Rt-1946-1108

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1946-10-24
Publisert:	Rt-1946-1108
Stikkord:	Gjensidig testament
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 41 B/1946
Parter:	A, B og C (høyesterettsadvokat Anton Busch) mot D, E og F (høyesterettsadvokat Trygve Bendixen).
Forfatter:	Fougner, Gaarder, Soelseth, Larssen, justitiarius Stang
Lovhenvisninger:	Arveloven (1854) 5-§50, 5-§59, Tvistemålsloven (1915) §375, §388, §48, §54, Domstolloven (1915) §107, §109, §362, §370, §384, LOV-1937-06-25-12

Dommer Fougner: I skiftetvist i Henrik Olsens dødsbo av Hadsel mellom Hilma Jacobsen, Margit Larsen og Jenny Vatn på den ene side og Elfrida Gjerstad, Ingeborg Gjerstad og Ivar Gjerstad på den annen side avsa Vesterålens skifterett - sorenskriverens edsvorne fullmektig Arne Hugås - den 23 mars 1942 kjennelse med sådan slutning:

«De saksøkte Elfrida, Ingeborg og Ivar Gjerstad frifinnes. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Hilma Jakobsen, Margit Larsen og Jenny Vatn påanket kjennelsen til Hålogalands lagmannsrett. Denne domstol festet sin

Side:1109

oppmerksomhet ved følgende inhabilitets-spørsmål: Sorenskriveren, J. Røst Pedersen, hadde mens saken henstod ved skifteretten avgitt forklaring som vitne under bevisopptagelse den 21 januar 1942 til bruk ved skiftetvisten. Han var derfor ugild som dommer i saken i henhold til domstollovens §107. Saken ble så i skifteretten behandlet av sorenskriverens dommerfullmektig, Hugås, formodentlig fordi man ikke var oppmerksom på at også han under de gitte forhold var utelukket ved bestemmelsen i domstollovens §109. I stedet for å hjemvise saken til ny behandling ved skifteretten fant imidlertid lagmannsretten å kunne oppta den til hovedforhandling etter tvistemålslovens §388, og lagmannsretten avsa den 10 oktober 1942 dom med denne domsslutning:

«1. Henrik Olsens tilføyelse av 4 august 1936 på det gjensidige testament av 8 april 1914 kjennes ugyldig.

2. Hilma Jakobsen, Margit Larsen og Jenny Vatn kjennes arveberrettiget til halvparten av Henrik Olsens bo.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Denne dom var enstemmig for resultatets vedkommende. Hva begrunnelsen angår var det dissens for så vidt som den ene lagdommer bare delvis tiltrådte hva der ble fremholdt av rettens flertall, lagmannen og den annen lagdommer.

Elfrida Gjerstad, Ingeborg Gjerstad og Ivar Gjerstad har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Som ankegrunner gjøres i ankeerklæringen gjeldende vesentlig de samme betraktninger som var fremholdt fra deres side også i de tidligere instanser.

For de ankende parter, som har fått bevilling til fri sakførsel for Høyesterett, har deres oppnevnte sakfører, høyesterettsadvokat Anton Busch, nedlagt denne påstand:

«1. At Elfrida, Ingeborg og Ivar Gjerstad frifinnes og at testamentet med kodicil av 4 august 1936 opprettholdes.

2. At Hilma Jakobsen, Margit Larsen og Jenny Vatn tilpliktes in solidum å betale

a) saksomkostninger til Elfrida, Ingeborg og Ivar Gjerstad for skifteretten og lagmannsretten,

b) saksomkostninger for Høyesterett til Staten som om saken ikke hadde vært benefisert.

3. At jeg som oppnevnt sakfører tilkjennes salær av Staten.»

For ankemotpartene Hilma Jakobsen, Margit Larsen og Jenny Vatn, som likeledes har fått bevilling for fri sakførsel for Høyesterett, har deres oppnevnte sakfører, høyesterettsadvokat Trygve Bendixen, nedlagt slik påstand:

«1. Prinsipalt: Lagmannsrettens dom stadfestes, dog således at spørsmålet om Hilma Jacobsen, Margit Larsen og Jenny Vatn er arvinger til det hele eller halve bo etter Henrik Olsen utstår til senere avgjørelse.

