HR-1996-44-B - Rt-1996-572

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1996-04-30
Publisert:	HR-1996-00044-B - Rt-1996-572 (180-96)
Stikkord:	Militærforhold, Fritak
Sammendrag:
Saksgang:	Høyesterett HR-1996-00044 B, nr 35/1995
Parter:	Staten v/Justisdepartementet (Regjeringsadvokaten v/advokat Frode Innjord) mot A (Advokat Øyvind Solberg - til prøve)
Forfatter:	Stang Lund, Gussgard, Hellesylt, Dolva, Holmøy
Lovhenvisninger:	Militærnekterloven (1965), Militære Straffelov (1902), Tvistemålsloven (1915) §392, LOV-1922-03-24-3, LOV-1925-07-10-2, Lov om vernepliktige sivilarbeidere (1937) §1, Militærnekterloven (1965) §5, §6, §7, §9, LOV-1990-06-22-42

Saken gjelder fritak for militær tjeneste av overbevisningsgrunner. Hovedspørsmålet er om det i slike saker gjelder en særlig streng bevisbyrde for det offentlige på linje med den som gjelder for påtalemyndigheten i straffesaker.

A, født xx.xx.1971, ble innkalt til sesjon 15 juni 1990. Han møtte ikke og sendte 20 juli 1990 til Buskerud Krigskommissariat en begrunnelse om hvorfor han ikke møtte. As brev ble oppfattet som en søknad om fritak for militær tjeneste, og han ble flere ganger innkalt til politiet for å gi nærmere forklaring om grunnlaget for nektelsen uten at han møtte.

Justisdepartementet nektet fritak 24 juni 1992. A fikk underretning om vedtaket 12 januar 1993 etter at politiet flere ganger forgjeves hadde prøvd å få kontakt med ham.

A var fortsatt ikke villig til å avtjene verneplikten, og staten v/Justisdepartementet reiste 1 april 1993 sak mot ham ved Oslo byrett. Byretten avsa 21 september 1993 dom med slik domsslutning:

"Vilkårene for å frita A, født xx.xx.1971, for militærtjeneste er til stede."

Staten v/Justisdepartementet anket til daværende Eidsivating (nå Borgarting) lagmannsrett som 3 oktober 1994 avsa dom med slik domsslutning:

"Byrettens dom stadfestes."

Staten v/Justisdepartementet har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen.

Saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere instanser framgår av byrettens og lagmannsrettens dommer.

Til bruk for Høyesterett har A gitt forklaring ved bevisopptak.

Den ankende part, staten v/Justisdepartementet, har for Høyesterett i hovedtrekk gjort gjeldende:

Lagmannsrettens dom kan forstås slik at det i saker om fritak for militær tjeneste gjelder de samme regler om bevisbyrde som i straffesaker. Dersom lagmannsretten har lagt dette til grunn, hevder staten at det foreligger uriktig rettsanvendelse.

Det er uavklart hvilke regler som gjelder om bevisbyrden i saker om fritak for militær tjeneste, og de underordnede domstoler anvender forskjellige regler. Staten mener at man ved bevisvurderingen må bygge på sannsynlighetsovervekt slik at vilkårene for fritak ikke foreligger om det er sannsynlig at en påberopt overbevisning ikke har det innhold og alvor loven krever. Staten godtar at i tilfelle absolutt tvil foreligger, vil bevisbyrden påligge staten. Støtte for sitt syn finner staten i militærnekterloven §1 første ledd, forarbeidene til denne bestemmelse, uttalelser i flere avgjørelser av Høyesterett og andre rettskildefaktorer. Staten har under ankeforhandlingen som ny anførsel gjort gjeldende at sannsynlighetsovervekt var tilstrekkelig også etter de regler som gjaldt før 1965-loven. Den kortfattede uttalelse i Høyesteretts dom inntatt i Rt-1982-684 på side 686 om at bevisbyrderegelen er den samme som i straffesaker, kan ikke være avgjørende. Staten har for Høyesterett gjennomgått et omfattende rettslig materiale for å underbygge statens lovforståelse.

Ut fra statens syn på bevisreglene gjøres gjeldende at A mest sannsynlig ikke kan antas å ha en alvorlig overbevisning som er til hinder for at han gjør militær tjeneste av noen art, jf militærnekterloven §1. Hans standpunkt til militær tjeneste og bruk av våpen har ikke tilstrekkelig fasthet og styrke. Staten har blant annet vist til As redegjørelse til Buskerud Krigskommissariat 20 juli 1990, hans manglende oppfølging av henvendelsene fra politiet for å klargjøre grunnlaget for og innholdet av hans oppfatning og hans forklaringer for de underordnede retter. As forklaring i bevisopptak for Høyesterett avviker fra hans tidligere forklaringer, og kan ikke legges til grunn.

Staten gjør også gjeldende at overbevisningens innhold ikke kan føre til fritak for militær tjeneste etter militærnekterloven §1. As overbevisning er ikke forankret i en situasjonsuavhengig pasifisme. Hans avstandtagen fra militær tjeneste og våpenbruk må mest sannsynlig oppfattes som en tilpassing av nektelsesgrunnlaget til de krav loven setter. Domfellelse for to tilfeller av politivold i 1993, og As forklaring i forbindelse med straffesaken, er med på å underbygge at han ikke har en alvorlig overbevisning med det innhold loven krever.

Statens subsidiære påstand i ankeerklæringen om opphevelse og hjemvising av saken til lagmannsretten på grunn av feil saksbehandling i form av mangelfulle domsgrunner eller i medhold av tvistemålsloven §392 annet ledd 2. punktum, er ikke opprettholdt under ankeforhandlingen.

Staten v/Justisdepartementet har nedlagt slik påstand:

"Vilkårene for å frita A, født xx.xx.1971, for militærtjeneste av overbevisningsgrunner er ikke til stede."

Ankemotparten, A, har for Høyesterett i hovedtrekk gjort gjeldende:

Det følger av den tidligere bestemmelse i militær straffelov §35 femte ledd, behandlingen i Stortinget av 1965-loven, rettspraksis og andre rettskildefaktorer at bevisbyrden i straffesaker fortsatt gjelder i saker om fritak for militær tjeneste. Lagmannsrettens rettsanvendelse er korrekt, selv om retten har lagt til grunn og anvendt straffeprosessuelle prinsipper om bevisbyrden. Vilkårene for å frita A for militær tjeneste etter militærnekterloven §1 er imidlertid oppfylt selv om Høyesterett skulle komme til at sannsynlighetsovervekt for at overbevisningen ikke fyller lovens krav, måtte være tilstrekkelig til å nekte fritak. En eventuell feil ved lagmannsrettens rettsanvendelse har derfor ikke hatt betydning.

