Rt-1984-191

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1984-02-08
Publisert:	Rt-1984-191 (38-84)
Stikkord:	(Ruud & Ziener-dommen II), Pengekravsrett, Konkursrett, Bankinnskudd, Motregning
Sammendrag:	Saken gjaldt spørsmål om en bank kunne gjøre motregning mot to sperrede innskuddskonti, som på konkurstidspunktet var avsatt som sikkerhet. Spørsmålet var om denne sperring av innskuddene og omstendighetene omkring denne sperring var forhold som måtte lede til at motregning etter Konkursloven (1863) § 119 ikke kunne kreves.
Saksgang:	Høyesterett HR-1984-00022, L.nr. 22/1984
Parter:	Ruud & Ziener A/S' konkursbo (advokat Knut Ro - til prøve) mot Sparebanken Oslo Akershus (høyesterettsadvokat Jon Christophersen)
Forfatter:	Endresen, Hellesylt, Skåre, Michelsen, Bølviken
Lovhenvisninger:	Konkursloven (1863) §119, §45, §49, Tvistemålsloven (1915) §180, Gjeldsbrevloven (1939) §26, §31, §32, §33, Forsinkelsesrenteloven (1976)

Dommer Endresen: Entreprenørfirmaet Ruud & Ziener A/S påtok seg i 1976 å oppføre et lagerbygg for Oppegård kommune. Som sikkerhet for riktig oppfyllelse av entreprisen satte firmaet den 25. februar 1976 inn kr. 150000 på en 12 måneders sparekonto i Kråkstad og Ski Sparebank. Det ble for beløpet utstedt bankbok. Denne så vel som kontokortet i banken ble gitt påtegning om at firmaet ikke kunne disponere over beløpet uten skriftlig samtykke fra Oppegård kommune. Bankboken ble overlatt til kommunen.

I 1977 påtok firmaet seg overfor Akershus fylke å bygge Ski sykehus. Fylket forlangte bankgaranti for riktig oppfyllelse, og selvskyldnergaranti ble gitt av Kråkstad og Ski Sparebank den 25. mai 1977 mot at Ruud & Ziener A/S samtidig satte inn kr. 230000 på egen sperret konto i banken. Kontokortet ble gitt påtegning om at den ikke kunne disponeres uten samtykke fra Kråkstad og Ski Sparebank.

Den 22. august 1977 ble det åpnet akkordforhandling for entreprenørfirmaet. Denne førte kort etter til at konkurs ble åpnet den 29. august samme år.

Ved konkursåpningen hadde firmaet fullført lagerbygget, men det oppstod tvist mellom boet og kommunen angående oppgjøret. Etter at denne tvist var løst i boets favør, frafalt kommunen sin sikkerhetsrett over sparekontoen, og sendte den 9. juni 1981 innskuddsboken over til boet. Boets innsats med å få frigitt det sperrede beløp kostet boet kr. 10000.

Vedrørende Ski sykehus gjenstod noe arbeid som boet valgte å utføre for en kostnad av i alt kr. 30000. Høsten 1978 var det klart at sparebankens selvskyldnergaranti ikke ble aktuell.

I brev av 28. august 1980 meddelte sparebanken at den brakte de to innskudd, som til sammen med renter utgjorde kr. 489874,45, til motregning mot sitt tilgodehavende etter firmaets kassakreditt. Denne utviste en debetsaldo på kr. 4529649,36.

Boet protesterte mot bankens krav om å gjøre motregning gjeldende, og reiste ved stevning av 7. januar 1982 til Indre Follo herredsrett sak mot banken og krevde denne dømt til å utbetale til boet de to innskudd med tillegg av renter.

Kråkstad og Ski Sparebank er senere fusjonert med Sparebanken Oslo Akershus, som nå er part i saken.

Herredsretten avsa dom i saken den 25. august 1982. Dommen har slik domsslutning:

«1. Sparebanken Oslo Akershus betaler til Ruud & Ziener A/S' konkursbo ved bobestyreren 30000 - tredvetusen - kroner med tillegg av 10% årlig rente fra 28. august 1980 til 30. november 1980 og 15% årlig rente fra 1. desember 1980 til betaling skjer.

2. I saksomkostninger betaler Ruud & Ziener A/S' konkursbo ved bobestyreren til Sparebanken Oslo Akershus 4000 - firetusen - kroner.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.»

Ved dommen ble boet bare gitt medhold i sin subsidiære påstand om å få betalt de utgifter det hadde hatt med fullføringen av Ski sykehus.

Boet påanket dommen til Eidsivating lagmannsrett. For lagmannsretten godtok Sparebanken Oslo Akershus herredsrettens dom.

Lagmannsretten avsa dom i saken den 30. mai 1983 med slik domsslutning:

«1. Sparebanken Oslo Akershus dømmes til å betale til Ruud & Ziener A/S, dets konkursbo ved bobestyreren, høyesterettsadvokat Finn Rime, 10000 - titusen - kroner med 15 - femten - prosent årlig rente fra 15. juni 1982 til betaling skjer.

2. Punkt 2 i herredsrettens dom stadfestes.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Ruud & Ziener A/S, dets konkursbo, til Sparebanken Oslo Akershus 5000 - femtusen - kroner.

4. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.»

Ved lagmannsrettens dom ble således boet også tilkjent de kr. 10000 som det hadde kostet å få frigitt sparekontoen på kr. 150000, mens bankens motregningsrett ble opprettholdt.

