LF-1993-178

Instans:	Frostating lagmannsrett - Dom
Dato:	1993-09-23
Publisert:	LF-1993-00178
Stikkord:	Barn
Sammendrag:
Saksgang:	Søre Sunnmøre herredsrett 93-4 A - Frostating lagmannsrett LF-1993-00178 A - Høyesterett HR-1994-00068K . Anket til Høyesterett, nektet fremmet.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Steinar Wiik Sørvik, Oslo). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Anniken Kavli Nielsen, Oslo).
Forfatter:	1. Lagdommer Mats Stensrud, formann. 2. Lagdommer Aage Rundberget. 3. Førstebyfogd Knut Almaas
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §34, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §44

Saken gjelder spørsmål om hvem av foreldrene som skal ha den daglige omsorgen for to barn, h.h.v. 7 og 5 år gamle.

A (26) og B (32) giftet seg i 1985. De har to barn sammen, C, født 1986, og D, født 1988.

Familien bodde i en egen enebolig fra 1989 i X kommune. A flyttet ut av den felles bolig sommeren 1991, mens B ble boende i huset med barna.

Ved fylkesmannens bevilling av 21. juni 1991 ble partene separert. De ble skilt ved fylkesmannens bevilling 21. januar 1993. Det var allerede ved separasjonen avtalt at partene skulle ha felles foreldreansvar og at B skulle ha den daglige omsorg for de to barna, mens A fikk samværsrett hver helg samt i ferier. Dette ble ikke endret ved skilsmissen. Samværsordningen er gjennomført i henhold til avtalen fram til julen 1992. A bosatte seg først i Y og senere i en leid leilighet i Z, en avstand på 4-5 mil fra den tidligere felles bolig.

C har nettopp begynt på skole på hjemstedet. D er for tiden hjemme med praktikant, mens B er på arbeid. Hun har fram til sist sommer gått i barnehage.

På bakgrunn av at B, ifølge påstander fra A, 2. juledag 1992 i telefon truet med å drepe både barna og seg selv, tok hun med seg barna og reiste til sin mor i Østfold. Den 4. januar 1993 innga hun stevning med påstand om at hun ble tilkjent daglig omsorg for begge barna, samt begjæring om midlertidig forføyning med påstand om at hun skulle ha daglig omsorg for dem inntil rettskraftig avgjørelse forelå.

Søre Sunnmøre herredsrett avsa 19. februar 1993 dom med slik domsslutning:

"1. B skal ha den daglige omsorgen for C, født xx.xx.1986, og D, født xx.xx.1988.

2. A skal ha vanlig samværsrett, jfr. Barneloven §44 fjerde ledd, med C og D.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke."

Retten avsa samtidig kjennelse for at B skulle ha daglig omsorg inntil saken var rettskraftig avgjort. Den tidligere avtalte samværsrett ble opprettholdt.

A har i rett tid - 18. mars 1993 - påanket herredsrettens dom til Frostating lagmannsrett. Anken retter seg både mot bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. B har tatt til gjenmæle.

I prosesskrift av 13. mai 1993 fremsatte A begjæring om midlertidig forføyning med krav om daglig omsorg inntil det foreligger rettskraftig dom. Bakgrunnen for begjæringen var at B fra 18. mai 1993 var innkalt til soning av en fengselsstraff på 45 dager etter en tidligere dom for bl.a. promillekjøring. Ved kjennelse 28. mai 1993 besluttet lagmannsretten ikke å ta begjæringen til følge.

Hovedforhandlingen for lagmannsrett ble holdt i Ålesund 26. og 27. august 1993. Partene avga forklaring, og i tillegg hørte retten ti vitner, hvorav seks var nye for lagmannsretten. Det nevnes for ordens skyld at det ble ført 11 vitner for herredsretten. Det har ikke vært oppnevnt sakkyndige.

Bortsett fra opplysninger om forhold som har funnet sted etter herredsrettens dom, står saken både faktisk og rettslig i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for herredsretten.

Partene er under hovedforhandlingen blitt enige om følgende samværsordning, som skal gjelde uansett hvem av dem som blir tilkjent den daglige omsorgen:

"1. Samvær: 2 helger på rad, 1 helg opphold.

Helgesamværet varer fra fredag skoleslutt til søndag kl 1800.

2. Sommerferiesamvær: Skoleferien deles med 1/2-part på hver. B har krav på samvær i fellesferien. Såfremt han ønsker å benytte seg av samvær i fellesferien må A underrettes om dette før 01. mai.

3. Juleferiesamvær: Skoleferien deles med 1/2-part på hver, slik at barna tilbringer julehøytiden hos den ene og nyttårshøytiden hos den andre.

Julehøytiden 1993 tilbringes hos ......... .

4. Påskeferien: Deles mellom foreldrene annenhvert år. Påskeferien følger skoleferien.

Påsken 1994 tilbringes hos ...... .