2. Subsidiært: Lagmannsrettens dom stadfestes.

3. I alle tilfelle: Elfrida Gjerstad, Ingeborg Gjerstad og Ivar Gjerstad tilpliktes - en for alle og alle for en - å

Side:1110

betale sakens omkostninger for skifteretten og lagmannsretten til Hilma Jakobsen, Margit Larsen og Jenny Vatn. De tilpliktes på samme måte å erstatte det offentlige sakens omkostninger for Høyesterett som om saken ikke hadde vært benefisert.

4. Mitt salær som offentlig oppnevnt sakfører fastsettes av Høyesterett.»

Saksforholdet fremgår av grunnene for skifterettens og lagmannsrettens avgjørelser.

Jeg nevner foreløbig at ankemotpartene under prosedyren for Høyesterett har villet bygge sitt angrep på kodicillen - Henrik Olsens testamentariske «tilføyelse» av 4 august 1936 - også på et nytt grunnlag. Det er av ankemotpartenes advokat gjort gjeldende at denne tilføyelse må bli å sette til side også av den grunn at selve det gjensidige testament av 1914 allerede fra først av var helt ugyldig, dette fordi Lina Olsens innsettelse av ektefellen som universalarving kom i strid med den arverett som tilkom hennes utenfor ekteskap fødte sønn Edvard Gjerstad, og fordi disposisjonenes ugyldighet for den ene testerende ektefelle måtte lede til ugyldighet også av de bestemmelser som den annen ektefelle, mannen, hadde truffet ved samme testament. Og er først det opprinnelige testament i sin helhet ugyldig, må etter ankemotpartenes mening også den av Henrik Olsen den 4 august 1936 trufne testamentariske bestemmelse, som bare et tillegg til de eldre bestemmelser, være uten rettsvirkning. - Ytterligere har ankemotpartenes advokat under prosedyren for Høyesterett gjort prinsipalt gjeldende at ankemotpartene er arveberettiget, ikke bare til det halve bo som påstått ved skifteretten og lagmannsretten og som antatt av lagmannsretten, men til det hele bo. Han støtter seg for så vidt til en først et par dager før sakens behandling i Høyesterett tilveiebrakt opplysning gående ut på at Henrik Olsen, etter at hans hustru var avgått ved døden den 24 april 1937, ved avtale med avdødes sønn Edvard Gjerstad, har overtatt det hele bo mot en erlagt utløsningssum til Edvard Gjerstad på kr. 1 000. I samsvar hermed mener ankemotpartene som Henriks slektsarvinger å være arveberettiget til hans samlede etterlatte eiendeler. Når deres advokat ikke nå krever dom herfor, men for så vidt innskrenker seg til å nedlegge påstand om at behandlingen av det her nevnte spørsmål utsettes til senere avgjørelse, er det, så vidt forstås, i erkjennelse av at spørsmålet slik som saken ligger an ikke nå kan avgjøres av Høyesterett i den forønskede retning.

De ankende parter, som motsier riktigheten av ankemotpartenes nye betraktninger, har prinsipalt prostestert mot at den nye påstand blir tatt under påkjenning, og at de påberopte nye omstendigheter blir tatt i betraktning. Jeg finner for så vidt å måtte gi de ankende parter medhold. Ankemotpartene har ikke erklært motanke (tvistemålslovens §362, 1ste ledd, jfr. §370). Og de ankende parters advokat er ikke før et par dager før påbegynnelsen av sakens behandling i Høyesterett gjort bekjent med de nye innsigelser eller de omstendigheter som disse bygges på. Under disse forhold finner jeg at de ankende parter har rimelig grunn til å motsette seg de

Side:1111

endringer som det her er spørsmål om, jfr. tvistemålslovens §375, og at saken må bli å pådømme i den skikkelse hvori den nå foreligger for Høyesterett.

