende som saksøkerne synes å mene.

I 1896 ble det fra politiets side grepet inn ved at det ble reist straffesak mot 4 personer. Saken endte i januar 1897 med frifinnelse. Steinar Pedersen har i

Side:173

sin muntlige redegjørelse under hovedforhandlingen hevdet at retten - og særlig foged Flor - hadde inngående kjennskap til fisket i Tanavassdraget, og at retten fant det urimelig at regelverket ble praktisert forskjellig på de to sider av riksgrensen.

En slik begrunnelse kan imidlertid ikke etterspores i den fremlagte utskrift av saken. Dommen viser imidlertid at de tiltalte ikke ville erkjenne at stengselet hadde stått slik som anført av påtalemyndigheten. Da ett av vitnene heller ikke kunne erindre dette, ble de tiltalte frifunnet på grunnlag av faktisk tvil. Dommen er således ingen aksept fra rettens side av at Bængirstengselet er lovlig i den form som saksøkerne nå gjør gjeldende. Det skal også tilføyes at dommen ble avsagt av dommerfullmektigen ved embetet og ikke av foged Flor. Sistnevnte, som var født xx.xx.1848, ble konstituert som sorenskriver i Tana i 1874. Han fratrådte imidlertid embetet i 1888, da han ble konstituert som foged i Fosen i Sør-Trøndelag.

Som bilag 8 til stevningen er det videre fremlagt en uttalelse fra forhenværende lensmann Georg Næss i Karasjok, hvor han opplyser at han høsten 1965 i statsarkivet i Tromsø fant en straffesak fra 1898. Denne er tidligere referert i innledningen i nærværende dom.

Også nevnte dom synes begrunnet i tvil om faktum, og det konkluderes med at «Da retten saaledes ikke finder bevist at de tiltalte har havt sin stængsel staaende paa en saadan maate at laxelovgivningen derved er overtraat, vil de tiltalte blive at frifinde».

Dommene fra 1897 og 1898 kan ikke brukes som argument for at rettsordnen har akseptert stengselets lovlighet.

Videre har lensmannen i Karasjok ved brev av 11. oktober 1917 til politimesteren i Vadsø reist tvil om lovligheten av stengselet for fremtiden dersom utgravingen i elven fortsetter.

Videre skal det visstnok i 1922 påny vært reist straffesak med frifinnelse til følge. Isak Strømeng har forklart at han husker dette som barn, uten at han kan si noe mer om saken, som for øvrig ikke kan etterspores da dokumentene fra den gang ble brent under evakueringen av Finnmark i 1944.

Lensmannsførstebetjent Sverre Opdahl - som har vært bosatt i Karasjok siden 1951 og hatt sitt virke ved lensmannskontoret siden 1959 - har forklart at det stadig kom klager på stengselet fra andre fiskeberettigede og fra sportsfiskere. Lensmann Næss - hvis bror var fiskeberettiget i Bængirstengslet mente imidlertid at det var lovlig som følge av dommen han fant i statsarkivet. Opdahl husker at han skrev rapport om ulovlig stengsel, men det ble intet ut av dette på grunn av lensmannens oppfatning.

Opdahl husker også at politimester Dahl i Vadsø var avvisende til klager over stengselet på laksetinget i 1980.

Opdahl har videre fremholdt at stengselet først ble tatt i bruk nokså lenge etter krigen. Han kan eksakt angi at stengselet ikke stod der 24. juni 1955, men at det først kom opp et par år senere.

Han har også tilføyd at han og lensmannsbetjent Frogner - nåværende lensmann i Karasjok - hadde en annen oppfatning av stengselets lovlighet enn lensmann Næss.

Konklusjonen på faktum kan sammenfattes slik at de fiskeberettigede har hatt aksept fra lensmannen i Karasjok i en viss periode, fra og med fiskesesongen 1966, idet han høsten 1965 ble oppmerksom på den gamle dommen. Likeledes synes det som om politimester Dahl har vært av samme oppfatning

Side:174

som lensmannen.