Ruud & Ziener A/S' konkursbo har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett.

Boet har i det vesentlige anført:

Det innrømmes at vilkårene for motregning etter konkursloven §119 i utgangspunktet er til stede, og at det etter rettspraksis er slått fast at det er adgang for en bank til å motregne med krav i en innskyters innskudd i banken.

I denne sak foreligger det imidlertid mellom partene særlige grunner for at kompensasjon ikke bør tillates.

Innskuddene ble først frigitt etter at konkurs var åpnet. Vilkårene for motregning må etter den ankende parts syn være til stede allerede ved åpningen av akkordforhandlingen. Selv om motregning også kan skje ved betingede fordringer, foreligger det her sterke reelle hensyn som taler for at motregning begrenses. Den ankende part har i den forbindelse påberopt seg en voldgiftsdom av 27. mars 1961 mellom A/S De Forenede Montører og Arbeidernes Landsbank A/S.

I forarbeidene til ny lov om gjeldsforhandling og konkurs er den vide motregningsadgang som er fastslått i rettspraksis kritisert, og etter forslaget til ny lov ville kompensasjon i et tilfelle som dette neppe blitt godtatt, jfr. NOU 1972:20 om gjeldsforhandling og konkurs og Ot. prp. nr. 50/1980-81.

Det kan være noe uklart hvilken juridisk konstruksjon de foretatte disposisjoner skal henføres under. Det kan her etter den ankende parts syn foreligge flere alternativer:

Når det gjelder innskuddet på kr. 150000, kan det ses som en etablert panterett ved at innskuddsboken er overlevert kommunen. Dette må gjelde selv om vilkårene etter gjeldsbrevsloven §32 strengt tatt ikke er oppfylt. Det kan også diskuteres om det her har foreligget en sikringscesjon, og da er betingelsen om at krav og motkrav må eksistere på samme hånd ikke til stede. Det kan også karakteriseres som et depot, men vel som noe mellom et irregulært depot og pant i fordring. Det er naturlig å se banken som en mellommann eller depotforvalter, og da må motregning være avskåret.

For det samme resultat taler etter den ankende parts mening også hensynet til isolert oppgjør og behovet for åpne betalingskanaler. Kontoen er bundet for spesielle formål, og banken vil i tilfelle motregning her tillates, få en utilsiktet og tilfeldig fordel.

Den deponering av kr. 230000 som ble foretatt for at banken skulle gi sin garanti overfor Akershus fylke, er en avtale om motregningsrett for det tilfelle at garantien ble aktuell. Blir den ikke det, kan beløpet ikke brukes til motregning. Deponeringen er dessuten skjedd innenfor den frist forut for konkursåpningen som konkursloven §45 setter. Når båndleggingen faller bort og banken bruker innskuddet til motregning mot sitt krav i boet, blir det i realiteten en sikring av eldre gjeld. Selv om den frist som konkursloven §49 setter for å kunne gjøre denne innsigelse gjeldende ikke er overholdt, er det et spørsmål om denne frist gjelder når spørsmålet reises rent defensivt.

Om bestemmelsen i §45 ikke kan anvendes analogisk, må forholdet anses som et sterkt støtteargument for boets standpunkt.

Boets påstandsbeløp fremkommer ved at de deponerte beløp tillegges renter. I beløpene er fratrukket de til sammen kr. 40000 som allerede er tilkjent og som ankemotparten har godtatt.

Den ankende part har lagt ned slik påstand:

«1. Sparebanken Oslo Akershus dømmes til innen 2 uker å betale til Ruud & Ziener A/S' konkursbo:

a: kr. 192739,

b: kr. 257135,45

begge beløp med tillegg av 10% årlig rente fra 28. august 1980 til 30. november 1980 og med 15% årlig rente fra 1. desember 1980 til betaling skjer.

2. Sparebanken Oslo Akershus dømmes til å betale saksomkostninger for alle retter.»

Ankemotparten, Sparebanken Oslo Akershus, har henholdt seg til lagmannsrettens dom. Banken har akkviescert ved dommen når det gjelder de ytterligere kr. 10000 boet der ble tilkjent.

Den motregning banken har foretatt, er lovfestet i konkursloven §119, og det er gjennom lang rettspraksis fastslått at motregningsretten i konkurs går lenger enn tilfellet er utenom konkurs. I den foreliggende sak er alle loven krav oppfylt.

Selv ved folioinnskudd hvor hensynet til åpne betalingskanaler vil veie tyngre enn som her ved bundne innskudd, er motregning etter konkursloven §119 akseptert i rettspraksis.

Når det gjelder den kritikk som har vært reist mot den vide motregningsadgang i konkurs, er slike synspunkter ikke gjennomført de lege lata.

Motregningsinstituttet står sterkt i den alminnelige rettsbevissthet. I innstillingen til ny lov om gjeldsforhandling og konkurs er det gitt uttrykk for at det må lovendring til dersom man ønsker å innskrenke adgangen til motregning.

De unntak som i rettspraksis er gjort, gjelder forholdet til tredjemann. Dommen i Rt-1927-767 (Sviatagor-dommen) forutsetter alminnelig motregningsrett for beløp som måtte overstige det som er nødvendig for å sikre tredjemanns rett.

Det er videre ingen uenighet mellom partene om at også betingede krav kan være gjenstand for motregning. Entreprenørfirmaet, og senere boet, har hele tiden vært eier av innskuddene, men disposisjonsretten har vært innskrenket i tid.