De spørsmål som foreligger til avgjørelse i Høyesterett blir da om Henrik Olsens «tilføyelse» av 4 august 1936 på det gjensidige testament må settes til side som ugyldig, enten fordi formene for opprettelsen av testament er tilsidesatt, nærmere betegnet særlig fordi ikke to testamentsvitner har vært samtidig til stede ved opprettelsen, eller fordi Henrik Olsens hustru, Lina Olsen, ikke var varslet i samsvar med arvelovens §59, da Henrik utferdiget sin tilleggsbestemmelse.

Hva angår spørsmålet om de testamentariske formers tilstrekkelighet er jeg enig med det dissenterende medlem av lagmannsretten i at det etter omstendighetene ikke er grunn til å erklære testamentet ugyldig fordi arvelovens formforskrifter i ikke liten utstrekning er tilsidesatt. Jeg er spesielt enig i at det, forinnen arvelovens §50 ble endret i 1937, ikke kunne oppfattes som et uettergivelig formkrav at de to testamentvitner var til stede samtidig, jfr. høyesterettsdommer i Rt-1902-677 og Rt-1924-1109. I det foreliggende tilfelle har testator i nærvær av det ene vitne, sorenskriver Røst Pedersen, som på testators foranledning hadde nedskrevet tilføyelsen, og etter at denne var opplest for ham, underskrevet dette tilleggstestament og fått sorenskriverens vitterlighetspåtegning, og deretter, sannsynligvis samme dag. skaffet testator seg etter sorenskriverens anvisning ved personlig henvendelse til det utsette vitne nr. 2, Jentoft Hov, også dennes underskrift til vitterlighet på tilleggstestamentet. Etter omstendighetene og uansett de andre formløsheter som kleber ved testamentet og testasjonsakten, og hvorom jeg henviser til skifterettens og lagmannsrettens grunner, antar jeg da at Henrik Olsens vilje til å opprette et testament av det gitte innhold, bør ansees fyldestgjørende konstatert Jeg legger her stor vekt på at det ved sakens opplysning er må ansees fastslått at det var Henrik Olsens veloverveiede og festnede vilje å la alt hva han etterlot seg gå til sin stedsønn, Edvard Gjerstad, og for tilfelle av dennes død til hans livsarvinger, med utelukkelse av Henriks egen slekt. Det er på det rene at det bestod et nært og godt forhold mellom Henrik og hans hustru Lina på den ene side og Edvard Gjerstad og dennes familie på den annen side. Omvendt var det ingen av Henrik Olsens egen slekt som stod ham eller hans hustru nær. Av hans tre søsterdøtre hadde han gjennom en lang årrekke ikke hatt noen forbindelse med de to. Og forholdet til den tredje søsterdatter og hennes mann har vært avgjort dårlig, til dels nærmest fiendtlig. Det ville under disse forhold være støtende om det som Henrik eller hans hustru etterlot seg, for noen del, motsatt hva det må antas å ha vært begges bestemte ønske, skulle tilfalle hans søsterdøtre.

Jeg tilføyer at Henrik Olsen, når han henvendte seg til distriktets skifteforvalter - sorenskriveren - for å få hans assistanse til opprettelsen av tilleggstestamentet, og når han også helt ut fulgte sorenskriverens anvisninger, åpenbart hadde den sterkeste grunn til

Side:1112

å gå ut fra at hans disposisjoner i enhver henseende fylte arvelovens krav.