As standpunkt har i lengre tid vært at han ikke vil utføre militær tjeneste av noen art. Historien viser at krig ikke har løst noe problem. Han kan ha sympati for frigjøringsbevegelser, men tar bestemt avstand fra voldelige midler for å fremme målet. Han tar avstand fra ethvert forsvar med våpen, og selv hans eget idealsamfunn vil han ikke forsvare med våpen. A makter ikke selv å ta liv. Den eneste situasjon han kunne tenke seg et slikt alternativ, måtte være i tilfelle personlig nødverge. As overbevisning er ytterligere festnet gjennom mange års arbeid for ikkevoldelige løsninger av konflikter.

Hovedspørsmålet for lagmannsretten var om den overbevisning A ga uttrykk for, var dekkende for det han egentlig mente. Lagmannsretten kom på grunnlag av den umiddelbare bevisførselen til at A har en alvorlig overbevisning som er til hinder for militær tjeneste av enhver art. As brev til Buskerud Krigskommissariat 20 juli 1990 var en protest og ga ikke uttrykk for hans syn på militær tjeneste og våpenbruk. Hans manglende frammøte for politiet hadde også sin årsak i en protestholdning. Domfellelsen for politivold og hans forklaring i straffesaken kan ikke tillegges vekt. Det avgjørende nå er As forklaring i bevisopptaket for Høyesterett sammenholdt med hans forklaring for lagmannsretten. En helhetlig vurdering av bevisene for Høyesterett, viser at han har en alvorlig overbevisning som kommer i konflikt med avtjening av militær tjeneste av noen art. Under enhver omstendighet må en rimelig tvil komme A til gode.

A har nedlagt slik påstand:

"Lagmannsrettens dom stadfestes."

Jeg er kommet til at lagmannsrettens dom må stadfestes.

Saken gjelder om A fyller vilkårene for fritak for militær tjeneste etter militærnekterloven §1. Hovedspørsmålet er hvilke regler om bevisbyrde som skal anvendes i saker etter militærnekterloven.

Lov om fritaking for militærtjeneste av overbevisningsgrunner §1 første ledd inneholder vilkårene for fritak. Bestemmelsen lyder slik:

"Er det grunn til å gå ut fra at en vernepliktig ikke kan gjøre militærtjeneste av noen art uten å komme i konflikt med sin alvorlige overbevisning, herunder at han derved tvinges til å bryte verdier som for han er av fundamental betydning og som er knyttet til bruk av masseødeleggelsesvåpen slik de kan påreknes brukt i dagens forsvar, fritas han for slik tjeneste av vedkommende departement eller ved dom i samsvar med reglene i denne lov."

Tilføyelsen ved lovendring 22 juni 1990 nr 42 om masseødeleggelsesvåpen er uten betydning i vår sak. Bortsett fra tilføyelsen inneholder bestemmelsen de samme materielle vilkår for fritak som de tidligere gjeldende militær straffelov §35 femte ledd og §1 i lov 17 juni 1937 nr 10 om vernepliktige civilarbeidere. Forarbeider og rettspraksis vedrørende disse bestemmelser er av betydning for forståelse av 1965-loven.

Det fantes fram til 1922 ingen lovbestemmelser om fritak for militær tjeneste av overbevisningsgrunner. Vernepliktige som nektet å utføre militær tjeneste, ble tiltalt og straffet etter militær straffelov §35. Tiltale etter militær straffelov §35 ble ikke tatt ut for vernepliktige som nektet på religiøst grunnlag. Vernepliktige av denne kategori ble overført til våpenfri tjeneste.

Ved lov 24 mars 1922 nr 3 fikk militær straffelov §35 et nytt femte ledd om straffrihet om en vernepliktig nektet militær tjeneste på grunn av en alvorlig religiøs overbevisning eller av andre alvorlige samvittighetsgrunner. Samme dag ble det gitt en egen lov om vernepliktig sivilarbeid for vernepliktige som ble frifunnet for tiltale etter militær straffelov §35 femte ledd. Ved lov 10 juli 1925 nr 2 ble militær straffelov §35 femte ledd endret, slik at fritak for straff skulle finne sted om det stred mot den vernepliktiges alvorlige overbevisning å gjøre militær tjeneste av noen som helst art.

Lov av 24 mars 1922 om vernepliktig sivilarbeid hadde ikke bestemmelser om adgang til etter søknad å frita for militær tjeneste. Overføring til sivil tjeneste kunne etter loven bare skje om den vernepliktige ikke etterkom en innkalling til militær tjeneste for deretter å bli tiltalt for overtredelse av militær straffelov §35 og frifunnet etter samme bestemmelses femte ledd. Dersom påtalemyndigheten etter anmeldelse for overtredelse av §35 fant at vilkårene for straffrihet var til stede, ble i praksis den vernepliktige straks overført til sivilt arbeide, jf Ot.prp.nr.38 (1937) sidene 1 og 2.

Ved lov 17 juni 1937 nr 10 om vernepliktige civilarbeidere ble det åpnet adgang til etter søknad å overføre vernepliktige til sivilt arbeid om det var grunn til å gå ut fra, at det ville stride mot søkerens alvorlige overbevisning å gjøre militær tjeneste av enhver art. Strafffrihetsbestemmelsen i militær straffelov §35 femte ledd ble ikke endret. Sivilarbeiderloven av 1937 hadde i §1 annet ledd en bestemmelse om at vernepliktige som etter militær straffelov §35 femte ledd ble fritatt for straff, også skulle overføres til sivilt arbeide.