Etter ankemotpartens syn foreligger her ikke særlige grunner som skulle avskjære den motregningsrett som ellers følger av lov og rettspraksis.

Når det gjelder de kr. 150000 som skulle sikre rett oppfyllelse av kontrakten vedrørende kommunens lagerbygg, er det et vanlig rentebærende innskudd på bankbok som har vært midlertidig sperret. Det foreligger ingen overdragelse av innskuddet. At det ikke er foretatt noen sikringscesjon, følger allerede av at betingede krav ikke kan være gjenstand for slik cesjon. Når debitor oppfyller sine forpliktelser, opphører sperringen, og innskuddet går over til å bli et ordinært krav fra boet mot banken. Det foreligger ingen avtale mellom partene om at motregning ikke skulle kunne foretas.

Hva angår innskuddet på de kr. 230000, forelå her i realiteten en motregningsavtale i relasjon til bankens garanti. Når så fylkets krav høsten 1978 falt bort, ble innskuddet stående som vanlig bankinnskudd med adgang til motregning etter konkursloven §119.

Konkursloven §45 er etter ankemotpartens syn ikke bare uanvendelig etter sin ordlyd, men kan heller ikke anvendes som et støtteargument. De underliggende forhold taler imot. Banken har ikke hatt noe motiv om å sikre seg en motregningsrett som ellers ikke eksisterte. Hvis man skulle bevege seg i retning av konkursloven §45, må også loven §49 komme inn i bildet. Fristen måtte senest løpe fra det tidspunkt motregning ble erklært, og fristen er da for lengst ute.

Ankemotparten har lagt ned slik påstand:

«1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. Ruud & Ziener A/S, dets konkursbo, dømmes til å betale sakens omkostninger for Høyesterett til Sparebanken Oslo Akershus.»

Bortsett fra at ankemotparten har godtatt punkt 1 i lagmannsrettens domsslutning, foreligger saken for Høyesterett i samme skikkelse som for lagmannsretten. Partene er enige om de faktiske forhold i saken.

Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten, og kan i det vesentlige tiltre lagmannsrettens begrunnelse. I anledning av prosedyren for Høyesterett skal jeg bemerke:

Etter konkursloven §119 kan enhver som skylder penger til et konkursbo, avkorte sin gjeld krone for krone i det han måtte ha til gode i boet. Det er en forutsetning at hans fordring på boet er ervervet før konkurs, eventuelt før en forutgående akkordforhandling, ble åpnet. Men for øvrig kan motregning kreves «uden Hensyn til Fordringens og Modfordringens Beskaffenhed forøvrigt».

Det som er spesielt i den foreliggende sak, er at de to innskudd på konkursåpningstidspunktet var sperret i bestemt øyemed som sikkerhet. Spørsmålet er om denne sperring av innskuddene og omstendighetene omkring denne sperring er forhold som må lede til at motregning etter konkursloven §119 ikke kan kreves.

Det er i saken uomtvistet at betingelsene for kompensasjon i utgangspunktet er til stede. Også betingede fordringer kan bringes i motregning.

I rettspraksis er det slått fast at en bank i konkurstilfelle kan bringe en innskyters innskudd i motregning mot krav banken måtte ha mot innskyteren, jfr. blant annet Høyesteretts dom i Rt-1928-38.

For firmaet var dets rett til innskuddet på kr. 150000 betinget av riktig oppfyllelse av dets forpliktelser overfor kommunen, og den ankende part har under prosedyren drøftet forskjellige konstruksjoner vedrørende forholdets rettslige karakter. Etter mitt syn passer ingen av disse konstruksjoner. Det som etter min mening i realiteten foreligger, er en avtale som avskar banken fra å bruke innskuddet til motregning overfor innskyteren så lenge båndleggelsen forelå. Fra det øyeblikk forholdet til kommunen var i orden, gikk imidlertid innskuddet over til å bli et vanlig ikke-klausulert bankinnskudd. De begrensninger som var gjort av hensyn til kommunen, var fra da av ikke lenger til stede.

Når det gjelder innskuddet på kr. 230000, som var en betingelse for at banken stilte seg som selvskyldnergarantist, må forholdet bedømmes som en såkalt avtalt motregningsrett hvis garantien ble effektiv, jfr. Rt-1983-910. Blir den ikke det, kan jeg ikke se det annerledes enn at også dette innskudd går over til å bli et uklausulert innskudd fra det øyeblikk garantien faller bort.

Den omstendighet at banken får en tilfeldig og utilsiktet fordel, kan ikke avskjære retten til motregning etter gjeldende rett. Heller ikke hensynet til isolert oppgjør eller ønsket om åpne betalingskanaler har relevans når debitor går konkurs.

Den kritikk som har vært reist mot den vide motregningsrett etter konkursloven §119, har ikke satt spor etter seg i rettspraksis. Det har tvert imot, blant annet i forarbeidene til ny konkurslov, kommet til uttrykk at en lovendring i tilfelle er nødvendig.

Fristen etter konkursloven §49 for å gjøre omstøtelsesadgang gjeldende er etter min mening oversittet. Konkursloven §45 kan derfor ikke ha noen direkte betydning her, og jeg finner ikke grunn til å gå inn på de spørsmål som ellers kunne oppstå. Jeg kan heller ikke se at den tankegang som ligger til grunn for §45 har betydning for tolkingen av den avtale som ble inngått mellom banken og Ruud & Ziener A/S og adgangen till motregning etter at ansvaret ikke ble aktuelt.