5. Vinter og høstferien: Tilbringes hos den av foreldrene som ikke har påskeferiesamvær.

Samværet følger skoleferiene.

6. Ved langhelger i forbindelse med helligdager og høytidsdager som f.eks. pinse og 17 mai utvides helgesamværet til å gjelde fra skoleslutt forut for dette fram til kl 1800 dagen før skolens begynnelse. Vedrørende 17 mai er det en forutsetning for samværet at barna får delta i 17 mai-toget på sin skole."

A har gjort gjeldende at herredsrettens bevisvurdering er uriktig og at det grunnlag retten har bygd på derfor er feil. Hun har prinsipalt anført at B ikke er skikket til å ha omsorgen. Dette er i hovedsak begrunnet med at han bruker vold som konfliktløsning, og at han drikker mye alkohol. Dette er karaktertrekk som gjør ham utelukket til å ha den daglige omsorgen.

Subsidiært hevder hun at barna har det best hos henne, jf barneloven §34. Dette er i hovedsak begrunnet med: - at barna vil få best samlet foreldrekontakt ved at hun får den daglige omsorgen. - at han er lite fleksibel, motarbeider samværsordningen og legger hindringer i veien. Han bruker dessuten barna som pressmiddel mot henne. Dersom hun ikke innretter seg etter hans ønske vil han sørge for at hun ikke vil få samvær med barna. - at hans karakteregenskaper er slik at barna vil ha det best ved å bo fast hos mor, jf Rt-1979-833. Det vises her til hans alkoholforbruk og voldsbruk mot henne. - at miljøskifte ikke nødvendigvis vil få skadevirkninger for så robuste barn som det her er tale om. Herredsretten har lagt for mye vekt på dette momentet. Barna er allerede ved helgesamværene blitt godt kjent både i det miljø hun i dag bor, og i det hun nå har tenkt å flytte til. Det er vist til Rt-1986-997. - at det på et større sted er bedre fritidstilbud for barna enn på det sted de bor i dag. - at B totalt sett vil få større mulighet til å aktivisere og stimulere barna dersom han bare har samværsrett i 2 av 3 helger. Hans samværsmulighet med barna vil på den måten øke i forhold til i dag hvor han bare er sammen med dem før og etter arbeidstid. - at hun har større menneskelige ressurser å overføre til barna enn B. - at en rettsavgjørelse som gir B daglig omsorg vil være urimelig idet man da aksepterer hans kritikkverdige opptreden overfor henne, jf Rt-1989-176 flg.

A har nedlagt slik påstand:

"1. A skal ha den daglige omsorgen for C, født xx.xx.1986 og D, født xx.xx.1988.

2. B skal ha samvær med barna etter rettens skjønn.

3. Det offentlige tilkjennes sakens omkostninger."

B har gjort gjeldende at herredsrettens dom er riktig og vil påstå den stadfestet. Han har i hovedsak anført: - at påstanden om at han ikke er skikket bestrides på det sterkeste. Han viser til at A er villig til å la han få samværsrett uten forbehold. Dette indikerer klart at hun også erkjenner at han er skikket til å ha daglig omsorg for barna. - at barnas hjem er og har alltid vært hos ham. Det er ikke til beste for barna at de blir flyttet så mye. Siden A forlot den felles bolig har hun allerede flyttet tre ganger. Det er hos B barna har stabile forhold. Det er ikke til beste for barna at de blir "rykket opp med roten". Det er vist til Rt-1983-750. - at større barn er mer knyttet til sted, mens små barn i sterkere grad er knyttet til personer. I denne saken er barna mest knyttet til sitt hjem. Han tror dessuten A ikke vil bli boende i distriktet om hun får daglig omsorg, men at hun vil flytte til sin mor. - at han er enig i at det er viktig med størst mulig foreldrekontakt. Det ideelle ville vært at foreldrene bodde sammen. Det lar seg imidlertid ikke gjøre, og retten må da foreta et valg. Han er ikke enig i at barna får størst mulig foreldrekontakt hos A. - at det ikke kan legges avgjørende vekt på at A er hjemmeværende, jf Rt-1983-117. - at partene nok har ulik måte å behandle barna på. De står imidlertid likt med hensyn til omsorgsevnen. Det skal da overvekt til for å foreta flytting, jf Rt-1985-467, Rt-1967-409 samt Rt-1985-729. - at forholdene mellom foreldrene i denne sak ikke er særlig annerledes enn det som er normalt i slike saker. Det bestrides at B ikke er fleksibel og har sabotert samværsretten.

B har nedlagt slik påstand:

"1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. Det offentlige tilkjennes sakens omkostninger."

Lagmannsretten har ved avgjørelsen delt seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet, lagdommer Aage Rundberget og førstebyfogd Knut Almaas er kommet til et annet resultat enn herredsretten og mener at A bør ha den daglige omsorgen for barna C og D.

B og A ble kjent med hverandre allerede i 1982 da hun, 15 1/2 år gammel, flyttet fra Å til Ø. Foranledningen var at hun hadde ønske om å komme bort fra et noe narkotikabelastet miljø på hjemstedet. Hun reiste til Sunnmøre sammen med sin mor i forbindelse med sin morfars begravelse, men reiste ikke tilbake. Etter hvert flyttet hun inn i huset hvor B bodde sammen med sin far som var enkemann. En periode bodde de også i Y.

En tid senere fødte hun et barn som var dødfødt. De giftet seg som nevnt foran i 1985 og hun fikk to barn i ekteskapet.

Uten at lagmannsrettens flertall skal gå særlig inn på alle detaljene fra partenes samliv finner en å ville nevne at de gjennom sine partsforklaringer har gitt en noe ulik beskrivelse av forholdene. B har erkjent at han nok tidligere har hatt et uakseptabelt forhold til alkohol, bl a har han to promilledommer, den siste fra 1993. Dette har imidlertid ikke på noen måte gått ut over barna. Han har videre erkjent at han ved et tilfelle slo A i ansiktet slik at nesebenet fikk en brist, og at de har "fiket til hverandre" noen ganger. Bruken av vold har han forklart med sin sjalusi, og han mener hun i flere tilfeller har opptrådt provoserende ved bl.a. flørting med andre menn. Han mener også hun har vært utro.

A har på sin side hevdet at B helt fra hun flyttet sammen med han har forsøkt å styre hennes liv, noe han også har klart. Han har hatt en form for kontroll over henne, noe han også har fortsatt med etter at hun flyttet ut av den felles bolig. Hun bestrider sterkt alle påstander om utroskap. Hun erkjenner dog at hun ved en anledning ble forelsket i en person som hun arbeidet sammen med. Videre benekter hun at hun noen gang skal ha slått B. Det ville hun aldri våget.

A har vært hjemmeværende med barna mens de bodde sammen, bortsett fra enkelte kortere perioder hvor hun arbeidet utenfor hjemmet. B har hele tiden arbeidet på et mekanisk verksted.

Lagmannsrettens flertall er kommet til at både B og A er skikket til å ha den daglige omsorgen for barna. Flertallet peker imidlertid på at de begge har sin personlighet med sterke og svake sider. Når retten skal treffe et valg hvor alternativene er som i dette tilfellet, må valget forankres i loven kriterium om hva som er best for barna på kort og lang sikt, jf barneloven §34 tredje ledd.

Slik lagmannsrettens flertall ser det kan begge foreldrene tilby barna trygge og gode oppvekstforhold. X er et lite sted med ca 200 innbyggere, og hvor Bs bror bor i nabohuset med sin familie. De forhold barna vil møte ved flytting til A vil ikke være dårligere, selv om stedet er større og leiligheten noe mindre. Dette stedet gir på den annen side bedre muligheter for organiserte fritidsaktiviteter og flere venner. Avstanden mellom det sted A har gitt uttrykk for at hun vil slå seg ned og X er dessuten heller ikke mer enn ca 4 til 5 mil.

Flertallet har merket seg at A vurderer å leie et hus i Æ, ca 40 km fra X, noe som vil gi henne et større boareal. Denne eventualitet tillegges ingen vekt for flertallets vurdering, men er egnet til å underbygge As uttalte vilje til å bli boende på Sunnmøre.

Lagmannsrettens flertall kan ikke legge til grunn at A har til hensikt å flytte bort fra Sunnmøre med barna slik B med styrke har hevdet at han tror hun vil gjøre dersom hun blir tilkjent daglig omsorg. Slik lagmannsrettens flertall vurderer saken synes hun å ha et sosialt nettverk rundt seg i området, både med venner og slekt på morsiden. Påstanden om at det ikke er noe som binder henne til Sunnmøre om hun får den daglige omsorgen for barna kan lagmannsrettens flertall ikke se at det er belegg for.

Lagmannsrettens flertall kan ikke se at det miljøskifte som en flytting i dette tilfelle vil medføre vil være skadelig på noen måte. Det må legges avgjørende vekt på at barna allerede har tilbrakt så å si hver helg i over 2 år i morens miljø, uten at noen har kunnet påvise eller hevdet at dette har vært til skade for dem. Ved den samværsordning som har vært etablert har de begge knyttet kontakter med jevnaldrende lekekamerater på hennes bosted. Skoleskifte for C vil selvsagt umiddelbart kunne ses på som en belastning, men så tidlig som dette nå vil skje vurderer ikke lagmannsrettens flertall betenkelighetene som særlig store. Når det gjelder D, har hun allerede sluttet i barnehagen og skal uansett begynne på skolen neste høst.

B har hevdet at hans alkoholbruk og voldsbruk mot A ikke har gått ut over barna. Lagmannsrettens flertall har ikke grunnlag for å hevde det motsatte, men ser det uansett slik at det vil være til beste for barna å bo fast hos sin mor når Bs personlighet er slik som fremkommet for lagmannsretten.

Flertallet vil her bl a vise til at B iallfall ved to anledninger har vært beruset mens han hadde ansvaret for barna. Ved det ene tilfellet tok han dem med på en biltur til W sammen med endel kamerater. I det andre tilfellet oppsøkte han sammen med noen kamerater i beruset tilstand, E, som A på det tidspunkt hadde et forhold til.

Lagmannsrettens flertall fester lit til Es forklaring om at B truet ham til å holde seg unna A. B skal også ha fremsatt trusler i senere telefonsamtaler med E. Disse har E oppfattet som reelle.

Flertallet vil også nevne en episode som fant sted i begynnelsen av august d.å. der B, ifølge A og et vitne, skal ha slått etter henne ved en anledning da hun skulle hente barna til helgesamvær. Bakgrunnen var at han mente hun ikke hadde rett til å gå inn i huset for å hente barna, men skulle vente på trappa. Dette viser en negativ holdning til barnas mor som flertallet mener vanskelig kan forenes med hans utsagn for retten om at han nå "er ferdig med A".

I retten ga A innledningsvis uttrykk for at hun ikke stolte på Bs evne til å ta seg av barna, bl a viste hun til hans alkoholforbruk. Dette ble nedtonet etterhvert, og flertallet finner ingen holdepunkter for å hevde at hun vil vanskeliggjøre hans samværsrett med barna. Hun ga for øvrig etter flertallets mening uttrykk for gjennomtenkte og vel funderte synspunkter på viktigheten av at barna får være sammen med begge foreldrene. Flertallet er ikke like overbevist om Bs evne til å legge konflikten bak seg.

As personlighet har, slik lagmannsrettens flertall ser det, utvilsomt endret seg. Fra åpenbart å være en ung og utrygg person under sterk påvirkning og innflytelse av sin eldre ektemann, har hun etter bruddet uviklet seg til å bli en person med god selvinnsikt og trygghet. En lengre behandling hun har gjennomgått på Ullevål sykehus etter en whiplash-skade synes å ha vært sterkt medvirkende til denne utviklingen. Lagmannsrettens flertall har på bakgrunn av hennes opplevelser av forholdene i ekteskapet forståelse for at hun av hensyn til å skjerme barna i foreldrenes konflikt unnlot å ta dem med seg da hun flyttet ut fra hjemmet. Flertallet finner således ikke å ville bruke det forhold mot henne at hun var den som flyttet fra barna.

Når det gjelder påstandene om at hun skal ha vært utro i ekteskapet, og etter separasjonen hatt et forhold til en gift mann i Oslo, finner flertallet det ikke er nødvendig å ta stilling til hvorvidt dette er riktig eller ikke for avgjørelsen av denne sak. Mistanke om utroskap kan riktignok forklare noe av Bs reaksjoner og adferd, men han har uansett opptrådt uakseptabelt ved enkelte anledninger.

Flertallet kan heller ikke se at det er holdepunkter for å hevde at et viktig motiv for å ønske daglig omsorg for barna er hennes egen terapi. At hun i forbindelse med behandlingen for whiplashskaden nevnte ønsket om å få være mest mulig sammen barna som et hovedmål, finner ikke flertallet bør utlegges slik B har antydet.

Når det gjelder påstanden om at også A skal ha slått eller "fiket til" B, finner lagmannsrettens flertall det svært vanskelig å feste lit til dette på bakgrunn av det inntrykk en har fått av partene og sakens opplysning for øvrig.

Innledningsvis er nevnt bakgrunnen A har anført for at hun tok med seg barna og dro til sin mor på Hvaler i julen 1992, og deretter i januar tok ut stevning. Flertallet konstaterer at partene har gitt motstridende forklaringer på hva som ble uttalt i telefonsamtalen mellom dem 2. juledag, men finner det ikke nødvendig å ta standpunkt til hva som faktisk fant sted. Det synes under enhver omstendighet å være slik at det har bygd seg opp til en tilspisset situasjon mellom partene, og som ble utløst denne julen.

Ved vurderingen av spørsmålet om hvem av foreldrene som skal ha daglig omsorg, vil det være et vesentlig moment hvem av foreldrene som kan gi barna størst samlet foreldrekontakt.

Flertallet er av den oppfatning at barna vil oppnå best samlet foreldrekontakt om A får den daglige omsorgen. Det er under ankeforhandlingen fremkommet flere indikasjoner på at B har en slik negativ innstilling til A, og det at hun har brutt ut av ekteskapet, at det etter flertallets syn også er sannsynlig at dette vil fortsette ennå en tid fremover. Det som skjedde da B i mai 1993 skulle sone en promilledom på 45 dager fengsel viser med all tydelighet at han neppe alltid fullt ut handler ut fra hva som er barnas beste, men heller mer ut fra egen rettferdighetsoppfatning. Til tross for sterke anmodninger fra A om at barna kunne få være hos henne denne tiden, nektet B dette og valgte at hans søster i stedet skulle bo sammen med barna i denne perioden.

Det er fra Bs side anført at det ikke vil være rimelig å bruke mot han at han er i arbeid om dagen, mens A er hjemmeværende. Lagmannsrettens flertall vil til dette bemerke at det ikke har vært avgjørende for resultatet. Ved totalvurderingen har det imidlertid vært lagt vekt på at barna etter flertallets oppfatning vil oppnå størst samlet foreldrekontakt ved at de bor fast hos mor, mens det gis utvidet helgesamvær til far slik partene er enige om at samværsretten skal være.

Lagmannsrettens flertall er etter dette kommet til at A skal ha den daglige omsorgen for barna.

Når det gjelder samværsretten legges partenes omforente forslag til grunn. Lagmannsretten bestemmer at julehøytiden 1993 skal tilbringes hos B, men påskeferien tilbringes hos A.

Mindretallet, lagdommer Mats Stensrud er kommet til samme resultat som herredsretten - dvs at begge barna bør bo fast hos far. Det vil være til det beste for barna, jf barneloven §34.

A har særlig bygget sitt søksmål på at far drikker alkohol, er voldsom, har kommet med alvorlige trusler, og at hun generelt er utrygg for barna.

Under ankeforhandlingen er det fremkommet at far ikke nyter alkohol i uken, men i helgen. Det kan gå 2 og 3 uker mellom hver gang - til gjengjeld kan han drikke opptil en helflaske brennevin, og det har hendt at han har fått "black out". Imidlertid, far har hatt omsorgen for barna i over 2 år. Etter den avtalte samværsordningen har mor hatt samvær med barna hver helg fra fredag til søndag. Det er ikke godtgjort noe tilfelle hvor barna har opplevet far beruset, eller hvor festing har gått ut over hans arbeid. For øvrig har flere vitner forklart at også mor drikker brennevin. Etter dette kan jeg ikke se at fars alkoholbruk har betydning for saken.

Bortsett fra to promilledommer, en fra juli 1981 og en fra februar 1993, er far ustraffet. Han har erkjent at han på en offentlig fest for noen år siden ble sjalu på mor da hun satte seg på fanget til en annen mann. Ved den anledning dro han til henne slik at hun fikk en brist på nesebenet. Da hans egen søster kalte han "en drittsekk" fordi han slo, ga han samtidig søsteren en "blåveis". Mor påstår at far dessuten en gang har slått henne i magen og en gang tatt kvelertak på henne. Far benekter dette. Mor påstår videre at far gjennom deres 8-9 år lange samliv har fiket til henne - 10 ganger eller mer. Far hevder at de gjensidig har fiket til hverandre. Endelig hevder mor at far har kløpet henne. - Når det gjelder barna, har far selv forklart at han to ganger ga dem ris på baken - den ene gangen lekte de en hamster til døde, den andre gangen dro de halen av en kanin.

B må kritiseres, særlig for episoden med nesebenet og blåøyet. Imidlertid, A unngikk operasjon, og hennes nese ser i dag pen ut. - Jeg kan ikke se at tilfellene av vold diskvalifiserer far for å ha omsorg for barna.

Partene forklarer seg motstridende om trusler over telefon 2. juledag 1992. Far skal ha truet med å skyte barna og seg selv for å påføre mor savn og smerte. Mor skal ha truet med å drepe far hvis han røpet hennes vennskap med politimannen H overfor hans kone i Oslo. Forklaringene fra partene og vitnene har spriket, og det er vanskelig å ta stilling til om det ble fremsatt trusler, og eventuelt hvilke. Man kan ikke se bort fra - at den ene eller begge - har truet med å drepe. Men nå er det tross alt gått over 8 måneder, barna har oppholdt seg vekselvis hos hver av foreldrene, og det er ikke en gang antydet nye trusler, enda mindre drapsforsøk. Påstandene om trusler blir følgelig ikke avgjørende for meg.

For å forstå saken bedre, må det redegjøres noe for foreldrenes bakgrunn.

A, som ble født i 1967, vokste opp i Å. Som barnevakt ble hun involvert i et narkotikamiljø. Hun røkte hasj og ble forfulgt etter at hun anga noen bekjente for smugling og salg av narkotika. Videre ble hun voldtatt, noe hun ikke engang fortalte til sin mor. Foreldrene lå i skilsmisse og hun hadde bare et ønske - å komme seg bort fra det hun selv betegner "det harde miljøet i Å".

A kom i 1982 til Ø der mors slekt bodde. Hun var 15 1/2 år gammel da hun fikk fast følge med B, som var 20 år. Hun flyttet inn hos B og hans far som var enkemann. As mor har i lagmannsretten forklart at hun opplevde dette positivt: A fullførte ungdomsskolen, ble et "nytt menneske", og A og B ble voksne sammen.

A og B fikk først et dødfødt barn, noe som naturlig nok var en påkjenning, og hun syntes B forandret seg - ga henne mindre oppmerksomhet. Senere giftet de seg. Fellesbarna C ble født xx.xx.1986 og D ble født xx.xx.1988. Boligen brant, A og B oppførte nytt hus på tomten, og etter hvert flyttet svigerfaren ut.

Etter noen kortere perioder i arbeidslivet fikk A en stilling i *** AS som hun likte meget godt. I juni 1991 flyttet hun fra hjemmet i X og bosatte seg på forskjellige steder i distriktet, før hun kom til V der hun nå bor.

I august 1991 ble hun utsatt for et biluhell og fikk en whiplash-skade. Hun ble sykmeldt og hadde vonde ettervirkninger. Samtidig følte hun dårlig samvittighet - følte at hun hadde sviktet barna, selv om hun etter avtale hadde samvær med dem hver helg fra fredag til søndag. Sommeren/høsten 1992 gjennomgikk hun et behandlingsopplegg for whiplash-pasienter ved Ullevål sykehus i Oslo, der man i team konsentrerte seg om de medvirkende psykiske årsaker og virkninger. En fysioterapeut fra teamet forklarte seg for lagmannsretten, og fremhevet de påkjenninger A hadde vært gjennom tidligere i livet. For A var det et ledd i behandlingen at hun måtte bygge seg opp psykisk, få selvtillit og sette seg mål. A har i retten forklart at hennes hovedmålsetninger nå ble å ta seg mer av barna og skaffe seg utdannelse eller komme tilbake i arbeidslivet.

Høsten 1992 gikk hun videregående skole, men hun avbrøt ved juletider.

Jeg ser det slik at hennes stevning av 4. januar 1993 vesentlig var motivert av det behandlingsopplegg og den målsetting hun derigjennom fikk mht barna. A skapte etter min mening krisestemning - og posisjonerte seg i rettssaken - ved å ta barna med til sin mor på Hvaler og holde dem der i 2 måneder fremover, samtidig som hun altså uttok stevning og begjærte midlertidig avgjørelse i barnesaken. Barna hadde tross alt bodd i 1 1/2 år hos far uten at hun hadde uttalt frykt for deres trygghet, krevet omsorgen eller koblet inn barnevernet. Hun ga opp skolegangen i desember 1992, og liksom B finner jeg det sannsynliggjort at hun hadde planlagt omsorgsovertakelse.

A hevder at B har vært dominerende. Han har ifølge henne vist trang til å styre henne, både under og etter samlivet, og han har brukt barna som "godtepose" etter bruddet. - Det er på det rene at han har vist sjalusi når hun har flørtet med andre menn. Ellers ser jeg ikke grunnlag for påstått undertrykkelse. A har selv tatt seg flere jobber utenfor hjemmet. Hun valgte å flytte hjemmefra da hun syntes samlivet ble ensformig. Hun innledet omgående et forhold til sin arbeidskollega E, som samtidig hadde flyttet fra sin familie. Forholdet varte fra juni 1991 til desember 1992. Av fri vilje flyttet hun tilbake til B, både julen 1991 og julen 1992. Første gang ble hun boende en hel måned og de levde som mann og hustru igjen. - A forhandlet seg fra første stund til en samværsrett med barna som var videre enn vanlig: Hver helg fra fredag til søndag. B har aldri sabotert samværsretten. Påstanden om at barna brukes som "godtepose" virker uforståelig.

B, som ble født i 1961, er vokst opp i X i Ø. Han er nest yngst av 6 søsken. Også i hans hjem har det vært tunge stunder. Søsteren har i retten forklart at de i utgangspunktet hadde et alminnelig bra hjem, men at moren ble syk og døde mens B og hun var i tenårene, og at hun selv ble utsatt for incest fra sin far.

Jeg sitter med det inntrykk at A, det nye hjemmet oppført på branntomten og de to barna har betydd overmåte mye for B. Etter bruddet har han slitt for å holde hjemmet sammen.

Begge parter var enige om at de - etter bruddet - måtte skjerme barna mest mulig for påkjenninger, og at de ikke skulle vise barna nye partnere den første tiden.

Dette siste, sammen med den kjensgjerning at B fortsatt var glad i sin hustru, har preget forholdet mellom dem og forklarer den agressive holdning til hennes mannlige venner, fortrinnsvis E. B har håpet at ekteskapet skulle gå seg til igjen. De hadde på forhånd avtalt at de for barnas skyld skulle feire jul sammen. Julen 1991 gjenopptok de samlivet. Julen 1992 var de sammen om å kjøpe julegaver til familien. Hun flyttet inn hos ham lille julaften. Hans sjalusi vokste da hun angivelig gikk med ny ring på fingeren og satt i sofaen og skrev brev til H. Hun skal ha sagt 1. juledag at hun ikke ville gjenoppta forholdet med B, og han ba henne da straks forlate huset. Foran er redegjort for telefonsamtaler som angivelig fant sted 2. juledag. - Etter den opprivende rettssaken for herredsretten og lagmannsretten, uttrykker begge parter at de nå anser seg ferdige med hverandre som ektefeller.

C på 7 år og D på 5 år har så langt bodd i samme hjem, og partene har ikke gått inn for at de bør skilles. De har hatt hele barndommen i X. Fars hus har vært det faste holdepunktet - hjemmet. Det er en ny enebolig med hage, beliggende ved sjøen i en bygd med et par hundre innbyggere. Omgivelsene er beskrevet som vakre, og det er samhold i bygda. Etter det opplyste har huset alminnelig god standard. Barna sover i samme rom, men de kan få hvert sitt når det blir ønskelig.

Mor har flyttet flere ganger, bodd i flere bygder, siden bruddet i 1991. Før og under hovedforhandlingen for herredsretten i februar 1993 uttalte A at hun aktet å bosette seg i Hvaler hvis hun fikk omsorgen for barna. Hvis ikke, ville hun bosette seg nær X. Nå bor hun i leilighet i V, vel 45 km fra X. Hun er fast bestemt på å flytte til et annet sted. Hun sier det er dårlig uteplass for barna der hun nå bor, og hun ønsker seg bolig med have. En uke før ankeforhandlingen ble hun kjent med at det er et hus til leie i Æ, ca 40 km fra X. Hun kan tenke seg å leie dette huset. Det er en gammel enebolig med hage. Hun har bare sett det utenpå, og har ennå ingen avtale med utleier, som etter sigende befinner seg i utlandet.

Etter min mening hefter det meget stor usikkerhet ved barnas bolig og miljø, såfremt mor får omsorgen. Hun har klart sagt i retten at hun ikke vil bo i Ø og ikke i V. Om hun blir boende i distriktet, eller om hun flytter til Østlandet, står for meg som et åpent spørsmål. I nåværende situasjon kan man umulig vurdere boforholdene for barna hvis de flytter til mor.

Etter det ovenstående, herunder mors uttalelser for herredsretten, synes det åpenbart at barna er sikret best mulig kontakt med begge foreldre såfremt far beholder omsorgen.

Nærmeste nabo hos B er hans bror F og hjemmeværende hustru G. De har to barn, pike og gutt på 3 og 7 år. C og D leker mye med søskenbarna, og særlig C og J er gode venner. J har vært med flere ganger når C og D har hatt helgesamvær hos mor. Jeg vurderer dette naboskapet/slektskapet i familien som verdifullt for barna. Også Bs søster besøker C og D ofte, og er barnevakt for dem.

Mor har slektninger på sin morsside i distriktet. Hun har minimal kontakt med dem - det kan gå måneder mellom hver gang. Det er fortrinnsvis om sommeren at C og D treffer mors familie, når mormor besøker oldemor.

C gikk året 1992-93 en dag i uken på *** Skule, vel 100 m fra hjemmet. Dette var et tilbud som fire barn benyttet seg av. De går nå i første klasse. Tidligere rektor har i lagmannsretten beskrevet barneskolen. Den er todelt, idyllisk, med 14 elever og 4 lærere. Han opplevde C som en grei gutt som trivdes og ikke skilte seg ut fra de andre.

Det er meningen at D skal begynne ved samme skole høsten 1994.

Barna er glade i å fiske. Fars eiendom grenser til sjøen, og de var ute i båten hver dag i sommerferien.

Partene synes å ha meget forskjellig legning, og den praktiserte samværsordningen har forsterket egenskapene overfor barna. Far er opptatt av orden og en fast dagsrytme. Mor har innrømmet at han er flink i huset, vasker, lager skikkelig middag, holder barna pent kledd, gir dem riktige medisiner. Men han er streng - når f.eks. leken er ferdig, får ikke lekene bli liggende på stuegulvet. - Far sier at mor er god mot barna, men for snill og ustrukturert. Hos henne får lekene bli liggende på stuegulvet og barna forsyner seg med knask uten å spørre først. Mor erkjenner at hun er mild, men sier samtidig at hun ikke ønsker at barna skal skjemmes bort med f.eks. for mye kaféliv når de er hos henne.

Barna har i dobbelt forstand opplevet hverdag hos far og helg hos mor. Den nye avtalte samværsordningen vil nok virke heldigere, idet den som har omsorgen også vil ha hver tredje week-end med barna.

Barna skal ha gitt uttrykk for at de vil bo fast hos mor når de er hos mor. Da far i mai 1993 skulle sone sin promilledom sa de angivelig at de i fremtiden ville bo fast hos far. Så små som barna er, kan det ikke legges stor vekt på hvem de i gitte situasjoner ønsker å bo hos.

B har fast stilling som verkstedsarbeider med lønn på ca kr 180000,- pr år. Med barnetrygd etc hever han netto ca kr 20000,- pr måned. Han har en ordnet økonomi og tilværelse. En hjemmehjelp bistår med husarbeidet, og fra i høst har han engasjert praktikant som passer D og er hjemme når C kommer fra skolen.

A lever på trygd, har utbetalt ca kr 4000,- pr måned. Hun bruker i tillegg av sparte midler, idet hun fortsatt har igjen ca kr 70000,- av erstatningen på kr 330000,- som hun fikk etter whiplash-skaden.

Mor sier at hun vil være hjemme og prioritere barna den første tiden, såfremt hun får omsorgen for dem. Senere vil hun skaffe seg utdannelse, eller aller helst fortsette å arbeide i fiskeindustrien. Det er hun for syk til nå. Hun har store nakkesmerter og er avhengig av daglig iherdig trening. Dessuten har hun hatt plager med nyrene. Hun går hos psykolog for å få bearbeidet sine personlige problemer. - På kort sikt vil nok mors selvfølelse bedres om hun får omsorgen for barna. Jeg finner det imidlertid uholdbart å bruke omsorgen som et ledd i hennes terapi. For alle parter må det beste nå være at hun får mye tid for seg selv til å komme seg fysisk og psykisk og fullføre skolegang eller begynne i arbeidslivet igjen. Hun har sertifikat og bil og vil fortsatt kunne aktivisere og glede seg med barna i helgene; med den avtalte vide samværsordningen.

I utgangspunktet mener jeg at begge foreldre har evne til å ha omsorg for barna. Men liksom herredsretten finner jeg at det beste for barna er at de fortsatt får bo fast hos far. Hos ham har de et trygt og ordnet oppvekstmiljø. Han synes åpenbart flinkere til å sette grenser for barna, samtidig som også han er kjærlig mot dem. Jeg kan være enig med lagmannsrettens flertall i at begge parter har sterke og svake sider. Jeg finner grunn til å tilføye at man under ankeforhandlingen viet svært mye tid på mors partsforklaring. Hun brukte en vesentlig del av sin tid til å snakke nedsettende om B. Det har ikke vært sakkyndige i saken. Jeg finner det påfallende, at de tre som har forklart seg negativt om B er A, hennes mor og hennes kavaler E. Jeg stiller meg følgelig noe skeptisk til deres forklaringer og deler ikke flertallets oppfatning av hans personlighet. Jeg er enig med herredsretten i at barna er blitt skånet for konflikten mellom mor og far, og at de har hatt det godt mens faren har hatt omsorgen. B ga på sin side en mer nyansert beskrivelse av ektefellenes forhold, samtidig som han syntes mer opptatt av barnas ve og vel, i fortid og fremtid. Far har hele tiden vist respekt for barnas samværsrett med mor, og hos han vil desidert sjansen være størst for at barna fortsatt får bred kontakt med begge foreldre.

Selv om man, ut fra en totalvurdering, skulle komme til at mor og far står likt ved spørsmålet om skikkethet, kommer hensynet til ikke å forrykke de bestående forhold inn. Det bør kreves en overvekt av hensyn for å foreta en flytning. En slik overvekt av hensyn er etter min mening ikke til stede, jf Rt-1985-467.

Det har vært noe friksjon under selve overleveringene av barna. Begge parter har lovet å anstrenge seg for å unngå dette i fremtiden, og eventuelt la F være til stede når barna overleveres.

Konklusjonen er i samsvar med flertallets begrunnelse.

Saksomkostninger.

Begge parter har vært innvilget fri sakførsel for herredsrett og lagmannsrett. Anken har ført fram. Saken har imidlertid vært såvidt tvilsom at flertallet er kommet til at partene må bære sine egne omkostninger for herreds- og lagmannsrett jf tvistemålsloven §180 annet ledd jf §172 annet ledd.

Slutning :

I. A skal ha den daglige omsorgen for C, født xx.xx.1986 og D, født xx.xx.1988.

II. B skal ha samværsrett med C og D slik:

1. Samvær: 2 helger på rad, 1 helg opphold.

Helgesamværet varer fra fredag skoleslutt til søndag kl 1800.

2. Sommerferiesamvær: Skoleferien deles med 1/2-part på hver. B har krav på samvær i fellesferien.

Såfremt han ønsker å benytte seg av samvær i fellesferien må A underrettes om dette før 01. mai.

3. Juleferiesamvær: Skoleferien deles med 1/2-part på hver, slik at barna tilbringer julehøytiden hos den ene og nyttårshøytiden hos den andre. Julehøytiden 1993 tilbringes hos B.

4. Påskeferien: Deles mellom foreldrene annen hvert år.

Påskeferien følger skoleferien. Påsken 1994 tilbringes hos A.

5. Vinter og høstferien: Tilbringes hos den av foreldrene som ikke har påskeferiesamvær. Samværet følger skoleferiene.

6. Ved langhelger i forbindelse med helligdager og høytidsdager som f.eks. pinse og 17 mai utvides helgesamværet til å gjelde fra skoleslutt forut for dette fram til kl 1800 dagen før skolens begynnelse.

Vedrørende 17 mai er det en forutsetning for samværet at barna får delta i 17 mai-toget på sin skole.

III. Saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett tilkjennes ikke.