Det tosporede system gjeldende fra 1937, hvoretter en vernepliktig enten kunne søke om fritak for militær tjeneste eller unnlate å møte ved innkalling for deretter å prøve å oppnå frifinnelse etter militær straffelov §35 femte ledd, gjaldt fram til någjeldende lov om fritak for militær tjeneste av overbevisningsgrunner trådte i kraft 1 juli 1965. Lovordningen innebar også at en vernepliktig som hadde fått avslag på en søknad om sivil tjeneste, kunne få en rettslig prøving av om vilkårene for fritak var oppfylt ved å unnlate å møte til militær tjeneste, jf Ot.prp.nr.38 (1937) side 3. Det tosporede system kunne medføre at søkere som hadde fått avslag under den administrative behandling, etter frifinnelse i etterfølgende straffesak for overtredelse av militær straffelov §35 i medhold av bestemmelsens femte ledd, likevel ble overført til sivil tjeneste. Denne tilsynelatende inkonsekvens skyldtes forskjellige krav til bevis under henholdsvis den administrative behandling av søknad om fritak og i en straffesak om overtredelse av §35.

I innstilling fra Vernepliktutvalget til revisjon av lovgivningen om vernepliktige sivilarbeidere (avgitt 1955) er uttalt om det dobbeltsporede system (innstillingen side 16):

"Fyller søknaden disse krav, blir den sendt til Justisdepartementet til avgjørelse. Det er s ø k e r e n s sak å overbevise departementet om at en hver militær tjeneste strider mot hans alvorlige overbevisning. Føler departementet seg ikke overbevist, er det lovens forutsetning at søknaden blir å avslå. ...

Vernepliktig som har fått sin søknad avslått kan likevel unnlate å møte frem til beordret militærtjeneste. Det blir da reist tiltale mot ham til fellelse etter den militære straffelovs §35. Påberoper han seg under saken at alvorlig overbevisning hindrer ham i å utføre militærtjeneste, blir han frifunnet dersom retten finner å måtte anta at dette medfører riktighet. Vurderingen herav skjer ut fra en fri bevisbedømmelse. Det vil imidlertid følge av de vanlige krav til beviset i en straffesak at en viss rimelig tvil om hvorvidt alvorlig overbevisning virkelig foreligger, vil komme tiltalte til gode og at han for så vidt står noe gunstigere enn den som søker administrativ overføring. Det har da også vist seg at domfellelser i krigsrett av militærnektere er meget sjeldne. Av 119 slike saker i tiden 1951 til 1953 er bare 22 endt med domfellelse, derav gjaldt 8 nektere som hadde søkt departementet om overføring og fått avslag."

Vernepliktutvalget foreslo som ett av tre alternativer at vilkårene for fritak for militær tjeneste skulle avgjøres av domstol i sivilt søksmål og uttalte i denne forbindelse om bevisspørsmålet (innstillingen side 25):

"Avgjørelse av domstol i sivilt søksmål, slik som nevnt i alternativ 2, vil formentlig gi den største sikkerhet. At saken er sivil, ikke straffesak, minsker den foran nevnte mulighet for at skulkere på grunn av bevisvurderingen skal slippe unna militær tjeneste."Utvalget mente imidlertid at dette alternativ av andre grunner ikke burde velges.

Forslag til ny lov om adgang til å frita vernepliktige for militær tjeneste m v ble første gang fremmet ved Ot.prp.nr.21 (1958). Om bevisbedømmelsen under den tidligere ordning uttalte departementet (proposisjonen side 8):

"Reelt sett gir imidlertid ordningen militærnekteren en betydelig fordel, idet han under den endelige prøvelse inntar en tiltalts særlige gunstige stilling. Erfaring viser da også at det er lett for militærnekterne å bli frifunnet av domstolene, hva enten rettergangen er militær eller borgerlig. Dette er heller ikke til å forbauses over når man tar i betraktning at militærnekteren nyter godt av den alminnelige bevisbyrderegel i straffesaker, samtidig som den påberopte overbevisning unndrar seg en eksakt prøvelse og hovedsakelig må vurderes ut fra ytre indisier som ofte vil mangle. Domstolene vil således lett komme til kort når det gjelder en reell prøvelse av dette spørsmål, som derfor er lite egnet til avgjørelse gjennom straffesak."

Proposisjonen ble ved Ot.meld.nr.3 (1959-60) tilbakekalt på grunn av uenighet i Stortingets forsterkede justiskomité om formene for behandling og avgjørelse av søknader om fritak for militær tjeneste.

Nytt forslag til lov om fritaking for militærtjeneste av samvittighetsgrunner ble fremmet ved Ot.prp.nr.42 (1962-63). Om bevisbedømmelsen uttalte departementet (proposisjonen side 14):

"En annen svakhet ved den nåværende ordning er at mens tvil om hvorvidt den vernepliktiges overbevisning fyller vilkårene for overføring til sivilt arbeid etter sivilarbeiderloven §1 må føre til at departementet avslår søknaden, vil den samme tvil på grunn av bevisbyrdereglene kunne føre til overføring ved frifinnende dom i straffesak. Dette følger av at når militærnekteren søker overføring er det hans sak å overbevise departementet om at overbevisningen fyller vilkårene. I straffesaken er det påtalemyndighetens sak å bevise at overbevisningen ikke fyller vilkårene. Det er ingen god ordning at den samme tvil skal kunne slå to veier i samme sak."

Departementet foreslo nå at prøving av vilkårene for fritak skulle skje ved sivilt søksmål reist av påtalemyndigheten innen tre uker etter at en søknad om fritak var avslått. Det ble også foreslått å oppheve straffrihetsbestemmelsen i militær straffelov §35 femte ledd. Sakene skulle som et utgangspunkt behandles etter de vanlige rettergangsregler i sivile saker, og partene ble antatt ikke å ha rådighet over saken. Bare hvis tungtveiende grunner tilsa dette, skulle det fastsettes spesielle regler (utkastets §5, §6, §7, §8), og da ikke i den vernepliktiges disfavør. Det vises til proposisjonen side 17.