Anken har ikke ført frem, og overensstemmende med tvistemålsloven §180 første ledd må den ankende part etter mitt syn erstatte ankemotparten sakens omkostninger. Det er lagt frem omkostningsoppgave, som legges til grunn.

Jeg stemmer for denne

D O M :

1. Lagmannsrettens dom stadfestes i den utstrekning den er påanket.

2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Ruud & Ziener A/S, dets konkursbo, til Sparebanken Oslo Akershus 15000 - femten tusen - kroner.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

Dommer Hellesylt: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Endresen, likevel slik at jeg stemmer for at saksomkostninger ikke tilkjennes for noen instans. Saken gjelder spørsmål som ikke tidligere er forelagt Høyesterett, og avgjørelsen er etter min mening så vidt tvilsom at det ikke bør tilkjennes omkostninger.

Dommer Skåre: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Endresen.

Dommer Michelsen: Likeså.

Dommer Bølviken: Som annenvoterende, dommer Hellesylt.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett dom overensstemmende med førstvoterendes konklusjon.

Av herredsrettens dom (dommerfullmektig Gunnar Sørlie):

Retten skal bemerke:

Bankens adgang til å motregne overfor boet reguleres først og fremst av konkursloven §119. Dersom de aktuelle kravene bestod på henholdsvis bankens og selskapets hånd ved åpningen av akkordforhandlingene, har banken i utgangspunktet rett til å motregne krone for krone. Ved åpningen av akkordforhandlingene hadde banken et krav på selskapet som langt overstiger det beløp som denne saken gjelder. De omstridte spørsmål knytter seg til de to motstående krav på henholdsvis 150000 og 230000 kroner. Retten finner det hensiktsmessig å drøfte disse spørsmål separat i forhold til hvert av de to innskudd.

Retten tar først opp de spørsmål som knytter seg til innskuddet på 150000 kroner.

Retten legger til grunn at selskapet var kreditor til kravet ved åpningen av akkordforhandlingene. I innskuddsboken var selskapet oppført som innskyter. Riktignok kunne selskapet ikke disponere innskuddet uten Oppegård kommunes samtykke, men dette innebar ikke at kravet var overdratt til kommunen. Vilkåret om at krav og motkrav måtte bestå mellom de samme subjekter ved åpningen av akkordforhandlingene ansees med andre ord oppfylt.

Retten kan ikke se at bankens motregningsrett avskjæres fordi det var utstedt innskuddsbok for beløpet. Dommen i Rt-1901-955, som saksøkeren påberoper seg i denne forbindelse, gjaldt en banks motregningsrett overfor en som hadde fått kontraboken i pant av innskyteren. Denne konflikt er nå lovregulert i gjeldsbrevsloven §33. I det hele tatt kan retten ikke se at bankens motregningsrett overfor innskyteren påvirkes av at det er utstedt innskuddsbok for beløpet. Dette gjelder selv om det i innskuddsboken er tatt forbehold som nevnt i gbl. §31 første ledd, og uavhengig av hvem som har boken i sin besiddelse. De særlige motregningsregler som kommer til anvendelse når det er utstedt innskuddsbok, særlig gbl. §26 og §33, regulerer forholdet mellom banken og den som utleder sin rett fra innskyteren - ikke forholdet mellom de opprinnelige parter.

Det er både i teori og rettspraksis antatt at motregningsretten efter konkursloven §119 i visse tilfeller må tåle begrensninger, og saksøkeren har påberopt seg at vi her står overfor et slikt tilfelle. Før retten går inn på de hensyn som kan tenkes å tale for dette syn, vil den peke på at konkursloven §119 - såfremt grunnvilkårene er oppfylt - efter sin ordlyd tillater motregning «uden Hensyn til Fordringens og Modfordringens Beskaffenhed forøvrigt». Det er anerkjent at motregningsreglene ikke bare gir anvisning på en praktisk oppgjørsform, men at de også representerer og skal representere en sikkerhetsrett - på linje med panterett - i konkurstilfellene. Begrunnelsen for dette er først og fremst at motregningsretten antas å være kredittskapende. Efter gjeldende rett er det klart at motregningsadgangen er videre i konkurstilfellene, enn utenfor. - Efter et utkast til ny konkurslov inntatt i Ot. prp. nr. 50 for 1980-81 er dette noe annerledes. Efter dette utkastets §8-1 annet ledd første punktum er utgangspunktet at motregningsretten ikke skal gå lengre i konkurs, enn utenfor. Dette endringsforslaget i forhold til gjeldende rett er omtalt i proposisjonen på side 192-194. Proposisjonen er ikke statsrådsbehandlet efter siste stortingsvalg, og den kan følgelig ikke oppfattes som uttrykk for den sittende regjerings syn.

Det kan først spørres om banken hadde rett til å motregne med innskuddet mens selskapet ennå var sitt bo rådig.

Slik retten ser det, er det forhold at selskapet hadde delt sin råderett over innskuddet med Oppegård kommune isolert sett uten betydning for bankens motregningsrett. Skulle kommunens rolle være av betydning, måtte det enten være fordi banken i forhold til kommunen var avskåret fra å bruke innskuddet til motregning med krav mot selskapet, eller fordi banken i forhold ttil selskapet var avskåret fra motregning utfra den funksjon innskuddet hadde i forholdet mellom selskapet og kommunen.