Heller ikke antar jeg at tilleggstestamentet av 1936 bør frakjennes rettsvirkning fordi hans hustru ikke ble lovformelig varslet etter bestemmelsene i arvelovens §59. Jeg lar det stå hen om bestemmelsen i tredje punkt av denne paragraf kan anvendes for så vidt angår en testamentarisk disposisjon av den art vi her har å gjøre med. Tilleggsbestemmelsen ville bare få betydning for tilfelle av at Henrik overlevet sin hustru, og i sådant fall hadde han allerede i kraft av det gjensidige testament full frihet til å råde over det hele bo gjennom testament. Og ikke alene var tilleggsbestemmelsen helt og udelt i favør av hustruens slekt - det var jo hennes sønns lovlige arvinger og dermed også hennes slektninger som ble innsatt, subsidiært, som Henriks arvinger - men det kan heller ikke være tvilsomt at en disposisjon av det omhandlede innhold fullt ut stemte også med hennes ønsker. Om det formelt betegner en feil at hustruen ikke var tilkalt da «tilføyelsen» ble istandbrakt, skal jeg imidlertid ikke gå nærmere inn på. Avgjørende blir for meg i og for seg dette at det etter de foreliggende opplysninger ingen tvil frembyr at Lina var bekjent med og fullt ut billiget sin manns disposisjon: Bestemmelsen om at Edvard Gjerstads lovlige arvinger for tilfelle av Edvards død, skulle rykke inn som Henriks arvinger i Edvards sted. Hvilket også etter det nære forhold som bestod mellom Lina og sønnen og hans familie, var det ene naturlige.

Uansett at det også for så vidt er gått noe formløst til verks. er jeg etter dette ikke i tvil om at det i virkeligheten foreligger samtykke fra hustruens side til opprettelsen av tilleggstestamentet.

Etter dette blir mitt resultat at Elfrida, Ingeborg og Ivar Gjerstad må bli å frifinne. Saksomkostningene finner jeg grunn til å oppheve også for Høyesterett.

Jeg stemmer for denne dom:

Elfrida Gjerstad, Ingeborg Gjerstad og Ivar Gjerstad frifinnes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke. Salærene for de oppnevnte prosessfullmektiger fastsettes for høyesterettsadvokat Anton Busch til 1 200 - tolv hundre - kroner og for høyesterettsadvokat Trygve Bendixen til 1 000 - ett tusen - kroner.

Dommer Gaarder: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Soelseth, Larssen og justitiarius Stang: Likeså.

Av skifterettens kjennelse (dommer fullmektig Arne Hugås):

Ektefellene Lina Helmine Olsen og Henrik Karl Olsen opprettet 8 april 1914 gjensidig testamente sålydende:

«Undertegnede egtefolk Henrik Karl Olsen og hustru Lina Olsen født Larsen gjør herved vitterlig, at vi har besluttet at den længstlevende av os udelt skal beholde det hele bo som sin eiendom.

Det skal stå den længstlevende frit for ved testament at forføie over det hele bo, men avgår den længstlevende ved døden uten at ha oprettet noget testament skal Edvard Magnus Jerstad have det hele bo.»

Side:1113

Testamentet ble skrevet av J. Røst Pedersen, som sammen med Jentoft Hov var testamentsvitner.

Testamentet har i 1936 fått følgende påtegning, som også er skrevet av J. Røst Pedersen:

«Tilføielse.

Hvis forannevnte Edvard Magnus Jerstad skulde avgå ved døden før mig er det min vilje at det hele bo skal tilfalle hans lovlige arvinger.

Hov den 4. august 1936. Henrik Olsen.

Til vitterlighet: J. Røst Pedersen. Jentoft Hov.»

Lina Olsen døde 24 april 1937 og Henrik Olsen døde 4 oktober 1940.

Edvard Magnus Gjerstad, som er innsatt som arving i testamentet døde 3 september 1940, altså omtrent en måned før Henrik Olsen. Han var en uekte sønn av Lina Olsen.

I skiftesamling i Henrik Olsens dødsbo 8 mai 1941 nektet hans søsterdøtre, Hilma Jakobsen, Margit Larsen og Jenny Vatn å godkjenne testamentet, for så vidt angår den gjorte tilføyelse, og testamentstvist ble derfor åpnet. - - -

Retten skal bemerke:

Tilføyelsen på testamentet er skrevet 4 august 1936 og det er derfor på det rene at det er arvelovens bestemmelser før endringen i arveloven i 1937, som får anvendelse.

Etter arvelovens §54 må det antas at tilføyelsen kreves opprettet i testamentsformer, og av denne fremgår ikke at testamentsformene er iakttatt. Vitnene har skrevet under til vitterlighet, uten at det foreligger attestasjon om at de er spesielt tilkalte, uten attestasjon om at tilføyelsen er vedkjent av testator i begge vitners nærvær etter at den langsomt og tydelig var opplest for ham og uten attestasjon om hvorvidt testator ved anledningen var ved full sans og samling. Vitnepåtegningen er heller ikke datert.