Departementet hadde foreslått at fritak skulle begrenses til vernepliktige "som ikke under noe forhold kan gjøre militærtjeneste uten å komme i konflikt med sin samvittighet på grunn av det militær forsvars våpenbruk". Den forsterkede justiskomité var ikke enig i forslaget til vilkår for fritak og fikk innhentet alternative forslag fra Justisdepartementet. Justiskomitéen ønsket å beholde gjeldende regler på dette punkt og uttalte i denne forbindelse i Innst.O.II (1964-65) side 11:

"Den vurdering departementet har gitt uttrykk for ved å hevde at "samvittighet" skulle være mer forpliktende enn "alvorlig overbevisning" er etter komitéens mening ikke tilstrekkelig underbygget til å kunne gi grunnlag for en endring av gjeldende vilkårsparagraf. Denne bestemmelse - med den enkeltes alvorlige overbevisning som utslagsgivende moment - har gjennom innpå 30 års praksis i krig såvel som i fred ført til rimelige og alminnelig aksepterte resultater. Den innstilling og presedens som er dannet i årenes løp omkring denne formulering vil dessuten kunne beholde sin store veiledende betydning hvis hovedtrekkene i bestemmelsen blir bevart. ...

Etter komitéens mening bør lovens §1 gis en formulering som tilsvarer gjeldende bestemmelser - §1 i lov om vernepliktige sivilarbeidere og §35 femte ledd i den militære straffelov."

Den forsterkede justiskomité sluttet seg for øvrig til departementets forslag om å legge den rettslige prøving av vilkårene for fritak under de sivile domstoler og oppheve militær straffelov §35 femte ledd, jf innstillingen side 11.

Under behandlingen i Odelstinget uttalte ordføreren for saken, Henningsen, om komitéens syn (Forhandlinger i Odelstinget (1965) side 113):

"Det har hele tiden vært komiteens hensikt å søke å bevare den praksis som har festnet seg ved bruk av gjeldende bestemmelser for fritak i henimot en generasjon, og som er prøvd både i fred, under okkupasjon og i krig. Der ligger i dette en så stor verdi at komiteen ikke har funnet departementets begrunnelser for endringer på dette felt så overbevisende at den har villet gjøre noen forandring. ...

Etter min mening - og der er jo hele komiteen enig - vil det være riktig å beholde status quo i vilkårsreglene, og dermed bevare den store veiledende betydning og den presedens som har festnet seg i folket, i administrasjonen og hos domstolene ved behandlingen av disse sakene. Det er altså komiteens mening at det i vilkårene for fritak verken er foretatt en lempning eller skjerping av reglene ved denne nye loven."

Representanten Gustavsen var imot forslaget om å oppheve militær straffelov §35 femte ledd og uttalte i denne forbindelse blant annet (Forhandlinger i Odelstinget 1965 124):

"Etter det nye forslag skal det frifinnende siste ledd i den militære straffelovs §35 oppheves. I stedet skal departementets avslag på søknader prøves i sivil sak, ved at departementet selv fremmer søksmål mot den vernepliktige med påstand om at vilkårene for fritaking ikke er til stede. I dette tilfelle faller bevisbyrden på den tiltalte. ...

Sammenliknet med sitatet fra bevisbyrdeargumentet blir altså departementets standpunkt omtrent slik: Militærnekteren skal pålegges å føre bevis for at hans overbevisning fyller vilkårene.

Et slikt bevis er umulig å føre. Resultat: Hvis den sivile domstol oppfører seg juridisk korrekt, vil alle avslag fra departementet bli opprettholdt."

Det viste seg under ordskiftet at flere spørsmål trengte en avklaring. Etter forslag fra justiskomiteens leder sendte Odelstinget saken tilbake til komitéen.

I Tillegg til Innst.O.II (1964-65) fra den forsterkede justiskomité drøftes varigheten av siviltjenesten. Det spørsmål Gustavsen reiste om bevisbyrden, er ikke omtalt i tillegget. Forslaget om å oppheve militær straffelov §35 femte ledd ble opprettholdt.

Under den fortsatte behandling i Odelstinget kom formannen i justiskomitéen tilbake til Gustavsens forslag om å beholde militær straffelov §35 femte ledd. Han uttalte om dette (Forhandlinger i Odelstinget 1965 192):

"Like eins bad hr. Gustavsen om at ein skulle sjå på eit anna spørsmål, nemleg nemnda sitt framlegg om under §25 å ta bort §35, femte leden, i den militære straffelova, fordi han meinte at det kunne føra til at provsbyrda vart lagd på den som stod tiltala, og ikkje på den andre parten. Det meiner eg at hr. Gustavsen ikkje har rett i, men for ikkje å dryga ut ordskiftet her meir enn naudsynt, skal eg ikkje koma nærare inn på det; eg veit óg at statsråd Gundersen kjem til å ta det spørsmålet ganske nøye."

Statsråd Gundersens redegjørelse om bevisreglene var som følger (Forhandlinger i Odelstinget 1965 196):

"Så var det spørsmålet om bevisbyrden, som hr. Gustavsen har tatt opp. Jeg kan godt se at man i Ot.prp.nr.21 (1958) finner uttalelser som kan lede tanken i den retning at en militærnekter har en bedre stilling i en straffesak som blir reist mot ham, enn han vil komme til å få i en sivil sak som vil bli reist mot ham etter den nye lov. Det fins uttalelser på side 8, første spalte i proposisjonen som, forekommer det meg, kan trekke i den retning. Jeg er derfor glad for at hr. Gustavsen har reist spørsmålet. Det gir meg foranledning til å si at det er ikke hensikten at noen endring i bevisbyrden skal finne sted. Og det står også for meg ganske klart at ingen forstandig dommer vil kunne ta stilling til det spørsmål som blir forelagt han i en slik sak, på basis av formelle bevisbyrderegler. Dommeren får for seg en ung mann som gjør rede for sin oppfatning, argumenterer for den, fremlegger støtteopplysninger hvis han kan, og det vil regelmessig da følge en samtale mellom dommeren og militærnekteren som leder til at dommeren sier: Vel, denne overbevisning tror jeg er ekte, og den må lede til fritak, - eller til at dommeren sier: Jeg tror ikke at denne overbevisningen er ekte, og jeg vil ikke her gi fritak. - Det blir en temmelig fri bevisbedømmelse, som altså springer ut av hele situasjonen i retten.

Nå tror jeg også at dette er nokså klart rent teknisk sett. Hvis man ser på §5 i lovutkastet, vil man se at selv om det nå er en sivil sak det dreier seg om, er det påtalemyndigheten som skal reise det sivile søksmål mot militærnekteren, og påtalemyndigheten må legge ned påstand om at vilkårene for fritaking ikke er tilstede, og søke å føre bevis for denne påstand. Skulle man her gjøre seg opp noen mening om hvordan det står til med bevisbyrden etter ortodokse juridiske betraktninger, måtte man vel nærmest komme til det resultat at bevisbyrden påhviler påtalemyndigheten som er saksøker i saken, og som nedlegger påstand om at vilkårene for fritaking ikke er til stede."