Det neste spørsmål blir således hvilke rettslige konsekvenser dette trekker etter seg. Det kan forekomme at myndighetene gjennom lengre tid unnlater å bruke en kompetanse som de har, f.eks. til å påtale straffbare forhold eller treffe andre forvaltningsvedtak. Undertiden kan grunnen også være at det ikke har vært noen foranledning til å bruke den. Om dette sier professor Torstein Eckhoff i «Rettskildelære» 2. utg. 210:

«I slike tilfelle blir det selvsagt ikke tale om å anse hjemmelen bortfalt på grunn av ikke-bruk. Større grunn kan det være til det hvis bestemmelsen ikke er brukt til tross for at det har vært foranledning til det. Men også i slike tilfelle skal det meget til. Vi har en rekke dommer hvor bestemmelser som ikke har våært håndhevet på lange tider likevel er ansett å gjelde.»

I foreliggende sak kan det synes som om lensmann Næss og politimester Dahl gjennom noen tid har svevet i den villfarelse at de ikke hadde kompetanse til å gripe inn overfor stengselet, og at de derfor ikke har brukt den. Om dette skriver Eckhoff 1.c. 211:

«Fordi det her har foreligget «popnio juris» (dvs. tro på at man fulgte gjeldende rett), skulle det ut ifra den klassiske sedvanerettslære være større grunn enn ellers til å anse hjemmelen for bortfalt. Rettspraksis gir imidlertid ikke noen særlig støtte for læren på dette punkt.»

Eckhoff nevner deretter avgjørelsen i Rt-1906-404.

Retten anser det klart at unnlatelsen av å gripe inn overfor stengselet i perioden 1923-1980 ikke har foranlediget noen forvaltningsrettslig sedvane. Det må i utgangspunktet være klart at det ikke kan knyttes noen legitimasjonsvirkning til passivitet. Dertil kommer at verken lensmann eller politimester har kompetanse til å sette seg ut over positive lovbestemmelser, og det skapes ingen rett for om disse misforstår gjeldende rett.

Det blir således rettens konklusjon at Bængirstengselet i sin nåværende form er i strid med gjeldende lakselovgivning og at saksøkerne ikke har noe rettsgrunnlag som hjemler fullstendig overstengning av et av løpene.

Staten må følgelig bli å frifinne.

V. Ad saksomkostninger.

Saksøkerne har tapt saken fullstendig. Etter hovedregelen i tvistemålslovens §172 første ledd skal den tapende part tilpliktes å erstatte motparten dennes saksomkostninger.

Retten finner ikke grunn til å suspendere saksomkostningsplikten, idet saken ikke kan sies å være tvilsom. Dertil kommer at det også kan være tvilsomt om det har vært fyldestgjørende grunn for den tapende part til å la sivilsaken komme for retten. Saken har for herredsretten i det vesentlige stått i samme stilling som ved behandlingen av straffesaken i september 1983, og de anførsler som er gjort gjeldende i sivilsaken er også stort sett anført i rettsmiddelbegjæringen etter den fellende straffe dom og er følgelig vurdert av Høyesteretts kjæremålsutvalg høsten 1983. Det ble den gang ikke gitt samtykke til fornyet behandling for lagmannsrett og kjæremålsutvalget avviste anken som grunnløs, jfr. strprl. §387 fjerde ledd.

Etter tvistemålslovens §176 skal en part ha erstattet de omkostninger som har vært nødvendig for å få saken betryggende utført. Saksomkostningene settes til kr. 26 800,-, hvilket er i samsvar med arbeidsoppgaven fra advokat Remmen. Når det gjelder utgiftene til statens partsrepresentant, finner retten etter en konkret vurdering at dette ikke kan sies å være «nødvendige» utgifter.

Side:175

Det skal også tilføyes at partsrepresentanten heller ikke har avgitt forklaring under hovedforhandlingen.

På grunn av reisefravær for et av rettens medlemmer har det trukket ut med domsavsigelsen, men resultatet ble fastlagt i konferanse umiddelbart etter hovedforhandlingens avslutning.

Dommen er enstemmig. - - -