J. Røst Pedersen, som har skrevet såvel testamentet som tilføyelsen, har avgitt en erklæring datert 1 november 1941. Denne erklæring har han under bevisopptagelse vedtatt og beediget som sin forklaring i anledning tilføyelsen. Det annet vitne Jentoft Hov har også vært avhørt ved bevisopptagelse.

Såvel teori som rettspraksis er enige om at tilsidesettelse av de lovbestemte testamentsformer i noen grad kan repareres ved etterfølgende bevisføring. Hvilke minimumskrav en imidlertid må stille til rettshandelen for at en slik bevisførsel kan reparere det som er forsømt iakttatt, har en etter rettens mening ingen bestemte regler om hverken i teori eller rettspraksis. Noe helt sikkert skille mellom absolutte og relative formkrav, kan en neppe si at en har. En viser her til Knophs arverett side 147 note 1: «Forsåvidt skal man ikke forsverge at også de formkrav som i teksten er fremstillet som absolutte, kanskje kan vise seg å ha tilløp til en viss relativitet.»

Etter vitneprovene anser retten det bevist at tilføyelsen på testamentet er skrevet av sorenskriver J. Røst Pedersen på hans kontor 4 juli 1936 etter anmodning fra Henrik Olsen, som vedkjente seg tilføyelsen og underskrev den etterat den var opplest for ham. Denne bevisføring

Side:1114

finner retten må kunne erstatte den manglende attestasjon om dette, jfr. Rt-1924-1109. Ved J. Røst Pedersens vitneprov anser en det også godtgjort at Henrik Olsen ved anledningen var ved full sans og samling, og hans prov herom må kunne erstatte den manglende bevitnelse herom, jfr. Rt-1913-9.

At vitnene ikke har datert sin vitnepåtegning antas etter vitneprovene ikke å kunne medføre ugyldighet, Rt-1915-1058.

J. Røst Pedersen har provet at Henrik Olsen til ham uttalte at han straks skulle gå fra Råvoll til Sannes for å innhente Jentoft Hovs underskrift. Det er derfor mest sannsynlig at Jentoft Hov har underskrevet tilføyelsen som vitne samme dag den ble skrevet, skjønt retten ikke finner noe sikkert bevis for dette. Ved J. Røst Pedersens prov må retten anse det godtgjort at han ikke var til stede, da Jentoft Hov underskrev.

Ved Jentoft Hovs vitneprov finner retten det bevist at Henrik Olsen kom med testamentet til ham på Sannes og anmodet ham om å underskrive som vitne. En anser det ikke godtgjort at testamentstilføyelsen da ble opplest for Henrik Olsen og uttrykkelig vedtatt av ham, men Jentoft Hov har provet at han kjente hans underskrift. Han har også provet at «han forstod det slik at Henrik Olsen var fullt enig i tilføyelsen» og likeså at «han var overbevist om at tilføyelsen gav uttrykk for Henrik Olsens siste vilje». For at Jentoft kunne få denne forståelse av Henrik Olsen, måtte den siste ha gitt uttrykk for at han var klar over hva tilføyelsen inneholdt og på en måte vedkjent seg denne, selv om ikke tilføyelsen ble opplest for ham til vedtagelse. Som nevnt er det jo også ved J. Røst Pedersens prov godtgjort at tilføyelsen av ham ble opplest for Henrik Olsen. De siterte uttalelser av vitnet Jentoft Hov peker jo også avgjort på at Henrik Olsen ved anledningen var ved full sans og samling, selv om ikke Jentoft Hov uttrykkelig har provet dette.