Gustavsen bemerket til statsrådens redegjørelse (Forhandlinger i Odelstinget 1965 200):

"Statsråden innrømmet på bakgrunn av mine uttalelser sist at det kunne være uttalelser i odelstingsproposisjonen som ledet tankene hen på at meningen var å gjøre det vanskeligere å bli godkjent som militærnekter. Ja, det må jo jeg erklære meg enig i. Men jeg vil her påpeke det positive i statsrådens uttalelser i dag, når han så sterkt understreket at det ikke er hensikten at det skal finne sted noen endring med hensyn til bevisbyrden.

Jeg tror at justisministerens uttalelse her er av vesentlig betydning og vil kunne få konsekvenser for domstolenenes bedømmelse i slike saker. Men det vil altså bare praksis i tiden som kommer, kunne vise."

Verken Gustavsen eller andre representanter hadde ytterligere bemerkninger om bevisbyrden ved Odelstingets behandling av saken.

Spørsmålet ble ikke tatt opp i Lagtinget. Statsråd Gundersen hadde imidlertid et par generelle bemerkninger om bevisføringen (Forhandlinger i Lagtinget 1965 57):

"Allikevel har vi fra gammelt av gått så langt at vi gjør det unntak at hvis en ung mann sier - og så noenlunde kan dokumentere - at det strider mot hans alvorligste overbevisning å gjøre militærtjeneste av enhver art, så sier vi all right, du skal få slippe. Men overfor alle de andre opprettholder vi tvangen."

De nye regler i militærnekterloven §5 jf §1 om prøving av vilkårene for fritak for militær tjeneste i sivil sak reist av påtalemyndigheten ble oppfattet slik at reglene om bevisbedømmelse og bevisbyrde i straffesaker var videreført i den nye lov. Vernepliktutvalget, oppnevnt i 1974, uttalte i NOU 1979:51 (innstillingen side 45):

"For fritakssakene gjelder det prinsipp at dersom det er rimelig tvil om hvorvidt den vernepliktige fyller betingelsene for fritak, skal tvilen komme ham til gode i samsvar med bevisbyrdereglene i straffesaker. Dette er ikke uttrykkelig sagt i loven, men henger sammen med at fritaksspørsmålet tidligere ble prøvet i forbindelse med straffesak. Den vernepliktige nøt da godt av det alminnelige strafferettslige prinsipp om at det tilligger påtalemyndigheten å bevise riktigheten av de krav som blir gjort gjeldende. Ved overgangen til behandling som sivilt søksmål var det uttrykkelig forutsatt at dette fortsatt skulle gjelde."

Et avvikende syn på bevisbyrden kom føst til uttrykk i omtale av vernepliktutvalgets innstilling i St.meld.nr.70 (1983-84) om verneplikt. Om bevisbyrden uttaler Justisdepartementet i meldingen (side 10):

"Den rettslige behandling av militærnektersaker foregår i sivilprosessens former, jfr. fritakingsloven §5 tredje ledd. Fra flere hold er det hevdet at bevisbyrden i slike saker er den samme som i straffesaker. Dette begrunnes bl.a. med at disse sakene tidligere ble behandlet i straffeprosessens former, og at man ved endring av prosessform ikke mente at det skulle finne sted noen endring i bevisbyrden. Justisdepartementet er ikke enig i disse anførsler. Den alminnelige bevisbyrderegel i straffesaker kommer etter departementets skjønn ikke til anvendelse. Imidlertid er det klart at staten har bevisføringsplikten og tvilsrisikoen i slike saker."

Justiskomiteen behandlet St.meld.nr.70 i Innst.S.nr.111 (1984-85) og uttalte om bevisreglene (innstillingen side 4):

"Komiteen mener ellers at det offentlige bør ha bevisbyrden i militærnektersaker. Den vernepliktige bør fortsatt nyte godt av det alminnelige strafferettslige prinsipp om at det skal tilligge påtalemyndigheten å bevise riktigheten av de påstander den gjør gjeldende."

Under debatten i Stortinget tok fungerende justisminister, statsråd Langslet, opp bevisbyrden og uttalte (Forhandlinger i Stortinget 1985 2857):

"Det er et annet punkt jeg også kort vil kommentere. I innstillingen skriver komiteen at det offentlige bør ha bevisbyrden i militærnektersakene. Jeg tolker dette slik at den nåværende ordning for dette skal videreføres. De avgjørelser domstolene her skal treffe, går jo ikke ut på å avgjøre om den vernepliktige skal straffes eller ikke. De rent formelle bevisbyrdebetraktninger som spiller en sentral rolle i strafferetten, har ikke den samme betydning i sivile saker.

Det kan også ha sin interesse å minne om et standpunkt Høyesterett har lagt til grunn, at en vernepliktig som nekter å forklare seg til nærmere belysning av innholdet og karakteren av sin overbevisning, ikke kan oppnå fritak på grunn av den tvil han dermed selv skaper."

Den sak statsråden omtaler er inntatt i Rt-1974-674.

På bakgrunn av Stortingets drøftelse av St.meld.nr.70 (1983-84) våren 1985, ble St.meld.nr.27 (1988-89) om militær verneplikt og sivil tjenesteplikt og Ot.prp.nr.39 (1988-89) om endringer i lov om fritaking for militærtjeneste av overbevisningsgrunner og lov om verneplikt fremmet for Stortinget. Justisdepartementet tok i St.meld.nr.27 på ny opp bevisreglene (meldingen side 17):

"Den rettslige behandling av militærnektersaker foregår i sivilprosessens former, jfr. fritaksloven §5 tredje ledd. Det er blitt hevdet at bevisbyrden i slike saker er den samme som i straffesaker (Se bl.a. NOU 1979:51, 45, jfr. Rt-1982-685). Dette syn begrunnes bl.a. med at disse sakene tidligere ble behandlet i straffeprosessens former, og at man ved endring av prosessform ikke mente at det skulle finne sted noen endring i bevisbyrden. ...