Hvorvidt banken i forhold til kommunen kunne motregne med krav mot selskapet, avhenger av om banken gav kommunen melding som nevnt i gbl. §32, jfr. gbl. §33 første ledd, første punktum. Retten kommer tilbake til dette spørsmål nedenfor i en annen sammenheng.

Selv om banken ikke var forpliktet overfor kommunen til ikke å motregne, kan det tenkes at banken i forhold til selskapet var avskåret fra å motregne. Det må antas at selskapet var forpliktet overfor kommunen til å holde innskuddet intakt, slik at det kunne tjene som sikkerhet for kommunen, og det må også antas at banken hadde kjennskap til innskuddets funksjon i forholdet mellom selskapet og kommunen. Dersom banken i denne situasjon hadde brukt innskuddet til motregning, ville selskapet straks komme i mislighold overfor kommunen, noe som kunne vært ytterst kjedelig for det. Det kan med meget god grunn spørres om motregningsretten går så langt, som til at banken i denne situasjon kunne påført sin klient en slik ulempe. På grunnlag av betraktninger av beslektet art antar mange at bankene er avskåret fra å bruke kundenes folioinnskudd til motregning utenfor konkurs, dette utfra hensynet til «åpne betalingskanaler».

Retten finner det unødvendig å ta stilling til om banken i forhold til kommunen og/eller selskapet var avskåret fra å motregne før konkursen, idet den finner at banken under enhver omstendighet har rett til å motregne overfor selskapets konkursbo. - - -

Dersom banken i forhold til selskapet var avskåret fra å motregne før konkursen, må dette ha vært på grunnlag av slike betraktninger som er nevnt ovenfor. Retten finner at spørsmålet om utvidet motregningsrett i konkurs må da måtte løses på samme måte som m.h.t. de folioinnskudd som er nevnt der, jfr. det som er sagt om hensynet til åpne betalingskanaler. Det synes å være sikker rett at dette hensyn ikke begrunner unntak fra motregningsretten efter konkursloven §119, jfr. Rt-1891-374 og Rt-1928-38. Denne løsning har vært kritisert i teorien, jfr. f.eks. Brækhus, Konkursrett (1970) side 210 flg. og som nevnt er rettstilstanden foreslått endret i det siste utkast til ny konkurslov. Retten finner imidlertid ikke tilstrekkelige holdepunkter - som nevnt heller ikke i entydige reelle hensyn - for å anta at gjeldende rett på området har endret seg i den senere tid. - - -

Retten er altså kommet til at banken hadde rett til å motregne med innskuddet på 150000 kroner. Det neste spørsmål er om boet kan kreve at banken dekker dets utgifter på 10000 kroner til å få fastslått at kommunen var uten interesse i innskuddet.

Et minimumskrav for at boet skal bli hørt på dette punkt, må være at innsatsen er kommet banken til gode. Dette vil bare være tilfelle dersom banken hadde vært nødt til å respektere kommunens sikkerhet i innskuddet, et spørsmål som retten prejudisielt må ta stilling til.

Kommunens rett til innskuddet var bare beskyttet overfor bankens motregningsrett dersom vilkårene i gbl. §32 ble oppfylt, jfr. loven §33 første ledd første punktum. For det første må innskuddet ansees pantsatt til kommunen, for det andre må banken ha notert pantsettelsen i sine bøker og gitt kommunen melding om det og om hva som stod inne på kontoen.

Det er under hovedforhandlingen ikke fremkommet noe som tyder på at banken har gitt kommunen melding som nevnt i gbl. §32. Begge parters prosessfullmektiger opplyste at det i de impliserte arkiver ikke har latt seg gjøre å finne andre spor efter det passerte, enn de dokumenter som er beskrevet innledningsvis. Retten kan ikke se at den tilførsel som ble gjort i innskuddsboken om kommunens med-disposisjonsrett kan gjøre samme nytte som et varsel efter gbl. §32. Retten behøver da ikke ta stilling til om innskuddet må ansees pantsatt til kommunen, idet vilkårene efter loven under ingen omstendighet vil være tilstede.

Retten finner altså at bankens motregningsrett ikke stod tilbake for kommunens rett til innskuddet. Følgelig kunne banken erklært motregning straks efter konkursåpningen - uten å vente på en avklaring av forholdet mellom boet og kommunen. Boets utgifter til å få avklart forholdet til kommunen må derfor være banken uvedkommende.

Når det gjelder innskuddet på 150000 kroner, er retten således kommet til at boet ikke kan få medhold på noe punkt.

Retten tar dernest opp de spørsmål som knytter seg til innskuddet på 230000 kroner.

Enkelte av disse spørsmål faller sammen med de spørsmål som er drøftet ovenfor. Også i forhold til dette innskuddet reguleres motregningsretten av konkursloven §119. Det er på det rene at selskapet var kreditor til kravet ved åpningen av akkordforhandlingene. Flere av de spørsmål som er drøftet ovenfor er uaktuelle i forhold til dette innskuddet. Det var ikke utstedt innskuddsbok. Akershus fylke hadde ingen disposisjonsrett over innskuddet, og under ingen omstendighet var banken overfor fylket på noe tidspunkt avskåret fra å benytte innskuddet til motregning; fylkets interesse var ivaretatt ved bankens selvskyldnergaranti. Spørsmålet om banken overfor selskapet var avskåret fra å motregne før konkursen kommer også i en helt annen stilling i forhold til dette innskuddet, enn i forhold til innskuddet på 150000 kroner. Retten finner ikke tilstrekkelig grunn til å gå nærmere inn på dette, idet synspunkter av denne art under ingen omstendighet kan føre til at bankens motregningsrett overfor boet er avskåret. Retten nøyer seg med en henvisning til de alminnelige deler av drøftelsen ovenfor, og fastslår at bankens motregning i utgangspunktet var berettiget. Spørsmålet er om det finnes noe spesielt grunnlag for å nekte banken motregning med dette innskuddet.

