LE-1989-54

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1990-05-04
Publisert:	LE-1989-00054
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom av 4. mai 1990 i ankesak nr. 54/89 hl.nr. 106/89.
Parter:	Ankende part: B (Prosessfullmektig: Advokat Kristen S. Fari, Jessheim). Motpart: A (Prosessfullmektig: Advokat Kjell Holden, Oslo).
Forfatter:	Lagdommer Erik Smedsrud, formann. Ekstraordinær lagdommer Carl Hugo Endresen. Ekstraordinær lagdommer Bjørn Vade
Lovhenvisninger:	Ekteskapsloven (1918) §37, Skifteloven (1930) §26, Tvistemålsloven (1915) §174, §180, §360, §97, §54, Ektefelleloven (1927) §23, §25, §50, LOV-1970-06-19-51

I separasjonsbo nr. 5/87, As og Bs separasjonsbo, avsa Eidsvoll skifterett den 24. oktober 1988 kjennelse med slik slutning:

"1. Ingen av partene utlegges den faste eiendom, gnr. 96 bnr. 217 i Eidsvoll, som ansees innbrakt i fellesskap med en halvpart på hver. Eiendommen skal selges hvis partene ikke blir enige om hvem som skal overta den og i tilfelle til hvilken pris.

2. A utlegges kr 200000,- forlodds som særeie.

3. Registrert gjeld til skattefogden i Akershus og Eidsvoll kommune, samt kr 1500,- av gjelden til DnC er Bs særgjeld. Den øvrige gjeld er felles.

4. Begge parter godskrives nedbetaling på fellesgjeld etter 8. oktober 85.

5. B belastes med en husleie på kr 3000,- pr. måned fra 8. oktober 85 inntil hun fraflytter eller overtar boets faste eiendom, og er i tillegg ansvarlig overfor A for hans eventuelle betaling av hennes utgifter til strøm og fyring etter 8. oktober 86.

6. Saksomkostninger tilkjennes ikke."

Ved ankeerklæring datert 24. desember 1988 til Eidsivating lagmannsrett påanket B kjennelsen.

Som motpart i ankeerklæringen var oppført: Bo nr. 5/87: A og Bs separasjonsbo av Eidsvoll v/A.

I anketilsvaret datert 16. januar 1989 anførte A ved sin prosessfullmektig advokat Kjell Holden blant annet:

"I ankeerklæringen er separasjonsbo nr. 5/87 oppgitt som part. Dette må være åpenbart uriktig. Bo nr. 5/87 var ikke motpart i den påankede dom. Allerede av denne grunn må ankeerklæringen avvises som rettet mot feil vedkommende.

Jeg bemerker forøvrig at A aldri har hatt adresse - - -.

Jeg bemerker videre:

Eidsvoll skifteretts kjennelse ble mottatt av meg 25. oktober 1988, og forkynnelse ble vedtatt s.d. Selv om det ikke fremgår av ankeerklæringen, antas kjennelsen å være mottatt samme dag av ankende part. Utgangspunkt for beregning av frister for rettsmidler blir således nevnte dag.

Hjemmel for anke over kjennelser avsagt av skifteretten er skifteloven §26. Det er således kun tvist om fordeling, utlevering eller dekning av midler som er gjenstand for anke. Øvrige tvister er gjenstand for kjæremål, hvor fristen er fjorten dager.

Det antas derfor at fristen for å anvende rettsmidler er oversittet i relasjon til punktene 2, 3, 4, 5, 6 og 7 i ankeerklæringen, idet det for disse punkters vedkommende skulle vært anvendt kjæremål.

Når det gjelder punkt 1 i ankeerklæringen, vil A subsidiært gjøre gjeldende de samme anførsler og føre de samme bevis som for skifteretten."

Han nedla følgende påstand:

"1. Anken punkter 2 til 7 avvises.

2. Forøvrig stadfestes skifterettens kjennelse.

3. A tilkjennes saksomkostninger for skifterett og for lagmannsrett."

I brev av 23. januar 1989 skrev Eidsvoll skifterett følgende til mannens prosessfullmektig:

"Ad: A og Bs separasjonsbo.

Retten har mottatt Deres følgeskriv av 16. januar til anketilsvar av samme dag. I brevet ber De skifteretten ta standpunkt til avvisningsspørsmålet.

Eidsvoll skifterett antar for sin del at samtlige spørsmål i kjennelsen gjelder spørsmål om fordeling av boet og antar derfor at ankefristen er to måneder.

Bortsett fra at retten har dette syn på avvisningsspørsmålet, finner den dessuten uriktig å ta standpunkt til deler av saken når denne likevel for pkt. 1's vedkommende også etter Deres oppfatning må bli å forelegge for lagmannsretten.

Saken er derfor ekspedert herfra til lagmannsretten, og ytterligere henvendelser fra partene i sakens anledning bes derfor rettet til lagmannsretten direkte.

Advokat Fari underrettes om dette ved gjenpart av dette brev."

I prosesskrift av 1. februar 1989 til lagmannsretten gjorde advokat Holden oppmerksom på at påstanden om avvisning forsåvidt angikk ankens punkter 2 til 7 ville bli opprettholdt.

I prosesskrift av 13. mars 1989 skrev den ankende parts prosessfullmektig, advokat Kristen Fari, som følger:

"I anketilsvar av 16. januar 89 er ankeerklæringen bedt avvist som rettet mot feil vedkommende. I den anledning bemerkes at saken for Eidsvoll skifterett gjaldt bo nr. 5/87: A og Bs separasjonsbo av Eidsvoll. Skiftesamling med muntlig forhandling i skiftetvist. Boet ved A ble derfor ført opp som ankemotpart. Jeg er imidlertid enig i at det riktige vel er å utelate selve boet som ankemotpart.

Forøvrig vises til tvistemålsloven §360.

I anketilsvaret er forøvrig anført at ankeerklæringens punkter 2-7 må avvises som for sent fremsatt. Den ankende part mener at samtlige punkter i Eidsvoll skifteretts kjennelse er undergitt 2 måneders ankefrist og tiltrer forøvrig den begrunnelse som er gitt i Eidsvoll skifteretts brev til advokat Holden av 26. januar 89."

Ankeforhandling ble holdt den 22. og 23. mars 1990. Partene møtte, med prosessfullmektiger, og avga forklaringer. Det ble avhørt 4 vitner. Dokumentasjonen ble foretatt slik rettsboken viser.

B har for lagmannsretten lagt ned slik endelig påstand:

"1. Saken fremmes.

2. Eiendommen gnr. 96 bnr. 217 i Eidsvoll utlegges B.

3. A utlegges ikke kr 200000,- forlodds som særeie.

4. All gjeld er fellesgjeld.

5. B godskrives de betalinger på lån/gjeld som hun har betalt av utgifter vedrørende huset etter 8. oktober 85.

6. B fritas for å betale husleie inntil boet er skiftet.

Subsidiært:

B betaler husleie fra det tidspunkt slikt krav ble fremsatt av A.

Atter subsidiært:

B betaler husleie i samsvar med skifterettens bestemmelse fra 8. oktober 86.

7. A betaler faste utgifter på boligen fra 8. oktober 85 til skifte er avsluttet, herunder renter og avdrag på lån.

Subsidiært:

A betaler alle utgifter på boligen fra 8. oktober 85 til 8. oktober 86.

8. B, eventuelt det offentlige, tilkjennes saksomkostninger for skifteretten og lagmannsretten."

A har tatt til gjenmæle og nedlagt slik påstand:

"1. Anken avvises.

2. Skifterettens kjennelse stadfestes.

3. A tilkjennes saksomkostninger for skifterett og for lagmannsrett."

Saksforholdet og partenes anførsler fremgår av skifterettens kjennelse og fremstillingen nedenfor.

B har i det vesentlige gjort gjeldende:

Allerede i prosesskrift av 13. mars 1989 ble ankemotpart rettet til å være mannen. Dette er det adgang til. De avgjørelser det er henvist til i Bøhn og Strenge Næss: Avgjørelser av Høyesteretts kjæremålsutvalg og forberedende dommer i Høyesterett side 72 og 73, gjelder stevninger og får ikke uten videre anvendelse på anker. For øvrig vises til dissenterende dommers votum i Høyesteretts kjennelse i Rt-1981-897 og til kjennelse i Rt-1953-512.

Når det gjelder mannens subsidiære avvisningspåstand godtok han opprinnelig at punkt 1 i skifterettens slutning kunne påankes.

Nå godtar han at punkt 2 kan være gjenstand for anke, mens han mener at anken over punkt 1 må avvises. Hun viser for øvrig til høyesterettsdom i Rt-1980-1456 hvor anke ble benyttet i liknende sak og til to lagmannsrettsavgjørelser, henholdsvis av Eidsivating lagmannsrett av 22. februar 1985 og Agder lagmannsrett av 10. desember 1987 hvor det samme er tilfelle.

I en sak som denne må man få en helhetsløsning og derfor en samlet behandling i appellinstansen. For øvrig angår samtlige tvistepunkter spørsmålet om fordeling av boet.

Hun bør utlegges den faste eiendom i medhold av skifteloven Å 50 tredje ledd. Tyngst veier hensynet til barna. De bør få bo fortsatt i hjemmet hvor de er født og oppvokst. Barna, og spesielt gutten, er nervøse på grunn av uoverensstemmelsene mellom foreldrene som ennå ikke er over. Det er absolutt avgjørende for hans situasjon at de fortsatt får bo i huset.

B har dessuten hjemmekontor i huset slik at hun kan være hjemme hele dagen og derved ha stadig kontakt med barna.

Tomten fikk partene kjøpt av en tante av hennes mor og er innkjøpt som familieeiendom. Det er for øvrig fødestedet til hennes bestefar.

Noen rimelig grunn for mannen til å motsette seg dette er det ikke. Han har ingen spesiell interesse i å overta huset, da han har egen bolig. Det vises til avgjørelser i RG-1979-776 og RG-1980-470, samt dom av Eidsivating lagmannsrett av 22. februar 1985 i ankesak 330/83.

Det er enighet mellom partene om at foreldrene foruten bryllupsgave som også besto av et kontantbeløp har mottatt kr 200000,- fra hans foreldre.

Såfremt beløpet skal anses som mannens særeie må det stilles strenge krav til beviset.

Det er ikke ført bevis for at de første kr 60000,- ble gitt på en gang som påstått av A, men ble gitt i 3 porsjoner på henholdsvis kr 10000,-, 20000,- og 30000,- til dem begge.

Subsidiært gjøres gjeldende for tilfelle av at beløpet ble gitt under ett at det ikke ble knyttet det vilkår til det at det skulle være mannens særeie.

De neste kr 40000,- som det er enighet om ble gitt på en gang, ble gitt som gave til dem begge.

De siste kr 100000,- som ble overført mannen pr. giro kjente ikke B til på gavetidspunktet. Skulle det være As særeie ville det være naturlig å anføre dette på giroblanketten. Videre ville det ha vært naturlig for A å fortelle B om dette hvis han hadde oppfattet beløpet som sitt særeie.

At mannen skulle ha særeiemidler ble for øvrig ikke nevnt på noen skiftesamling på tross av at mannen var representert med advokat.

Under enhver omstendighet kan ikke mannen få medhold i dette krav da det ikke er korresponderende midler i boet.

B drev virksomhet for Oriflame International A/S og House of Beauty A/S som selvstendig næringsdrivende og uten noen ansatte. Virksomheten ble imidlertid drevet sammen med mannen. Det vises blant annet til at mannen var med på et møte i august 1983 hvor en betalingsordning av gjelden til firmaet ble behandlet og mannen var også med på å betale beløpet. Det kan da ikke være galt at de er ansvarlige i fellesskap overfor kreditorene.

Separasjonsavtalen er klar nok. Den sier at mannen skal betale, og ikke bare legge ut faste utgifter pluss strøm og fyring.

B var på det tidspunkt uten inntekter. Det ville derfor være urimelig og uvanlig at hun skulle være uten noen form for bidrag.

A har i det vesentlige gjort gjeldende:

Ankeerklæringen er rettet mot feil objekt. Det er da ikke adgang til å rette den, jfr. tvistemålsloven §360, jfr. §97. Det vises til høyesterettsavgjørelse i Rt-1966-508 og kjennelser inntatt i Bøhn og Strenge Næss: Avgjørelser av Høyesteretts kjæremålsutvalg og forberedende dommer i Høyesterett side 72 og 73.

Subsidiært gjøres gjeldende at det er anvendt uriktig rettsmiddel, anke i stedet for kjæremål, bortsett fra punkt 2 i skifterettens kjennelse om forlodds utlegging til mannen kr 200000,- som hans særeie.

Når det gjelder punkt 1, spørsmålet om utlegging av den faste eiendom til den ene av dem, opprettholdes ikke påstanden i anketilsvaret og prosesskrift av 10. februar 1989 under henvisning til kjennelse inntatt i Rt-1953-762.

Til Bs påstand om å få utlagt den faste eiendom til seg, jfr. skifteloven §50 tredje ledd og hovedbegrunnelsen for det, nemlig hensynet til barna, vises til dom i Rt-1980-1456. I de påberopte lagmannsrettsdommer er faktum et helt annet enn i denne sak.

Videre har A rimelig grunn til å motsette seg at hun utlegges eiendommen. Dette på grunn av hans egen betydelige innsats under oppførelsen av huset, videre at han selv har behov for ny bolig da han nå bor 10 mil fra sitt arbeidssted. Legges eiendommen ut til salg vil han eventuelt kunne kjøpe den.

Dessuten har B ingen økonomisk mulighet til å beholde huset på bakgrunn av sin forventede inntekt og den omstendighet at det i huset er utpantninger på til sammen kr 435000,-.

Etter tidligere lensmann Hansveens og Cs (As far) vitneprov er det klart at A mottok kr 200000,- i tre porsjoner fra foreldrene og på det vilkår at dette skulle være hans særeie.

På dette punkt gjelder ingen formregler og den ene ektefelle har ingen underrettelsesplikt overfor den annen.

Av beløpet er de to første gaver på henholdsvis kr 60000,- og 40000,- brukt på huset.

De siste kr 100000,- er brukt til aksjekjøp. Aksjene er solgt og blant annet kr 35000,- er brukt til delvis betaling av bil.

Videre vises til punkt 1 i rettsforlik av 6. september 1988 og videre til at en del er brukt til nedbetaling av gjeld til Oriflame International A/S og House og Beauty A/S.

A var ikke engasjert sammen med B i de nevnte firmaer. Det er intet som knytter ham til virksomheten.

I separasjonssøknaden er under eventuelle merknader, tilleggsopplysninger m.v. ordene: "+ strøm og fyring" tydeligvis tilføyet senere. For øvrig er avtalen fraveket på flere punkter, blant annet bidraget til barna. Hva husleiekravet angår slutter han seg til skifterettens kjennelse.

Lagmannsretten bemerker:

Lagmannsretten er enig med ankemotparten i at A var rett ankemotpart. Dette er for øvrig også akseptert av den ankende part. Verken skifteretten eller lagmannsretten gjorde den ankende part oppmerksom på dette og satte frist til innsendelse av ny ankeerklæring eller retting av den allerede innsendte, jfr. tvistemålsloven §360, jfr. §97.

Under visse omstendigheter er det adgang til å rette partsfor holdet i en ankeerklæring. Lagmannsretten viser til kjennelser i Rt-1974-703 og Rt-1953-511.

I den kjennelse som er påanket er partsforholdet ikke angitt. Når den ankende part i anken angir boet v/A som motpart anser lagmannsretten dette som en rent formell feil. Som anført av Høyesteretts kjæremålsutvalg i kjennelsen av 16. mai 1953, legges det ingen realitet i dette. Ankeerklæringen og påstanden retter seg klart mot A. Den omstendighet at den ankende part retter ankeerklæringen av eget tiltak og ikke etter at domstolen har gitt anledning til å rette er uten betydning, jfr. kjennelse i Rt-1984-391.

Når det gjelder spørsmålet om kjæremål ville være rett rettsmiddel forsåvidt angår kjennelsens punkt 1 har ankemotparten vist til kjennelse i Rt-1953-762. Forholdet der var at skifteretten ved kjennelse utla fast eiendom til en av arvingene. Ingen av de to parter hadde rettskrav på å få overta eiendommen. Det forelå således ingen tvist om fordeling.

Det motsatte er tilfelle i denne sak, hvor den ankende part påstår å ha rettskrav på å få overta den faste eiendom.

Lagmannsretten viser til kjennelse i Rt-1953-1700 hvor det anføres blant annet:

"Den tvist som her foreligger, gjelder etter utvalgets oppfatning "fordeling, utlevering eller dekning av midler som er under skifterettens forvaltning", jfr. skifteloven §26.

Utvalget viser i denne forbindelse til forarbeidene til lov av 19. juni 1970 nr. 51 om endringer i skifteloven m.v., hvor det på side 18 i Innstilling til revisjon av skifteloven uttales i tilknytning til skifteloven §26: "... Av forarbeidene til skifteloven av 1930 og skifteprosessloven av 1916 fremgår at man har tatt sikte på avgjørelser av materielle krav som omfattes av skifterettens dømmende myndighet..." Ved lovendringen i 1970 fant man ikke grunn til å endre realiteten i bestemmelsen.

Den tvist som her foreligger, er av utpreget materiell karakter og må omfattes av skifterettens dømmende myndighet."

Tvisten om utlegging av den faste eiendom, er i likhet med de andre tvistepunkter i saken av materiell karakter og omfattes av skifterettens dømmende myndighet. Anke er således det rette rettsmiddel. Etter dette blir saken å fremme.

Lagmannsretten har kommet til samme resultat som skifteretten i spørsmålet om den faste eiendom skal utlegges B.

Det vises til Rt-1980-1456. Det som er anført der har gyldighet også i denne sak. Den omstendighet at fellesbarna i høyesterettssaken var 16 og 5 år og i denne sak 16 og 11 år kan ikke tillegges avgjørende betydning. Det er ikke ført noe bevis som godtgjør at det i denne sak foreligger omstendigheter som skiller seg avgjørende fra andre separasjonssaker når det gjelder det uheldige for barna i å skifte miljø.

De lagmannsrettsdommer som er påberopt og nevnt tidligere skiller seg på avgjørende punkter fra faktum i denne sak.

De øvrige omstendigheter som er påberopt, nemlig fordelene ved hjemmekontor og at det er en familieeiendom er heller ikke av en slik art at de verken enkeltvis eller sammen med hovedbegrunnelsen er tilstrekkelig etter skifteloven §50 tredje ledd. Det pekes i denne forbindelse på at den ankende part ikke har anført større tilknytning til eiendommen enn at tomten ble kjøpt av en tante av hennes mor og at den var bestefarens barndomshjem.

For så vidt angår punkt 2 i skifterettens slutning om at A utlegges kr 200000,- forlodds som særeie, er lagmannsretten kommet til et annet resultat enn skifteretten.

Lagmannsretten finner ikke at det er ført tilstrekkelig bevis for at det til den første gave på kr 60000,- ved gaveoverrekkelsen ble knyttet det vilkår at det skulle være As særeie. As far C har som vitne forklart at han noen dager etter at han hadde gitt gaven henvendte seg til daværende lensmannsbetjent Hansveen, for å få opplyst hvordan han skulle forholde seg for at beløpet skulle bli mannens særeie. I et senere dokument ble så dette bestemt. Dette er ikke tilstrekkelig i relasjon til ektefelleloven §23 første ledd.

For de to neste gaver på henholdsvis kr 40000,- og kr 100000,- er det ført bevis for at dette vilkår ble knyttet til gavene ved gaveoverrekkelsene således at disse beløp ble As særeie. Særeiemidler som er forbrukt gir ikke uten videre grunnlag for forlodds uttak av boet.

Hjemmelen for eventuelt å tilkjenne ankemotparten ett forlodds uttak for slike midler er ekteskapsloven §37 første ledd, jfr. §54 fjerde ledd. Det som etter §37 kan uttas forlodds er en så stor andel av felleseiet som svarer til hva vedkommende bragte inn ved ekteskapets inngåelse eller senere bragte inn gjennom arv eller gave eller ved overdragelse av særeiemidler.

A har kun krevet det som svarer til overdragelse av særeiemidler. Hvorvidt dette avskjærer lagmannsretten i å ta standpunkt til de kr 60000,- som ikke er særeie men bragt inn ved gave, er det ikke nødvendig å ta standpunkt til i og med at lagmannsretten har kommet til det resultat at det ikke er tilstrekkelig grunn til å foreta noen skjevdeling i boet. Den skjønnsmessige regel i ekteskapsloven §37 første ledd, jfr. §54 fjerde ledd, kan neppe brukes til å avhjelpe enhver urimelighet. Det må kreves ganske sterke grunner for å anvende §37.

Rettspraksis synes også nærmest å være i samsvar med dette, se f.eks. høyesterettsdom i Rt-1967-674, hvor det er uttalt at det må foreligge "ganske vektige grunner" for å anvende §37, jfr. Vera Holmøy: Ekteskapslovgivningen side 126.

Rettspraksis har trukket frem endel momenter som skal tillegges vekt ved rimelighetsvurderingen. Dette gjelder særlig varigheten av ekteskapet, grunnen til at det har gått i stykker, hva slags formue det er spørsmål om, og ektefellenes økonomiske stilling etter ekteskapets oppløsning.

I dette tilfelle varte ekteskapet i ca 12 1/2 år. Det har ikke fremkommet noe som peker i retning av at det skyldes hustruen at ekteskapet gikk i stykker.

Formuen består i hovedsak av den faste eiendom. Mannen har imidlertid frafalt kravet om å få eiendommen utlagt til seg og har påstått at den selges.

Lagmannsretten viser til høyesterettsdom i Rt-1955-1125.

Partene hadde vært gift i 12 år. Formuen besto i det vesentlige av en fast eiendom som var innbragt av mannen. Hustruen hadde hatt omgang med tyskere under krigen, og var også ellers noe å bebreide. Mannen fikk under dissens (4 mot 1) ikke medhold i kravet om skifte etter §37.

Endelig må B som barna skal bo hos, antas å få en vanskelig økonomi i alle fall noen år fremover.

Selv om domstolene etter hvert er noe mer tilbøyelige til å godta skjevdeling enn tidligere, jfr. Lødrup: Materiell skifterett 6. utgave side 119, finner lagmannsretten som tidligere anført ikke at det foreligger grunn til å bruke ekteskapsloven §54 fjerde ledd i denne sak.

Når det gjelder den personbil som ble kjøpt for en del av de mottatte kr 100000,- er det inngått rettsforlik og den er ikke lenger noen del av boet.

For den del som er brukt til boligen kommer ektefelleloven §25 første ledd til anvendelse. A vil derfor være henvist til å melde vederlagskrav i boet.

Lagmannsretten er enig med skifteretten angående spørsmålet om Bs særgjeld, punkt 3 i kjennelsens slutning, og kan i det vesentlige tiltre skifterettens begrunnelse. Den omstendighet at A var med B i et møte med firmaet for å få en ordning av hennes gjeld og også bidro til å betale denne er heller ikke omstendigheter som knytter ham til Bs virksomhet på en slik måte at han skulle bli medansvarlig for den omhandlede gjeld.

Også for så vidt angår forståelsen av separasjonsavtalens bestemmelser er lagmannsretten kommet til samme resultat som skifteretten og kan i det vesentlige tiltre skifterettens begrunnelse.

Lagmannsretten finner imidlertid i motsetning til skifteretten at A i ett år påtok seg å betale alle faste utgifter, ikke bare strøm og fyring, jfr. merknaden "faste utgifter på boligen betales av A + strøm og fyring".

Lagmannsretten finner imidlertid ikke at han med dette hadde bundet seg til å betale også renter og avdrag i dette året. Hvis det hadde vært meningen burde dette vært spesielt anført på samme måte som fyring og strøm.

Saken er delvis vunnet og delvis tapt og saksomkostninger bør ikke tilkjennes verken for skifteretten eller lagmannsretten, jfr. tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §174 første ledd.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Punkt 1 i skifterettens kjennelse stadfestes så langt den er påanket.

2. Punktene 3 og 4 i skifterettens kjennelse stadfestes.

3. A utlegges ikke forlodds 200.000,- -tohundretusenkroner som særeie.

4. B belastes med en husleie på 3.000,- -tretusen- kroner pr. måned fra 8. oktober 1985 inntil hun fraflytter eller overtar boets faste eiendom, og er i tillegg ansvarlig overfor A for hans eventuelle betaling av hennes utgifter på boligen, herunder også strøm og fyring, etter 8. oktober 1986.

5. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for skifteretten eller lagmannsretten.