Etter den någjeldende lov vil den vernepliktige ikke lenger utsette seg for en slik risiko. Han vil på forhånd kunne få rettskraftig avgjort hvorvidt vilkårene for fritak er til stede. Mye taler derfor for at bevisbyrden bør være den samme som i sivile saker.

Staten vil som saksøker i disse sakene måtte ha bevisbyrden for at vilkårene for fritaking ikke er til stede. I praksis vil nok situasjonen være den som daværende justisminister O.C. Gundersen uttalte under Stortingets behandling av fritaksloven i 1965: "Det blir en temmelig fri bevisbedømmelse som altså springer ut av hele situasjonen i retten". Det må således foretas en helhetsvurdering av samtlige opplysninger i saken, og ut fra disse avgjøres hvorvidt "det er grunn til å gå ut fra" at det foreligger en alvorlig overbevisning. Det kan være vanskelig å uttrykke dette mer presist enn at fritak skal finne sted når det foreligger en rimelig grad av sikkerhet for at den vernepliktige har den alvorlige overbevisning som han hevder å ha."

Stortinget rakk ikke å behandle meldingen og proposisjonen, som dermed falt bort etter vedtak om ikkebehandling, jf Innst.O.nr.75 (1989-90) side 1. Ot.prp.nr.10 (1989-90) med samme innhold som Ot.prp.nr.39 (1988-89) ble trukket ved Ot.meld.nr.2 (1989-90) i forbindelse med regjeringsskiftet. Deretter fremmet den nye regjering Ot.prp.nr.35 (1989-90) om lov om endringer i lov om fritaking for militærtjeneste av overbevisningsgrunner m v med blant annet forslag til endringer i §5, §6, §7 og §9 i lov om fritaking for militærtjeneste av overbevisningsgrunner. Proposisjonen og et forslag fra stortingsrepresentant Lisbeth Holand framsatt i dokument nr 8:16 for 1989-90 om endring av §1 førte til lovendringen 22 juni 1990 nr 42. Av interesse for vår sak er at §5 og §7 ble endret slik at alle saker om fritak for militær tjeneste ble overført fra påtalemyndigheten til regjeringsadvokaten.Verken Justisdepartementet eller Stortingets justiskomité kom under behandling av lovforslagene inn på bevisreglene i saker om militærnekting.

Etter denne gjennomgang av lovforarbeidene og uttalelser i Stortingsmeldinger og under Stortingets behandling av meldingene, skal jeg bemerke:

Det er etter min mening nær sammenheng mellom de materielle vilkår for fritak etter militærnekterloven §1 første ledd og bevisbyrden. Jeg vil derfor ta utgangspunkt i vilkårene for fritak før jeg går nærmere inn på bevisbyrden.

Militærnekterloven §1 første ledd inneholder to kumulative vilkår for fritak. Den vernepliktige skal ha en alvorlig overbevisning, og militær tjeneste av enhver art må komme i konflikt med denne overbevisning. Det er i flere avgjørelser etter tidligere og någjeldende bestemmelser uttalt at det stilles strenge krav til alvoret i overbevisningen, jf eksempelvis Rt-1950-917, Rt-1959-824 og henvisning til tidligere rettsoppfatning i plenumsdommen i Rt-1983-477 på side 484.Grunnlaget for overbevisningen er ikke avgjørende dersom overbevisningen har slik fasthet og styrke at den er alvorlig. Det er ikke tilstrekkelig at den vernepliktige har en grunnfestet oppfatning om at han ikke vil utføre militær tjeneste. Den vernepliktige må ha en situasjonsuavhengig pasifistisk overbevisning som medfører at han ikke kan utføre noen form for militær tjeneste uten å komme i samvittighetskonflikt, og som også retter seg mot at andre frivillig eller tvunget gjør militær tjeneste, jf Høyesteretts dommer 23 april 1996 i ankesaker HR-1996-00042 B og HR-1996-00043 B.

Ved avgjørelsen av om vilkårene for fritak foreligger foretas både en vurdering av overbevisningens innhold og av dens fasthet og styrke basert på de bevis som foreligger på avgjørelsestidspunktet. Det er den vernepliktige som må framskaffe det faktiske grunnlag for vurderingen av om de lovbestemte vilkår for fritak er oppfylt. Vurderingen skjer med grunnlag i den vernepliktiges forklaring. Jeg kommer tilbake til dette.

Det er uomtvistet at staten har bevisbyrden om bevisføringen medfører absolutt tvil - det ene resultat framstår som like sannsynlig som det annet - om innholdet, fastheten og styrken av overbevisningen fyller lovens krav. Staten bestrider imidlertid at en rimelig tvil, skal føre til fritak. Det må, hevder staten, være tilstrekkelig med sannsynlighetsovervekt for at overbevisningen ikke fyller lovens krav for at fritak skal nektes.

Fritak for militær tjeneste av overbevisningsgrunner og overføring til sivil tjeneste ble fram til 1937 avgjort etter bestemmelsen om straffrihet i militær straffelov §35 femte ledd. I de tilfelle påtalemyndigheten ikke fant grunnlag for å overføre den vernepliktige til sivilt arbeide, ble tiltale etter militær straffelov §35 tatt ut for å ha unnlatt å etterkomme innkalling til militær tjeneste. Dersom retten fant at vilkårene for fritak etter §35 femte ledd forelå, ble den vernepliktige frifunnet, og frifinnelsen medførte automatisk overføring til sivil tjeneste. Rimelig tvil om vilkårene for å frita for straff etter §35 første ledd var oppfylt, medførte etter prinsippet om bevisbyrden i saker om straff at den vernepliktige ble frifunnet og overført til sivil tjeneste, slik som omtalt i forarbeidene til 1965-loven, gjengitt tidligere.

Ved innføring av det tosporede system i 1937 har det vært antatt at beviskravet ved den administrative behandling av søknader om overføringer til sivilt arbeide ble strengere for den vernepliktige. Lov om vernepliktige civilarbeidere av 17 juni 1937 nr 10 krevde at den vernepliktige framla "slike oplysninger og bevidnelser at det er grunn til å gå ut fra, at det vilde stride mot hans alvorlige overbevisning å gjøre militær tjeneste av enhver art". Denne bestemmelse har vært forstått slik at den vernepliktige måtte sannsynliggjøre at vilkårene for fritak var til stede, jf Ot.prp.nr.42 (1962-63) side 14, gjengitt tidligere. Som nevnt ble militær straffelov §35 femte ledd ikke endret i forbindelse med lovgivningen i 1937, og den vernepliktige kunne i etterfølgende straffesak om overtredelse av militær straffelov §35 kreve ny prøvelse av om vilkårene for fritak forelå. Krigsrettdomstolene anvendte bevisreglene i saker om straff ved avgjørelse av straffrihet etter bestemmelsens femte ledd, jf Aubert, Tidsskrift for Rettsvitenskafødt xx.xx.408.