Boet påberoper seg at innskuddet ble gjort for å sikre et bestemt angitt krav, nemlig det mulige regresskrav dersom bankens garanti overfor fylket ble aktuell, og at banken derfor er avskåret fra å trekke inn andre motkrav. Resonnementet er bygget på en analogi med den panterettslige regel om at panthaveren ikke kan ta dekning av pantet for å inndrive andre krav enn det eller de krav som er angitt i avtalen om pantsettelse.

Retten kan ikke se at boet kan få medhold på dette grunnlag. Hjemmelen for bankens motregningsrett er konkursloven §119, ikke partenes avtale. Det er nok riktig at innskuddet ble gjort for å sikre bankens regresskrav. Retten kan imidlertid ikke se noe som tyder på at partene avtalte at innskuddet utelukkende skulle sikre regresskravet. Når regresskravet ikke ble aktuelt, må banken kunne motregne med andre motkrav i den utstrekning vilkårene for motregning ellers er tilstede. Det er riktig at en panterett bare sikrer pantekravet slik dette er angitt i partenes avtale. Også for andre sikkerhetsrettigheter gjelder en tilsvarende begrensning. Således kan tilbakeholdsrett bare gjøres gjeldende for å sikre krav som står i sammenheng med at retinenten fikk besiddelsen av det som tilbakeholdes. På dette punkt er det forskjell mellom f.eks. panterett og tilbakeholdsrett på den ene side, og motregningsrett på den annen side. Som sikkerhetsrett betraktet sikrer motregningsretten ethvert mellomværende i den utstrekning motregningsvilkårene for øvrig er tilstede, medmindre noe annet er avtalt.

Retten finner grunn til å fremkomme med enkelte bemerkninger i tilknytning til konlursloven §45. Innskuddet ble gjort 25. mai 1977, og mindre enn tre måneder efter dette, den 19. august 1977, inngav selskapet begjæring om akkordforhandling, som senere gikk over til konkurs.

Innskuddet ble gjort for å sikre det mulige regresskrav dersom garantien ble aktuell. Garantien ble stillet samme dag som innskuddet ble gjort. Hadde garantien blitt aktuell, kunne banken dekket sitt regresskrav ved motregning i innskuddet. Forholdet til konkursloven §45 ville da vært uten det minste problem.

Garantien ble imidlertid ikke aktuell. Når banken motregnet var det ikke med regresskravet, men med andre krav. Alt tyder på at disse andre kravene var oppstått før 25. mai 1977, og innskuddet kom således til å tjene som sikkerhet for eldre gjeld. Da innskuddet ble gjort var det på det rene at det ville være sperret i minst ett år. I denne tiden ville det først og fremst sikre det mulige regresskrav. Men for det tilfelle at det ikke ble noe regresskrav, ville det på grunn av de alminnelige motregningsregler subsidiært også sikre andre og eldre krav. Det er i forhold til denne subsidiære motregningsrett, som altså er brukt, man kan spørre: Er den undergitt de begrensninger som følger av konkursloven §45?

Den faktiske situasjon i vårt tilfelle er svært parallell med en situasjon som er behandlet av Brækhus i artikkelen «Avtalt motregning» gjengitt i Rett og humanisme, festskrift til Kristen Andersen på 70-årsdagen (1977) side 53 flg. på side 73 flg: A (i vårt tilfelle selskapet) setter et beløp i banken, og det avtales at innskuddet skal sperres slik at banken i kraft av motregningsreglene skal få sikkerhet for tidligere stiftet gjeld. Brækhus påviser det nære slektskap mellom denne situasjon og de situasjoner hvor det stilles pant til sikkerhet for eldre gjeld. For sin del antar Brækhus at prinsippet i konkursloven §45 her må slå igjennom overfor prinsippet i konkursloven §119 - altså at banken ikke kan utnytte sin sikkerhet ved å motregne dersom det er gått mindre enn tre måneder fra sikkerheten ble etablert til konkursbehandling eller akkordforhandling ble begjært.

I rettens brev 19. juli 1982 til partenes prosessfullmektiger heter det bl.a.:

«Under bevisførselen kom det frem at Ruud & Ziener A/S inngav begjæring til skifteretten om offentlig akkordforhandling den 19. august 1977, mens innskuddet på 230000 kroner ble gjort 25. mai 1977, altså mindre enn tre måneder før. I den utstrekning innskuddet kan ansees som sikkerhetsstillelse også for eldre gjeld, kan det reises spørsmål om konkursloven §45 er anvendelig på forholdet, eventuelt analogisk.

. . . (Henvisning til Brækhus' artikkel).

Under hovedforhandlingen ble konkursloven §45 ikke påberopt av saksøkeren. Slik saken står nå, ser retten derfor ingen foranledning til å drøfte de spørsmål som denne bestemmelsen kan reise.

Retten ber partene uttale seg . . . om behovet for en eventuell fortsettelse av hovedforhandlingen. Under en eventuell fortsatt hovedforhandling vil retten spørre saksøkeren om han påberoper seg konkursloven §45. Gjør han det, vil retten spørre saksøkte om han på sin side påberoper seg fristbestemmelsen i konkursloven §49.»

Begge prosessfullmektiger svarte innen den frist som var satt. Ingen av dem ytret ønske om en fortsettelse av hovedforhandlingen, idet saksøkerens prosessfullmektig ikke kunne se at det var grunnlag for å påberope seg konkursloven §45.

Under hovedforhandlingen ble det fra boets side ikke særskilt fremhevet at det gikk mindre enn tre måneder fra innskuddet ble gjort til akkordforhandlingen ble begjært. Retten går derfor ikke nærmere inn på de spørsmål som kan reises i forhold til konkursloven §45.

Boet er ikke hørt med at det finnes noe grunnlag for å nekte motregning med innskuddet på 230000 kroner. Det siste spørsmål er om boet kan kreve at banken dekker dets utgifter på 30000 kroner til å hindre at fylket gjorde garantiansvaret gjeldende.

Det er ingen tvil om at boets innsats er kommet banken til gode. Boet hadde ingen plikt til å oppfylle selskapets kontrakt med fylket som en masseforpliktelse. Uten boets innsats ville bankens garanti blitt aktuell. Riktignok kunne banken da motregnet sitt regresskrav med innskuddet på 230000, men dette ville ha redusert dens motregning med andre krav med et tilsvarende beløp. Efter det resultat retten er kommet til når det gjelder bankens motregningsrett, er det åpenbart at boets oppfyllelse overfor fylket fant sted i bankens interesse. Det er ingen grunn til å tro at boet ydet innsatsen som en gave til banken. Retten finner at boet hadde aktverdig grunn til å yde innsatsen, idet boets vedkommende feilaktig gikk ut fra at innsatsen ble ydet i boets egen interesse. Banken vil ikke lide noe tap dersom den nå må erstatte boets utgifter, sett i forhold til om boet ikke hadde oppfylt overfor fylket. Det er fra bankens side ikke hevdet at utgiftene helt eller delvis var unødvendige.

Retten kan ikke se det annerledes enn at banken er pliktig til å erstatte boets utgifter. At boet pådro seg utgiftene uten først å forsikre seg om at oppfyllelsen skjedde i forståelse med banken, kan efter rettens syn ikke avskjære boets regress. Det vises for øvrig til Augdahl, Den norske obligasjonsretts almindelige del (1978) side 391 flg.

Retten har funnet at banken er pliktig til å dekke boets utgifter på 30000 kroner. Dette har banken unnlatt å gjøre, og retten finner at banken må svare renter efter morarenteloven. Det er ikke opplyst når boet for første gang skriftlig fremsatte sitt krav. Boet har i sin påstand krevet at renter skal beregnes fra 28. august 1980. Det er fra bankens side ikke gjort innsigelse mot tidspunktet. I mangel av holdepunkter for en annen løsning tilkjennes boet renter fra dette tidspunkt. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Georg Lund, Knut Bøhn og ekstraordinær lagdommer Lelia Loe):

Lagmannsretten er, bortsett fra kravet om utgiftsdekning, kommet til samme resultat som herredsretten og kan i det vesentlige tiltre dens begrunnelse.

I likhet med herredsretten finner lagmannsretten at innskuddet på kr. 150000 tilhørte konkursdebitor ved åpningen av akkordforhandlingene. Ruud & Ziener A/S har helt fra kontoen ble opprettet stått som innehaver av innskuddet, selv om selskapet i forbindelse med kontoens opprettelse forpliktet seg til ikke å disponere denne uten skriftlig samtykke av Oppegård kommune. En slik båndleggelse kan imidlertid ikke likestilles med et innskudd til fordel for kommunen eller en transport av selskapets krav på banken, selv om det måtte være på det rene at innskuddsboken skulle overleveres til kommunen. Banken var således i gjeld til konkursdebitor ved konkursåpningen og vil kunne motregne med sitt krav i boet etter ordlyden i konkursloven §119.

På den annen side må det ha vært selskapets hensikt med innskuddet å gi kommunen sikkerhet for sitt eventuelle krav mot selskapet i forbindelse med den inngåtte byggekontrakt. Dette må ha vært kjent for banken i forbindelse med kontoens opprettelse. Banken måtte derfor være forpliktet til å respektere dette forhold og må finne seg i at innskuddet blir benyttet i overensstemmelse med den hensikt som var knyttet til dette. Den ville således ikke kunne foreta motregning med sitt krav på innskyteren i strid med kommunens interesse i å benytte innskuddet til dekning av sitt eventuelle krav etter byggekontrakten. Lagmannsretten er derfor ikke enig med herredsretten i at kommunens rett til innskuddet bare var beskyttet overfor bankens motregningsrett dersom vilkårene etter gjeldsbrevloven §32 var blitt oppfylt, jfr. loven §33 første ledd, første punktum. Bankens eventuelle motregningsrett er etter dette betinget av at kommunen ikke gjorde krav på innskuddet. For det tilfelle at banken gis rett til å motregne overfor boet, er boets arbeid med å få frigjort innskuddet derfor kommet banken til gode. I likhet med herredsrettens syn på utgiftene med å få frigitt bankens garantiansvar overfor Akershus fylke, må banken være pliktig til å erstatte boets utgifter med å få frigitt innskuddet overfor Oppegård kommune med kr. 10000.