Ved den foretatte bevisføring anser retten det godtgjort at testamentstilføyelsen er underskrevet av Henrik Olsen i nærvær av det ene vitne, J. Røst Pedersen. Tilføyelsen ble først opplest for testator, som uttrykkelig har vedtatt denne overfor dette vitne og overfor det annet vitne. Jentoft Hov har gitt uttrykk for at han var klar over hva tilføyelsen inneholdt. En anser det også godtgjort at testator var ved full sans og samling da både J. Røst Pedersen og Jentoft Hov underskrev som vitner, begge etter spesiell anmodning fra testator. Vesentlige formfeil er således reparert ved bevisføring.

Retten må, som nevnt, anse det på det rene at de to vitner ikke samtidig har vært til stede under testasjonsakten. Dette gjør det noe tvilsomt om tilføyelsen kan opprettholdes som et gyldig testament, til tross for de avgitte vitneprov. Det er utvilsomt så at rettspraksis har stillet strenge krav til at to vitner skal være samtidig til stede, men en kan neppe si at dette er et absolutt formkrav, hvis tilsidesettelse skulle medføre ugyldighet. I teorien er det med atskillig styrke hevdet at en må avgjøre hvert enkelt tilfelle helt konkret, og det avgjørende må være om en til tross for den manglende iakttagelse av formreglene kan anse bevis ført for at testamentet virkelig er testators siste vilje.

Under henvisning hertil finner retten at testamentet i nærværende tilfelle må bli å kjenne gyldig. En finner støtte for dette også i høyesterettsdom i Rt-1924-1109. De av saksøkerne refererte dommer i

Side:1115

Rt-1928-397 og Rt-1933-1117 ansees ikke å vedkomme helt analoge tilfelle med dette, og en skal alene nevne at ved høyesterettsdommen i 1933 var ikke testator til stede da det annet vitne underskrev. 

Totalinntrykket av vitneprovene er at testamentstilføyelsen virkelig gir uttrykk for testators vel overveiede siste vilje og at han på ingen måte har vært utsatt for noe utilbørlig press. Tilføyelsen er også logisk sett en fornuftig disposisjon fra Henrik Olsens side, når en ser den i sammenheng med hovedtestamentet, hvorved han har villet utelukke sine slektsarvinger fra å ta arv.

Til støtte for sin avgjørelse viser også retten i sin alminnelighet til professor Knophs arverett, side 134 ff. og til høyesterettsdommer i Rt-1930-186, Rt-1931-199 og Rt-1938-449.

2. Det er på det rene at Lina Olsen døde 24 april 1937 og således levet da tilføyelsen på testamentet ble skrevet. Det er ikke godtgjort at hun er blitt underrettet om forandringen eller at hun har gitt sitt samtykke til den. Det er derfor spørsmål om testamentet av 1914 uforandret skal bli i kraft i medhold av arvelovens §59. Saksøkerne har påstått dette.

Lovgrunnen for bestemmelsen i §59 må være den at en ektefelle ikke ensidig skal kunne tilbakekalle eller forandre et gjensidig testamente til skade for den annen ektefelle. Lovbestemmelsens vesentlige formål må være denne. De to ektefellers disposisjoner i det gjensidige testament er så vidt sammenhengende, at når en ektefelle vil gjøre en forandring i testamentet, så skal den annen i alminnelighet ha krav på underretning. Dette er hovedregelen i loven.

Edvard Magnus Gjerstad var en sønn Lina Olsen hadde utenfor sitt ekteskap med Henrik Olsen. Han var hennes eneste livsarving. Det må derfor antas at det var i fullstendig overensstemmelse med hennes ønske at han ble innsatt som arving i testamentet i 1914, ja en må endog kunne gå ut fra at det var etter hennes ønske og med Henrik Olsens samtykke at han ble innsatt som arving. Retten finner også at en med atskillig sikkerhet må kunne gå ut fra at Lina Olsen etter dette ikke ville ha noe å innvende mot tilføyelsen, som sikret hennes slektsarvinger arven - og utelukket Henrik Olsens slektsarvinger. Det er intet opplyst som gir retten grunn til å tro noe annet. Den foretatte forandring i testamentet er således ikke til skade for Lina Olsen, og den kan ikke formodes å ha vært mot hennes ønske.

Det kan ikke være meningen at bestemmelsen i arvelovens §59 skal oppfattes som et kategorisk påbud, hvis tilsidesettelse med nødvendighet må medføre ugyldighet. En slik fortolkning kan ikke være rasjonell, og den ville i dette tilfelle føre til et urimelig resultat.

Skulle retten i dette tilfelle på grunn av denne tilsidesettelse av lovens forskrift kjenne tilføyelsen ugyldig, så føler en seg overbevist om at en ved en slik fortolkning kom nettopp til det resultat, som både Lina og Henrik Olsen ved det opprinnelige testamente hadde villet utelukke - nemlig at hans slektsarvinger skulle ta arv.

Etter det foran anførte finner retten heller ikke at denne formfeil kan medføre testamentstilføyelsens ugyldighet, og de saksøkte vil derfor bli å frifinne.

Retten finner at saksomkostningene bør oppheves.

Side:1116

Av lagmannsrettens dom (lagmann Hartmann, lagdommer Munthe og byfogd Løvland):

- - - Om sakens behandling i skifteretten skal lagmannsretten bemerke at sorenskriver J. Røst Pedersen under bevisopptagelse den 21 januar 1942 til bruk for skifteretten avgav forklaring som vitne. Han var da ugild som dommer i saken i henhold til domstollovens §107. Saken er i skifteretten behandlet og påkjent av sorenskriver Pedersens fullmektig, Arne Hugås. Når sorenskriveren selv var ugild var imidlertid også fullmektigen ugild etter domstollovens §109. At partene har erklært at de intet hadde å bemerke ved at dommerfullmektigen behandlet saken er uten betydning, jfr. tvistemålslovens §384 nr. 1. Lagmannsretten finner imidlertid istedenfor å oppheve kjennelsen og hjemvise saken til ny behandling av skifteretten å kunne oppta saken til hovedforhandling etter tvistemålslovens §388. - - -

Lagmannsretten kommer til et annet resultat enn skifteretten. Rettens flertall, lagmannen og byfogd Løvland finner at testamentstilføyelsen av 1936 ikke kan opprettholdes idet man finner at arvelovens krav i §50 og §51 slik som den lød i 1936, er tilsidesatt blant annet ved at det ved testamentstilføyelsen ikke var to vitner til stede. Hvilken betydning man enn vil tillegge de øvrige formfeil som er begått, så finner man at den feil at kun ett vitne var til stede ved testasjonsakten er av så avgjørende betydning at testamentet ikke kan opprettholdes, jfr. høyesterettsdom i Rt-1928-397 og det der siterte.

Lagdommer Munthe bemerker:

I motsetning til de andre voterende finner jeg at det før lovforandringen av 1937 ikke kunne oppstilles som noe absolutt formkrav at de to testamentsvitner var til stede samtidig således at tilsidesettelse av denne lovforskrift ubønnhørlig førte til testamentets ugyldighet. Etter min oppfatning, var det adgang for domstolene til å treffe en konkret avgjørelse. Og da jeg finner det helt klart at tilføyelsen stemte med Henrik Olsens siste vilje, finner jeg ikke at testamentet bør kjennes ugyldig av nevnte grunn.

Den samlede rett antar imidlertid at også forskriftene i arvelovens §59 er tilsidesatt. Henrik Olsens hustru var nemlig ikke kalt til stede da det gjensidige testament ble forandret og det er intet opplyst om at hun er gitt fornøden underretning. Man vet heller intet om hvorvidt tilføyelsen stemte med hennes vilje. Retten finner derfor enstemmig at tilføyelsen av denne grunn er ugyldig.

Ved det gjensidige testament av 1914 var Edvard Magnus Gjerstad innsatt som arving. Da han er død før arvelateren Henrik Olsen vil dennes slektsarvinger, nemlig de ankende parter, bli å anerkjenne som arvinger, i den utstrekning hvori de har påstått dette, nemlig i halvparten av boet. Retten antar nemlig at hverken testamentet av 1914 eller tilføyelsen av 1936 kan betraktes som noen uttrykkelig bestemmelse om utelukkelse av slektsarvingene således som nevnt i arvelovens §48. - - -