Staten har for Høyesterett gjort gjeldende at bevisreglene i straffesaker ikke gjaldt når domstolen skulle ta stilling til straffrihet for overtredelse av militær straffelov §35 etter denne bestemmelses femte ledd, og det er blant annet vist til Rt-1954-523. Denne dom gjaldt vernepliktiges anke over lovanvendelsen, hvor det ble anført at lagmannsretten ved anvendelse av vilkåret "alvorlig overbevisning" i militær straffelov §35 femte ledd hadde stilt for strenge krav til beviset for fritak og pålagt domfelte en bevisplikt, som det "tillå påtalemyndigheten" å forestå. Høyesterett kom til at lagmannsretten ikke hadde stilt strengere krav til beviset enn loven forutsatte eller at domfelte ble pålagt en bevisplikt påtalemyndigheten skulle hatt. Etter min mening kan uttalelsene i kjennelsen ikke forstås slik at Høyesterett ga uttrykk for at bevisbyrden i straffesaker ikke gjaldt ved avgjørelse av straffrihet etter militær straffelov §35 femte ledd. Saker om overtredelse av militær straffelov ble behandlet etter militær rettergangslov, og bevisreglene i straffesaker ble anvendt i slike saker. Jeg tilføyer at Høyesteretts kjennelse inntatt i Rt-1959-824, må forstås slik at bevisbyrden i straffesaker skal anvendes ved overtredelse av militær straffelov §35 og fritak etter bestemmelsens femte ledd.

Spørsmålet blir etter dette om opphevelse av militær straffelov §35 femte ledd og innføring av nye bestemmelser om domstolprøving i sivil sak av vilkårene for fritak, medførte en endring av bevisbyrden.

Det er opplyst at staten konsekvent har gjort gjeldende at sannsynlighetsovervekt er tilstrekkelig til å nekte fritak etter at Regjeringsadvokaten overtok alle militærnektersaker fra påtalemyndigheten som følger av lovendringen 22 juni 1990. Til støtte for statens syn er blant annet vist til lovforberedelsen av 1965-loven, uttalelser i St.meld.nr.70 (1983-84) og St.meld.nr.27 (1988-89) og Rt-1971-769 på sidene 772 og 774-775, Rt-1974-674 på sidene 676-677, 678 og 679 og Rt-1979-1544 på side 1548 - 49. Disse avgjørelser, hevder staten, må forstås slik at Høyesterett har bygd på at sannsynlighetsovervekt er tilstrekkelig til å nekte fritak. Uttalelsen i Rt-1982-684 på side 686 om at bevisbyrden er den samme som i straffesaker og tilsvarende uttalelser i juridisk teori hevdes å bygge på en feil forståelse av beviskravet.

Etter forslag fra justiskomitéen ble vilkårene for fritak i militær straffelov §35 femte ledd og lov om verneplikt til civilarbeide fra 1937 §1 første ledd 2. punktum videreført i 1965-loven §1. Selve utformingen av loven kan hevdes å gi støtte for at bevisbyrden ble endret i forbindelse med opphevelse av militær straffelov §35 femte ledd ved at 1965-loven opprettholdt uttrykket "er det grunn til å gå ut fra" slik som i 1937-loven. Lovteksten kan forstås slik at søkeren, både under den administrative behandling og for domstolene, må sannsynliggjøre at vilkårene for fritak foreligger, og at tvil om dette vil føre til at fritak ikke finner sted.

Justisdepartementets uttalelser under forberedelsen av 1965-loven, gjengitt tidligere, gir også støtte for at meningen med å overføre sakene til sivil rettergang synes å ha vært å skjerpe beviskravet. Vernepliktkomiteen og Justisdepartementet pekte på det uheldige i at bevisbyrden i straffesaker kunne føre til straffrihet i etterfølgende straffesak for overtredelse av militær straffelov §35, selv om departementet ut fra en antatt riktig forståelse av beviskravene i 1937-loven hadde avslått søknaden.

Lovbehandlingen i Stortinget trekker imidlertid klart i retning av at meningen har vært at bevisreglene i straffesaker fortsatt skulle gjelde, selv om sakene i fremtiden skulle behandles av sivil domstol.

Under behandlingen av loven i Odelstinget ble bevisreglene første gang drøftet i forhold til justiskomitéens lovforslag. Som jeg tidligere har referert uttalte saksordføreren, Henningsen, at komiteens hensikt hele tiden hadde vært "å søke å bevare den praksis som har festnet seg ved bruk av gjeldende bestemmelse for fritak i henimot en generasjon, og som er prøvd både i fred, under okkupasjon og i krig".

Representanten Gustavsen tok opp konsekvensene av en opphevelse av militær straffelov §35 femte ledd. Selv om Gustavsen synes å ha feiloppfattet hvilke beviskrav som ville gjelde i sivile saker om fritak for militær tjeneste etter forslaget i proposisjonen, førte hans innlegg til at justisministeren presiserte at det ikke var hensikten at noen endring i bevisbyrden skulle finne sted. Bortsett fra Gustavsens bemerkning, som jeg har referert tidligere, ble justisministerens redegjørelse ikke kommentert under behandlingen av lovforslaget. Bestemmelsen om straffrihet i §35 femte ledd ble opphevet på dette grunnlag.

Jeg finner det vanskelig å se bort fra statsrådens redegjørelse for bevisreglene under lovbehandlingen selv om det kan reises spørsmål om uttalelsen om bevisbyrden er noe modifisert ved hans etterfølgende uttalelser ved samme anledning. Som det framgår av min tidligere redegjørelse, ble statsrådens uttalelse tillagt betydning i Odelstinget.