Motregningsadgangen stiller seg imidlertid anderledes når kommunen ikke lenger gjør krav på innskuddet. Innskuddet representerer da et regulært krav på banken, som den normalt vil kunne bringe i motregning med sitt krav på innskyteren. Innskyterens behov for isolert oppgjør av innskuddet kan imidlertid være så fremtredende at motregning vil kunne nektes utenfor konkurs, selv om de vanlige vilkår for motregning er til stede. Dette behov er ikke lenger til stede når innskyteren går konkurs, men da det vil bero på en tilfeldighet hva som står inne på en innskuddskonto ved en konkurs, er det i teorien gitt uttrykk for at motregning da også bør nektes. Diskusjonen har stort sett vært knyttet til folioinnskudd, men de samme hensyn vil kunne gjøre seg gjeldende ved innskudd som er nødvendiggjort ved forretningsmessige transaksjoner overfor tredjemann.

Lagmannsretten er enig med herredsretten i at de nevnte hensyn etter gjeldende rett ikke kan begrunne unntak fra motregningsretten etter konkursloven §119 for folioinnskudd, jfr. Rt-1891-374 og Rt-1928-38. Den type innskudd som nærværende sak gjelder, er på grunn av sin mer stabile karakter mer egnet til å virke generelt kredittskapende enn folioinnskudd. Det foreligger derfor ingen grunn til å begrense motregningsretten for slike innskudd mer enn for folioinnskudd.

Boet har vist til to dommer hvor motregning ble nektet fordi innskuddet skulle tjene til dekning for bestemte tredjemenn, nemlig Rt-1927-767 (Sviagator) og Rt-1936-828 (Bjugn Gamlehjem). Lagmannsretten kan ikke se at disse dommer kan gis anvendelse i nærværende sak, fordi de begge gjelder motregning til skade for tredjemann og ikke motregning til skade for innskyterens øvrige kreditorer. Førstnevnte dom kan nærmest tas til inntekt for det syn lagmannsretten er kommet til fordi partene synes å ha akseptert motregning for den del av innskuddet som ikke var blitt disponert i forbindelse med havarioppgjøret.

Innskuddet på kr. 230000 har en annen karakter enn det innskudd som er behandlet ovenfor, idet innskuddet ble foretatt for å sikre bankens eget engasjement. Av den kvittering som ble utferdiget, synes sperringen av innskuddet å være begrenset til den tid bankens selvskyldnergaranti måtte gjelde, men dette innebærer ikke at banken har fraskrevet seg adgangen til gjennom motregning å benytte innskuddet til å redusere sitt øvrige engasjement når sperringen måtte bortfalle. Lagmannsretten er enig med herredsretten i at motregningsadgangen, som sikkerhet betraktet, sikrer ethvert mellomværende mellom partene i den utstrekning motregningsvilkårene for øvrig er til stede, med mindre noe annet er avtalt. På denne måten har motregningsadgangen hatt kredittskapende evne, idet banken for å påta seg det ytterligere engasjement som garantien representerte, i stedet kunne ha betinget seg en nedbygning av entreprenørfirmaets øvrige gjeld.

Det kan ikke være tvilsomt at banken ville hatt motregningsrett om entreprenørfirmaet hadde foretatt et regulært innskudd, selv om dette hadde skjedd mindre enn 3 måneder før konkursåpningen og etter initiativ av banken. Det ekstraordinære ligger i sperringen av kontoen og denne vil ikke kunne omstøtes etter konkursloven §45 med virkning for den etterfølgende motregning. Nærværende sak er etter lagmannsrettens mening ikke parallell med den situasjon som Brækhus behandler i artikkelen «Avtalt motregning», inntatt i Rett og humanisme, festskrift til Kristen Andersen (1977) på 53 flg., særlig 73 flg. Her drøfter Brækhus motregningsadgangen med det krav som et innskudd er ment å sikre fordi innskuddsavtalen kan representere en kontraktsmessig utvidelse av retten til å motregne med dette krav. For det tilfelle at kravet kan sies å være oppstått før innskuddet ble etablert, kan det således komme på tale å «omstøte» den sikkerhet som ligger i motregningsadgangen etter reglene om pant for eldre gjeld. Hvor innskuddet motregnes med andre krav som banken har, som i nærværende tilfelle, er dette imidlertid en konsekvens av den legale motregningsrett etter konkursloven §119, som uten tvil kan anvendes selv om motfordringen er eldre enn hovedkravet og som ikke er drøftet av Brækhus i nevnte artikkel.

Boet gjør også gjeldende at innskuddets karakter utelukker motregning etter konkursloven §119. I den forbindelse finner lagmannsretten det tilstrekkelig å vise til den tilsvarende drøftelse ovenfor vedrørende innskuddet på kr. 150000.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at banken var berettiget til å gjennomføre den motregning som ble foretatt. Boet gis imidlertid medhold i sitt subsidiære krav på utgiftsdekning med kr. 10000, som kommer i tillegg til det beløp på kr. 30000 som herredsretten tilkjente. Sistnevnte avgjørelse er rettskraftig, idet den ikke omfattes av anken. Da det dreier seg om et erstatningskrav, vil rente av beløpet løpe fra saksanlegget. Av sakens dokumenter synes å fremgå at det subsidiære krav om utgiftsdekning først ble bragt inn i saken under hovedforhandlingen for herredsretten 15. juni 1982. Morarente vil derfor bli tilkjent fra denne dato.