Justiskomitéens uttalelse i forbindelse med behandling av St.meld.nr.70 (1983-84) bekrefter at bevisreglene i saker om straff skulle opprettholdes, jf Innst.S.nr.111 (1984-85) side 4, gjengitt tidligere. De uttalelser jeg har referert fra St.meld.nr.27 (1988-89) ble ikke behandlet av Stortinget. Forarbeidene til lovendringen 22 juni 1990 inneholder ikke uttalelser om bevisbyrden. 1965-loven bestemmelser om prøving av vilkårene for fritak for militær tjeneste i sivil sak ble forstått slik at bevisreglene i straffesaker fortsatt skulle gjelde, jf Sundby, Lov og Rett 1968 387 - 388 og Michelsen, Tidsskrift for Rettsvitenskafødt xx.xx.519. Jeg bemerker at Michelsen var regjeringsadvokat og representerte staten i alle saker for Høyesterett om fritak for militær tjeneste de første årene etter lovens ikrafttredelse. Jeg nevner også at staten i sak inntatt i Rt-1974-674 anførte at det er det offentlige som "i tilfelle har bevisbyrden for at en slik alvorlig overbevisning ikke foreligger", jf side 675.

Høyesterett har i dom inntatt i Rt-1982-684 på side 686 uttalt og lagt til grunn at bevisbyrderegelen i saker om fritak for militær tjeneste er den samme som i straffesaker. De uttalelser staten har påberopt seg gjelder Høyesteretts avgjørelser før denne dom, og kan etter min mening ikke tillegges vekt. Spørsmålet om bevisbyrden var i disse avgjørelser ikke forelagt Høyesterett til avgjørelse og statens standpunkt på denne tid har så vidt skjønnes vært at bevisbyrden i saker om straff gjaldt tilsvarende i saker om fritak for militær tjeneste.

Jeg er etter dette kommet til at det bevisbyrdeprinsipp som gjelder for skyldspørsmålet i straffesaker, er forutsatt å skulle anvendes ved avgjørelse av om vilkårene for fritak for militær tjeneste foreligger.

Praktiseringen av bevisbyrdeprinsippet i straffesaker reiser særlig spørsmål både på grunn av at bevistemaet i militærnektersakene framstår på en annen måte enn i straffesakene, og på grunn av lovens formulering av fritaksgrunnlaget, som ikke er lett å forene med et strafferettslig bevisbyrdeprinsipp. I straffesaker anses den tiltalte for uskyldig inntil hans skyld er bevist. I militærnektersaker anses nekteren for vernepliktig med mindre han fyller lovens vilkår for fritak.

Det er i straffesaker spørsmål om den tiltalte faktisk har begått den straffbare handling og med den skyld som kreves. Kravet til subjektiv skyld vil i mange tilfelle måtte avgjøres ut fra en slutning fra den handling som er begått.

I militærnektersaker er bevistemaet - om det foreligger en alvorlig overbevisning - en mental holdning. Dommeren står overfor en person som anfører at han på grunn av sin overbevisning ikke kan gjøre militær tjeneste, og som må kreve å bli trodd på sitt ord da det ofte ikke foreligger noe annet bevis. Om overbevisningen har det innhold loven krever, vil i utgngspunktet kunne avgjøres ut fra det verbale innhold i forklaringen. Den tvil som her kan foreligge, vil vanligvis bli avklart ved eksaminasjon med sikte på en kartlegging av om innholdskravet er oppfylt. Verbalt vil forklaringen i alminnelighet enten fylle lovens krav til innhold eller ikke gjøre det, slik at man her normalt ikke vil ha behov for å falle tilbake på et bevisbyrdeprinsipp.

Lovens krav til alvoret i overbevisningen er også et spørsmål om rettsanvendelse. Bevisbyrden blir først aktuell når det i den konkrete sak er tvil om den overbevisning som er kommet verbalt til uttrykk, virkelig gir uttrykk for en underliggende, rotfestet overbevisning med den fasthet og styrke som loven krever. Her må utgangspunktet være at hvis det ikke foreligger indikasjoner i annen retning må nekteren ha krav på å bli trodd på sitt ord, slik at alvoret i overbevisningen foreligger når innholdskravet er oppfylt. Dette anser jeg som en naturlig anvendelse av strafferettens bevisbyrdeprinsipp i den speilvendte situasjon som foreligger i militærnektersaker, hvor bevisføringsplikten ligger på den vernepliktige, men hvor rimelig tvil skal komme ham til gode.

Men det sier seg selv at det kan foreligge omstendigheter som gjør at den vernepliktiges forklaring ikke uten videre kan legges til grunn. Hvis eksempelvis hans handlinger står i motstrid til den overbevisning han verbalt påberoper seg, eller det foreligger glidninger i standpunkter i hans forklaringer som bærer bud om en situasjonsbetinget tilpassing til lovens krav, blir det spørsmål om forklaringen er troverdig. En forklaring som ikke anses troverdig, kan ikke ut fra bevisbyrdeprinsippet likevel legges til grunn ved avgjørelsen av om det er "grunn til å gå ut fra" at den vernepliktige ikke kan gjøre militær tjeneste uten å komme i konflikt med sin alvorlige overbevisning. I praksis vil det etter min mening neppe gi seg så store utslag om et alminnelig sivilrettslig overvektsprinsipp legges til grunn, eller om man bruker det strafferettslige bevisbyrdeprinsipp slik dette må tilpasses det spesielle bevistema som foreligger i saker om fritak for militær tjeneste.

Lagmannsretten har i vår sak vært i tvil om partsforklaringen fullt ut dekker det A mener, blant annet ut fra domfellelsen i 1993 for to tilfeller av politivold. A har i bevisopptak for Høyesterett i det vesentlige fastholdt sin tidligere forklaring for lagmannsretten. Bevisopptaket og lagmannsrettens gjengivelse av As forklaring viser at han ikke kan utføre militær tjeneste av noen art, og at han ikke kan tenke seg å ta liv - med et visst forbehold for personlig nødverge.

Når lagmannsretten har kommet til at det vil stride mot As alvorlige overbevisning å utføre militær tjeneste av enhver art, finner jeg ikke grunn til å fravike den bevisvurdering lagmannsretten har foretatt på grunnlag av den umiddelbare bevisførsel, selv om det i saken foreligger forhold som kan reise spørsmål om overbevisningens fasthet og styrke.

Jeg er etter dette kommet til at lagmannsrettens dom må stadfestes.

Jeg stemmer for denne dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes.