LG-2003-680
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2004-10-19 |
| Publisert: | LG-2003-680 |
| Stikkord: | (Tengs-saken, Karmøysaken), Sivilprosess, Gjenopptakelse, Uskyldpresumsjonen, Konvensjonskrenkelse, Dommeres inhabilitet |
| Sammendrag: | Saken gjaldt begjæring om gjenopptakelse på grunnlag av nye bevis i en sak som tidligere var avgjort ved dom avsagt av Gulating lagmannsrett 18. juni 1998 (LG-1998-260). I tillegg var det krevd gjenopptakelse grunnet konvensjonskrenkelse av uskyldpresumsjonen.
Lagmannsretten forkastet begjæringen om gjenopptakelse. Uttalt at grunnlaget for gjenopptakelse må vurderes på bakgrunn av den materielle bevissituasjon i saken og at dommen fra EMD ikke berørte denne bevissituasjonen, samt at det gjaldt selv om det forelå konvensjonskrenkelse av uskyldpresumsjonen etter EMK art. 6 nr. 2. Videre at selv om lagmannsretten hadde gjort saksbehandlingsfeil etter tvml. §407, første ledd nr. 7 b), hadde [A] fått oppreisning ved EMDs dom og da var det unødvendig å bøte ytterligere på krenkelsen eller skaden. Se også dom i hovedsaken Rt-1999-1363. |
| Saksgang: | Gulating lagmannsrett LG-2003-680 - Høyesterett HR-2005-451-U |
| Parter: | [A-mann] (advokat Arvid Sjødin, advokat Håkon Helle) mot B og C (advokat Erik Lea, advokat John Chr. Elden) |
| Forfatter: | Lagdommer Carl Petter Martinsen, Lagdommer Nina Cathrine Noss, Lagdommer Wiggo Storhaug Larssen |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §179, §180, §384, §407, §409, §412, Straffeprosessloven (1981) §230, §290, §391, Menneskerettsloven (1999) §2, §3, EMKN A6, Endringslov til straffeprosessloven m m, Påtaleinstruksen (1985) §8-2, §8-11 |
I. Innledning
Saken gjelder begjæring om gjenopptakelse på grunnlag av nye bevis i en sak som tidligere er avgjort ved dom avsagt av Gulating lagmannsrett 18. juni 1998 (LG-1998-260), jf. tvml. §407, første ledd nr. 6. I tillegg er gjenopptakelse krevet med hjemmel i tvml. §407, første ledd nr. 7 litra a og b.
Gulating lagmannsrett avsa 15. april 2002 (LG-2001-1455) kjennelse med slik slutning:
«1. Begjæring om gjenopptakelse forkastes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten tilpliktes A å betale til B og C v/ det offentlige kr 48.304 kronerførtiåttetusentrehundreogfire innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne kjennelse.»
Lagmannsrettens kjennelse ble i rett tid påkjært til Høyesteretts kjæremålsutvalg, som den 21. februar 2003 (Rt-2003-256) avsa kjennelse med slik slutning:
«1. Lagmannsrettens kjennelse oppheves, og saken hjemvises til fortsatt behandling ved lagmannsretten.
2. Spørsmål om saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg utsettes til den avgjørelse som avslutter saken.»
Når det gjelder de deler av sakens bakgrunn som ligger i tid forut for lagmannsrettens første avgjørelse av gjenopptakelsesspørsmålet og en del av de tidligere rettsavgjørelser i sakskomplekset, vises til lagmannsrettens kjennelse.
Fra Høyesteretts avgjørelse fra februar 2003, som er inntatt i Rt-2003-256, hitsettes:
(19) I tilknytning til lagmannsrettens drøftelse av de rettslige utgangspunkter for sin vurdering av gjenopptakelseskravet bemerker utvalget - som i det vesentlige slutter seg lagmannsrettens drøftelse - at vilkåret i tvistemålsloven §407 første ledd nr. 6 om at de nye forhold åpenbart måtte ha medført en annen avgjørelse, er meget strengt. Den betydelige belastning det normalt vil være for en person å bli dømt til å betale erstatning etter å være frifunnet for tiltale om alvorlige straffbare handlinger, har imidlertid medført at det ved avgjørelsen av erstatningsspørsmålet gjelder et skjerpet beviskrav: Det må foreligge klar sannsynlighetsovervekt for at de handlingene som er grunnlag for erstatningskravet, er begått, jf. Rt-1996-864. Det skjerpete beviskravet, og de hensyn som begrunner dette, medfører at slike saker også vil stå i en noen annen stilling enn de fleste andre sivile saker ved vurderingen etter §407 første ledd nr. 6 og for så vidt også etter §412 første ledd annet punktum, jf. Rt-1999-1826.
(20) I tillegg til det A anførte for lagmannsretten, er det i kjæremålet gjort gjeldende at det nå foreligger nye DNA-analyser av hår funnet på D. Disse analysene, som er foretatt i Østerrike, viser at fem av hårene som ble undersøkt, verken er D eller As og heller ikke tilhører noen av de andre personer som det er analysert materiale fra. Det anføres at analysene er nye kjensgjerninger eller bevis som alene eller sammen med det som tidligere er påberopt, nødvendiggjør at saken gjenopptas.
(21) Nye analyser av bevismateriale som forelå for den dømmende rett, vil etter omstendighetene kunne betraktes som nye kjensgjerninger eller nye bevis i forhold til tvistemålsloven §407 første ledd nr. 6, jf. blant annet Rt-1998-1549. Ved avgjørelsen av om As begjæring kan forkastes etter tvistmålsloven §412 første ledd annet punktum, må det således tas stilling til om de østerrikske analysene er nye i lovens forstand og - i bekreftende fall - hvilke bevismessig betydning de har.
(22) Spørsmålet om analysene innebærer noe nytt må ses i relasjon til hva lagmannsretten la til grunn ved avgjørelsen av erstatningsspørsmålet i dommen av 1998. Retten omtaler ikke hårbevis i avgjørelsen. Bortsett fra at det må være klart at retten ikke har bygget på at noen av de hårene som ble funnet på D, kan knyttes til A, er det således ikke på det rene hva som ble lagt til grunn. A gjør - så vidt forstås - i første rekke gjeldende at lagmannsretten i 1998 bygget på at de hår som var av betydning ved bevisvurderingen, og som ble funnet i D hender, var fra henne, mens de østerrikske analysene viser at dette ikke er riktig.
(23) Utvalget bemerker at ingen analyser av hårfunn av interesse, som ble foretatt forut for lagmannsrettens avgjørelse, knytter funnene til A eller til personer, som det forelå materiale fra, bortsett fra til D. Det var omtvistet i hvilken utstrekning de hår som var blitt analysert, var D egne. Når det gjelder de østerrikske undersøkelsene synes det uklart i hvilken utstrekning de refererer seg til hår som tidligere er analysert eller ikke. Det samlede bilde fremstår for utvalget som uoversiktelig.
(24) Kjæremålsutvalget finner det vanskelig å ta stilling til betydningen av de nye håranalysene, som også synes å kunne reise problemstillinger av faglig karakter. Utvalget er kommet til at det spørsmålet om det er grunnlag for å forkaste gjenopptakelsesbegjæringen med grunnlag i tvistemålsloven §412, bør vurderes på nytt av lagmannsretten ut fra det samlede materiale som nå foreligger. For ordens skyld gjør utvalget oppmerksom på at lagmannsretten dersom den finner det av betydning, ikke er avskåret fra å oppnevne sakkyndige uten at gjenopptakelsessaken henvises til hovedforhandling, jf. Rt-1999-1826.
(25) At lagmannsretten foretar en fornyet vurdering, tilsies også av EMDs dom som av 11. februar 2003 (EMD-2003-56568), jf. tvistmålsloven §407 første ledd nr. 7. Etter denne bestemmelsen kan gjenopptakelse kreves når en internasjonal domstol har funnet at den norske avgjørelsen, eller den saksbehandling avgjørelsen bygger på, er i strid med en folkerettslig regel som binder Norge, og ny behandling må antas å burde føre til en annen avgjørelse, eventuelt at saksbehandlingsfeilen kan ha vært bestemmende for avgjørelsens innhold.
(26) Ved dommen 11. februar 2003 ble det avgjort at rettergangen som lå til grunn for tilkjennelsen av 100.000 kroner i oppreisning til D foreldre, innebar en krenkelse av EMK artikkel 6 nr. 2. Ifølge dommen, lest i sammenheng med EMDs dom avsagt samme dag i sak Ringvold mot Norge (EMD-2003-34964), er et erstatningskrav mot en person ikke noe «criminal charge» etter artikkel 6 nr. 2. I utgangspunktet er det således ikke noe i veien for at fornærmedes erstatningskrav fremmes i tilknytning til straffessaken og at domstolen, etter å ha frifunnet tiltalte for straff, tar kravet til følge etter en erstatningsrettslig vurdering av de faktiske forhold som var grunnlag for tiltalen, jf. Adommen avsnittene 41 og 42 og Ringvolddommen avsnittene 37 og 38. Annerledes vil det imidlertid kunne være hvis erstatningsavgjørelsen inneholder «a statment imputing the criminal liability of the respondent party», jf. Adommen avsnitt 42 og Ringvolddommen avsnitt 38. Det må derfor undersøkes, fremhever domstolen
«... whether the domestic courts acted in such a way or used such language in their reasoning as to create a clear link between the criminal case and til ensuing compensation proceedings as to justify the scope of the application for Article 6 §2 to the latter.» jfr. Adommen avsnitt 43.
(27) I sin konkrete vurdering i A-dommen understreket EMD at lagmannsretten i erstatningsavgjørelsen hadde uttalt at retten
«... finds it clearly probable that [ the applicant] has committed the offences against Ms.T. with which he was charged ... .» (uthevet i dommen), jf. avsnitt 44.
(28) Ved denne språkbruk og ved at høyesterett, som riktignok brukte forsiktigere språk - «albeit using more careful language» - opprettholdt lagmannsrettens avgjørelse, var det etter EMDs oppfatning kastet tvil over riktigheten av frifinnelsen i straffesaken, noe som var uforenlig med uskyldspresumsjonen i artikkel 6 nr. 2.
(29) I Ringvolddommen der EMD kom til at det ikke forelå krenkelse av artikkel 6 nr. 2 fremgår det av dommen at førstvoterende i Høyesterett
«found that the evidence satisfied the standard of proof, establishing that sexual abuse had occurred and that, on the balance of probabilities, it was clear that the applicant was the abuser. ... However, [ the first voting judge] emphasised that this decision was taken independently of the decision in the criminal case and that it did not undermine the aquittal.» jf. avsnitt 19.
(30) I følge EMD var det i erstatningsavgjørelsen, som ble truffet i separat dom, verken uttrykkelig eller i realiteten fastslått at
«all the conditions were fulfilled for holding the applicant criminally liable with respect to the charges of which he had been aquitted. ... The ensuing civil proceedings were not incompatible with, and did not «set aside», that aquittal». jf. avsnitt 38.
(31) EMD slår altså i disse avgjørelsene fast at de nasjonal domstolene, ved avgjørelsen av fornærmedes erstatningskrav, ikke må skape en klar forbindelse til straffessaken ved å uttrykke seg på en måte som kan reise tvil om riktigheten av frifinnelsen for straffekravet.
(32) Det er ikke gitt karakteren av den feil EMD konstaterte, bør medføre en annen materiell avgjørelse av erstatningsspørsmålet, jf. tvistemålsloven §407 første ledd nr. 7. Det følger heller ikke av EMK at konvensjonsbrudd uten videre medfører en plikt for domstolene til å tillate gjenopptakelse, jf. Ot.prp.nr.70 (2000-2001) punkt 5, der spørsmålet er nærmere drøftet. Brudd på EMK begått av nasjonale domstoler i saker mellom private parter, medfører således ikke en ubetinget rett for den krenkede part til å kreve gjenopptakelse. Under enhver omstendighet bør imidlertid den krenkede så langt som mulig stilles som om krenkelsen ikke var skjedd.
(33) Utvalget finner det naturlig at vurderingen av gjenopptakelsespørsmålet med grunnlag i EMDs dom foretas av lagmannsretten og skjer i sammenheng med vurderingen av andre påberopte gjenopptakelsesgrunner. Det tilføyes i denne forbindelse at den uttalelse av EMD har trukket frem som konvensjonsstridig, har tilknytning til lagmannsrettens bevisbedømmelse, som ikke var gjenstand for ankebehandling i Høyesterett. Også når det gjelder gjenopptakelse med grunnlag i tvistemålsloven §407 første ledd nr. 7, vil spørsmålet for lagmannsretten i første omgang være om det er åpenbart at den påberopte gjenopptakelsesgrunn ikke kan føre frem, jf. tvistemålsloven §412.
(34) Lagmannsrettens kjennelse blir etter dette å oppheve, og saken må hjemvises til fortsatt behandling ved lagmannsretten. Utvalget finner at saksomkostningsspørsmålet bør utsettes til den avgjørelse som avslutter saken, jf. tvistemålsloven §179 første ledd tredje punktum.» Under rettens merknader nedenfor, vil lagmannsretten kommer tilbake til en del av de spørsmål som Høyesteretts kjæremålsutvalg berører i sine premisser, og som oppfattes å ha direkte betydning for lagmannsrettens vurdering av gjenopptakelsesspørsmålet.
II. Nærmere om en del utviklingstrekk i saken dels før og dels etter Høyesteretts kjennelse.
I oversendelsesbrev datert 21. september 2000, foranlediget av begjæring om ny etterforskning fra advokat Sigurd J. Klomsæt datert 6. september 2000, ba riksadvokaten politimesteren i Haugesund vurdere om det var grunnlag for gjenoppta etterforskningen av «D-saken.» Begjæringen var vedlagt en rapport utarbeidet av privatetterforsker Harald Olsen datert 10. august 2000, samt referat av samtaler som privatetterforsker Leif A. Lier hadde hatt med konkrete personer på Karmøy.
På bakgrunn av riksadvokatens henvendelse besluttet den stedlige politimester at politiadvokat Thor Kåre Buberg skulle vurdere hvorvidt ny etterforskning skulle iverksettes.
Han ble gitt følgende mandat for arbeidet:
«(F)ormålet med gjennomgangen er å vurdere om der har fremkommet nye opplysninger som kan gi grunnlag for ny etterforskning, og i tilfelle forestå ny etterforskning.»
Politiadvokatens arbeid munnet ut i en anbefaling om at de «tekniske sporene» skulle gjennomgås på ny, samt at en konkret person omtalt i begjæringen også skulle ses nærmere på.
Ved politimesterens beslutning av 4. mai 2000 ble det bestemt at det skulle iverksettes undersøkelser for å avklare hvilke muligheter som eventuelt kunne ligge i ny kunnskap på det tekniske området, d.v.s. nye analysemetoder og lignende.
Ved politidistriktet ble det etter dette etablert en mindre etterforskningsgruppe, og fra 13. juli 2001 ble det videre ytet bistand fra Kripos (fingeravtrykk- og labaratorieavdelingen). De personer som deltok i dette arbeide hadde tidligere ikke deltatt i etterforskningen av selve straffesaken. Sommeren 2001 var etterforskningsgruppen og Kripos i møte med ansatte ved Rettsmedisinsk Institutt (RMI). RMI ble overlevert deler av det sikrede materialet fra straffesaken (underdok. III i de opprinnelige straffesaksdokumentene - «kriminaltekniske undersøkelser»). Dette materialet bestod hovedsakelig av fornærmedes klær (ytterjakke, kjole, sort genser, og bh), og ellers materiale sikret umiddelbart i nærheten av liket. Gjenstandene ble underkastet nye undersøkelser ved RMI med tanke på forekomster av epitelceller og sæd. Fingeravtrykksavdelingen ved Kripos foretok undersøkelser av den nettingveske som ble funnet på eller ved liket.
Resultatet av undersøkelsene ved RMI var negative i den forstand at det på klærne bare ble funnet avsetning av DNA med kvinnelige opprinnelse. I den grad nærmere typing lot seg gjennomføre var profilen lik fornærmedes egen. Heller ikke ble det funnet fingeravtrykk på vesken.
I løpet av januar - februar 2002 foretok politiet et utvalg fra det sikrede materialet som man mente det realistisk kunne foretas ytterligere undersøkelser av. Materialet ble forelagt riksadvokaten primo februar s.å., og i tillegg gjennomgikk RMI materialet på selvstendig grunnlag. Utvalget ble også gjennomgått av saksøkers prosessfullmektig, advokat Arvid Sjødin, og saksøkers far. Politiets utvalg og videre strategi ble godtatt med mindre endringsforslag. De ønskede endringer ble innarbeidet i det som skulle til ytterligere tekniske undersøkelser. Advokatene Sjødin, Klomsæt og advokat Gunnar Helgevold ble også hørt når det gjaldt spørsmålet om utvelgelse av hvilke personer det var naturlig å foreta referanseundersøkelser i forhold til.
Etter anmodning fra Kripos ble materialet, som er omfattende og nærmere beskrevet i spesialmedarbeider Hans Baranes undersøkelsesrapport datert 17. oktober, oversendt til Det rettsmedisinske institutt (GMI) v/ universitetet i Innsbruck (Østerrike). Mandat for tilleggsundersøkelsene som skulle foretas i Innsbruck ble utarbeidet ved Kripos. Mandatet ble nærmere redegjort for i møte på GMI den 21. mai 2002, og det medbragte materialet ble da gjennomgått. Fra spesialmedarbeider Baranes rapport av forannevnte dato siteres:
2.7 ... (I) korte trekk var vårt ønske å gå nært inn på klesdrakten for om mulig finne spor fra gjerningsmannen i forbindelse med hudfriksjon, spytting, biting, evt. avsetning av sæd eller annet biologisk materiale. Halslenke med anheng, glidelås på jakke, linningen på truse og strømpebukse ønsket vi at det skulle legges særlig vekt på. I tillegg ønsket vi hårene typet.
2.8 I møte ble det enighet om at det skulle utføres analyser med henblikk på vanlig DNA-profil (STR) på det materialet som det kunne påvises kjerne-DNA. Videre ble det anbefalt egen analyse på det mannlige kromosomet (Y) på blandingsprøver der labaratoriet fant dette formålstjenlig. Materiale med lite kjerne-DNA, dvs. hår uten røtter, skulle underlegges analyse med henblikk på mitokondrielt DNA (MTDNA).
2.8.1 I rapport av 25.7.02 går det frem at det i alt ble tatt ut 93 prøver. Av disse ble 34 prøver typet på STR. Av disse ble 4 prøver også typet på Y-STR. 61 prøver ble typet på MtDNA.
2.8.2 Resultatene av disse undersøkelsene var at av de 34 prøvene som var typet på STR gav 19 prøver brukbare resultater. Disse profilene var lik offerets. Ingen av de 4 prøvene som ble typet på Y-STR gav resultat.
2.8.2 Av de 61 prøvene som var typet på MtDNA var 34 prøver et anvendbart resultat. I 29 av disse prøvene var det lik Mt-DNA sekvens som offeret. I 5 av prøvene ble det funnet andre Mt-DNA sekvenser som var ulik offeret. Disse prøvene er:
A2 (nummerert som hår 10 av GMI)
Sikret fra innvendig i høyre hånd på liket.
A3 (nummerert som hår 73 av GMI)
Sikret fra utsiden av venstre hånd på liket.
A12-1-2-1 (nummerert som hår 1 av GMI)
Sikret fra strømpebukse/truse.
A12-2 (nummerert som hår 37 av GMI)
Sikret fra truse A12-2.
A17 (nummerert som hår 4 av GMI)
Sikret fra halskjede A17.
2.8.3 Etter at disse analyseresultatene forelå ble det foretatt innsamling av referanseprøver fra aktuelle personer plukket ut av politispesialist Asbjørn Hansen fra Kripos og Padv. Thor Buberg. Det ble samlet inn 44 referanseprøver inklusiv prøver av polititjenestemenn og aktuelle personer som i mellomtiden var avgått ved døden. En referanseprøve viste lik sekvens i kontrollområdet for Mt-DNA i forhold til sporet A3 og likt med unntak av en baseposisjon for sporet A17. Dvs at en person synes å ha overensstemmelser på spor funnet på offeret. Prøvene ble deretter underlagt videre analyser ved GMI, der personen ble utelukket fra sporet. Ingen av de 5 omtalte hårene er derfor knyttet til noen person. Sammenligningsresultatene går frem av undersøkelsesrapportene av 21.11.02, 11.02.03 og 11.06.03 fra Det rettsmedisinske institutt i Innsbruck, Østerrike. Som det fremgår av den siste rapporten fra GMI er alle undersøkelsesmulighetene basert på hvor langt forskning i dag er kommet, oppbrukt.
2.9 Rettsmedisinsk institutt i Oslo har fått de 5 Mt-DNA sekvensene overlevert. Det er ikke funnet likheter med tidligere kjente Mt-DNA sekvenser i saken.»
Om de 5 hårene nevnt i punkt 2.8.2 over, skal bemerkes:
1) A2 - nummerert som hår 10 av GMI.
Fra innvendig i den høyre hånden til D ble det sikret en del hår. Blant disse hårene befant det seg ett hår med rot som ble typet ved RMI i 1997 og i Cambridge i 1996. Begge disse undersøkelsene konkluderte med MtDNA (mitokondrielt DNA) lik D.
Øvrige hår (uten rot) fra det sikrede materiale ble undersøkt av Federal Bureau of Investigation i Washington, D.C. (FBI) i 1997. Undersøkelsen var av morfologisk art, d.v.s. det ble foretatt sammenligningsanalyser av dette hårfunnet i mikroskop. Slike analyser ble også foretatt ved RMI i 2001. Analysene ved henholdsvis FBI og RMI konkluderte med at hårene var lik eller hadde likhetstrekk med referansehår fra D.
Ved de nye undersøkelsene ved GMI i 2002 ble A2, d.v.s. hårene uten rot eller kjerne DNA, grundigere testet for såkalt mitokondrielt DNA (MtDNA). Denne analysemetode var for øvrig ikke fullt ut tilgjengelig ved RMI i 1997.
Analyseresultatet fra Østerrike viste for ett av disse hårene - prøvenummer 02105012 4 - ulikt MtDNA i forhold til så vel saksøker som D. Resultatet var også ulikt i forhold til øvrige innhentede referanseprøver.
2) A3 - nummerert som hår 73 av GMI.
Det sikrede materialet omhandler her hår sikret fra utsiden av D venstre hånd. I det sikrede materialet fantes etter undersøkelser ingen hår med rot, og nærmere analyser ble av den grunn ikke foretatt ved RMI. Hårene ble derimot morfologisk undersøkt ved FBI i 1997. FBIs undersøkelser konkluderte med at hårfunnet var lik innhentede referanseprøver fra fornærmede.
Analysene ved GMI med tanke på MtDNA viste for ett hårstrås vedkommende - prøvenummer 02105022 5 - ulikt MtDNA i forhold til saksøker og D. Profilen var også ulik i forhold til øvrige innhentede referanseprøver.
3) A12-1-2-1 - nummerert som hår 1 av GMI.
Fra innvendig i skrittet i den strømpebuksen D hadde på seg på drapstidspunktet, ble det sikret ett enkelt hår med rot - prøvenummer 02105008 1- . Håret ble analysert for MtDNA ved RMI i 1997. Undersøkelsen konkluderte med et ulikt MtDNA i forhold til både saksøker og D.
GMIs konklusjon i 2002 var tilsvarende. Den var også ulik i forhold til øvrige innhentede referanseprøver.
4) A12-2 - nummerert som hår 37 av GMI.
Fra avdødes truse ble det sikret ett hår. Håret - prøvenummer 02105004 5 - ble ikke analysert før GMI foretok MtDNA analyse i 2002. Analysen fremviste et ulikt MtDNA til så vel saksøker som D, og også ulikt i forhold til øvrige innhentede referanseprøver.
5) A17 - nummerert som hår 4 av GMI.
Fra det anheng eller smykke som D bar ble det sikret ett hår. Heller ikke dette håret - prøvenummer 02105010 1 - ble nærmere analysert før GMI foretok sine analyser i 2002. Analyseresultatene viste tilsvarende resultater som for A12-2.
Når det gjelder betydningen av disse analysene og resultatene av analysene i forhold til vilkårene i tvml. §407, første ledd nr. 6, vises til fremstillingen nedenfor.
Politiadvokat Buberg og spesialmedarbeider Barane har som nevnt utarbeidet forholdsvis omfattende rapporter knyttet til sitt arbeid og de undersøkelser som ble gjennomført. I den sammenheng nevnes at de begge, etter begjæring fra saksøker, ble avhørt ved bevisopptak for Haugesund tingrett 30. oktober 2003.
Høyesterett avsa 4. desember 2003 kjennelse i den erstatningssak som saksøker hadde anlagt mot Staten v/Justisdepartementet, jf. Rt-2003-1690. Ved Høyesteretts avgjørelse ble det gjort enkelte endringer i den erstatningsutmåling som lagmannsretten ved sin avgjørelse av 30. april 2001 (LG-1998-1735) hadde kommet til. For øvrig fremkommer av avgjørelsen en del bemerkninger om bl.a. politiets avhørsmetoder i forbindelse med straffesakens behandling. Dette kommer lagmannsretten tilbake til nedenfor.
For så vidt gjelder innholdet og betydningen av EMDs dom av 11. februar 2003 (EMD-2003-56568), jf. tvml. §407, første ledd nr. 7, vises til fremstillingen nedenfor og for øvrig gjengivelsen av Høyesteretts premisser foran.
På saksøkersiden fant det sted skifte av prosessfullmektig i januar 2004. Advokat Klomsæt ble erstattet av advokat Håkon Helle.
Ved sin fornyede gjennomgang av gjenopptakelsessaken har lagmannsretten gjennomgått samtlige dokumenter knyttet til gjenopptakelsesspørsmålet, herunder tre ringpermer inneholdende dokumenter for tekniske undersøkelser/etterforskning foretatt etter sommeren 2000. Samtlige prosessfullmektiger har hatt tilgang til det samme materiale.
Det har tatt tid å få ferdigstilt lagmannsrettens kjennelse. Dette har flere årsaker. I tillegg til at saken ikke har kunnet prioriteres foran andre og mer presserende saker ved lagmannsretten, har det vært en omfattende utveksling av prosesskrifter mellom sakens parter knyttet til sakens ulike sider helt frem til det siste. Hertil kommer det skifte av prosessfullmektig på saksøkersiden som er omtalt foran.
III. Anførsler.
3.1 Saksøkers anførsler.
Det som tidligere er anført for lagmannsretten og Høyesterett fastholdes.
Riksadvokaten og politiets beslutning om å gjenoppta etterforskningen er en kjensgjerning som ville ledet til en annet bevisresultat enn det lagmannsretten kom til i 1998. Saksøker er dømt som gjerningsmann ved Gulatings lagmannsretts dom av 18. juni 1998 (LG-1998-260). Gulating lagmannsrett ville aldri funnet «sterk sannsynlighetsovervekt» for at saksøker var drapsmann, forutsatt at politi og påtalemyndighet da hadde opplyst at de ville etterforske saken videre.
I relasjon til håranalysene anføres at lagmannsretten i 1998 feilaktig la til grunn at hårfunnet i hendene til avdøde, også tilhørte henne. Forsvarerne hevdet den gang at hårene som var funnet, for en del, ikke tilhørte D eller saksøker. I så fall var dette å anse som et utelukkelsesbevis. Analyseresultatene fra Østerrike underbygger saksøkers oppfatning. Det foreligger derfor ikke «sterk sannsynlighetsovervekt» for at saksøker drepte D .
På grunn av at det fremstod som uklart, unnlot Høyesterett Kjærmålsutvalg i avgjørelsen 21. februar 2003 (Rt-2003-256) å ta stilling til hva som var lagt til grunn under hovedforhandlingen i 1998. Ut fra det fremlagte materiale i dag, er ikke dette spørsmålet lenger uklart. Lagmannsrettens premisser fra 1998 er et bevis for det. Hårfunnene er der ikke nevnt, og det skyldes at lagmannsretten la til grunn at det var D eget hår som var sikret.
Etter tvml. §407, første ledd nr. 6 kan gjenopptakelse kreves så fremt det anføres nye kjensgjerninger eller bevis som alene eller sammen med det som tidligere er anført, åpenbart måtte ha medført til en annen avgjørelse. I praksis og teori er vilkåret «nye kjensgjerninger eller bevis», tolket strengt. Vilkåret må tolkes i lys av at det ved avgjørelsen av oppreisningsspørsmålet gjelder et skjerpet beviskrav. Dette innebærer at det må stilles mindre krav til de kjensgjerninger og bevis som kan danne grunnlag for gjenopptakelse. Saken er av så særegen karakter, at dette i seg selv må vektlegges ved vurderingen av om lovens vilkår for gjenopptakelse er tilstede.
Nye analyser av bevismateriale som forelå for den dømmende rett vil kunne anses som nye kjensgjerninger eller nye bevis i forhold til tvml. §407, første ledd nr. 6. Det vises blant annet til Rt-1998-1549. Ved avgjørelsen om begjæringen skal føre frem, må det tas stilling til om de østerrikske analysene er ny i lovens forstand, og, i bekreftende fall, hvilke bevismessig betydning de har.
I saken foreligger det fem hår som verken tilhører saksøker eller D. Det ville ikke vært gjennomført pågripelse, reist siktelse eller tiltalebeslutning om dette tidligere hadde vært kjent. Det fremstår som usannsynlig at noen av de fem hårene er avsmittet på D tilfeldig og fra andre enn den egentlige gjerningsmannen.
Ved undersøkelsene i 1997 fant FBI «hår» som ikke lot seg analysere. I ettertid er disse hårene kalt fibre. RMI og FBI trodde dette var hår, og det må da legges til grunn at fibrene ligner hår. I så fall kan den såkalte parykkteorien forklare dette. Politiet har imidlertid ikke ønsket å forfølge dette videre under etterforskningen. Men det må reises spørsmål om disse hårene kan være syntetiske hår fra en parykk. I saken finnes en moduskandidat som ikke er sjekket ut av saken, og som heller ikke har alibi. Vedkommende har vært under etterforskning for et seksuelt motivert drapsforsøk utført mot en kvinne. Han skal da ha vært iført dameklær. Det er et faktum at slike personer også benytter parykk, spesielt med langt blondt hår. Denne teorien kan sannsynliggjøres, og dette utgjør i seg selv et grunnlag for gjenopptakelse.
Ved avgjørelsen av om lagmannsrettens dom fra 1998 skal gjenopptas representerer Asbjørn Rachlews artikkel om avhørsteknikk et nytt bevis. Artikkelen utgjør sammen med det øvrige i saken grunnlag for gjenopptakelse. Artikkelen ble tillatt fremlagt for Høyesterett i forbindelse med erstatningssaken mot staten, jf. Høyesteretts Kjæremålsutvalgs kjennelse av 4. desember 2003 (Rt-2003-1690). Kjæremålsutvalgets kjennelse må forstås slik at tilståelsen fra saksøker var falsk, ettersom påtalemyndighetene ikke fikk gjennomslag for sin påstand om avkortning i erstatningen. Dette er i seg selv et moment som tilsier at saken skal gjenopptas. Høyesterett la til grunn at måten avhørene skjedde på var i strid med norsk lov. På denne bakgrunn ville det være kunstig om lagmannsretten skulle komme til det resultat at en uriktig dom skulle opprettholdes. Dette momentet utgjør, sammen med det øvrig som er anført, en kjensgjerning, som skal medføre gjenopptakelse.
Ett år etter funnet av avdøde, ble det funnet et armlene fra innsiden av en bil. Armlenet var stukket ned i myrlendt terreng noen meter fra åstedet. Armlenet ble fotografert av finneren, og deretter innlevert til politiet. Armlenet var tungt, og med spiss der metallfestet hadde vært.
Basert på analyseresultater fra Landbrukshøyskolen på Ås, ble det konkludert med at armlenet var lagt i myren «før vekstsesongen 1995», altså før sommer 1995. Armlenet ble fremlagt for lagmannsrett i forbindelse med straffesaken, men var da uten noen skarp kant i det hele. Forsvarene frafalt da bruken armlenet som bevis. Det særskilte etterforskningsorganet for Agder (SEFO) kom i mai 2002 til den konklusjon at armlenet hadde vært utsatt for forandringer fra det ble innlevert til politiet, og til det ble fremlagt i straffesaken for Gulating lagmannsrett 1998. Etter dette har armlenet vært utlevert til professor Olav Haugen ved NTNU i Trondheim. I en muntlig tilbakemelding 16. februar 2004, opplyste professor Haugen at skadene på D hode kan være forenlig med bruk av armlenet som slagvåpen. Videre uttalte han at det bøyde smykkekorset som D bar, og skadene på halsen, kan være forårsaket av armlenet. Hvis en skriftlig rapport fra professor Haugen når lagmannsretten før avgjørelsen av gjenopptakelsesspørsmålet, vil dette være en klar gjenopptakelsesgrunn.
Under enhver omstendighet gir EMDs avgjørelse 11. februar 2003 (EMD-2003-56568), hvor det er lagt til grunn at EMK artikkel 6 nr. 2 ble krenket, grunnlag for gjenopptakelse i medhold av tvml. §407 nr. 7. Krenkelsen er en saksbehandlingsfeil som har virket bestemmende på lagmannsrettens dom, og gjenopptakelse må tillates. EMD legger til grunn at det er en krenkelse av EMK å bruke uttrykket «sterk sannsynlighet» for at A er en drapsmann. Dommen kan da ikke bli stående.
Lagmannsrettens dom er, som det fremgår av premissene, hovedsaklig bygget på saksøkers politiforklaring. Forklaringen ble presset frem, og sakkyndige konkluderte i ettertid med at forklaringen ikke var til å stole på.
Anførselen om at gjenopptakelsesbegjæringen utelukkende skal avgjøres på bakgrunn av denne, er ikke samsvarende med lovens forståelse eller praksis fra Høyesterett. Høyesterett har opphevet lagmannsrettens kjennelse og henvist saken tilbake til Gulating lagmannsrett som følge av omstendigheter inntruffet etter at begjæringen ble fremmet. Det vises til dommen fra EMD og analyseresultatene fra Østerrike.
En anførsel om at gjenopptakelse på grunnlag av bestemmelsen i tvml. §407, første ledd nr. 7 må fremsettes overfor Høyesterett, er ellers i strid med Høyesterett kjæremålsutvalgs kjennelse av 21. februar 2003 (Rt-2003-256). Gjenopptakelseskravet er fremmet for lagmannsretten fordi Høyesterett kjæremålsutvalg i flere avgjørelser har lagt til grunn at lagmannsretten er rette instans etter tvml. §409. Dette gjelder selv om saken er anket til Høyesterett og behandlet av Høyesterett kjæremålsutvalg, men avgjørelsen er nektet fremmet for Høyesterett for så vidt angår de sider av saken som gjenopptakelsesbegjæringen gjelder, jf. Rt-1987-230, Rt-1989-801 og Rt-1992-947. I de nevnte sakene kom ikke sakene lenger enn til kjæremålsutvalget, men i noen av sakene tok kjæremålsutvalget stilling til realiteten i anken, jf. Rt-1998-96.
I nærværende sak ble anken nektet fremmet for så vidt gjelder lagmannsrettens bedømmelse av bevisene, mens anken over saksbehandlingen og lagmannsrettens rettsanvendelse ble henvist til behandling i Høyesterett. Det vises til Høyesterett kjæremålsutvalgs kjennelse av 1. februar 1999 (HR-1999-52-K). Rettsanvendelsesanken bygget på den anførsel at lagmannsrettens dom var i strid med uskyldspresumpsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2. Saksbehandlingsanken var grunnet i den anførsel at straffeprosessloven ikke hjemlet adgang til å pådømme et borgerlig rettskrav i tilknytning til straffesaken når tiltalte var frifunnet for straffekravet fordi han ikke hadde begått handling. Videre ble anført at lagmannsrettens domsgrunner var utilstrekkelige. Lagmannsrettens dom ble stadfestet av Høyesterett under dissens for så vidt gjaldt anken over saksbehandling.
Gjenopptakelsesbegjæringen av 30. juni 2001 var utelukkende begrunnet i tvml. §407, første ledd nr. 6. Begjæringen ble også utelukkende prøvet i forhold til denne bestemmelsen. Når Høyesteretts Kjæremålsutvalg i kjennelsen av 21. februar 2003 (Rt-2003-256), hvor lagmannsrettens første kjennelse om gjenopptakelsesspørsmålet ble opphevet, gir uttrykk for at EMDs dom av 11. februar 2003 også tilsier at lagmannsretten foretar en ny vurdering av gjenopptakelsesbegjæringen, må det anses avgjort at gjenopptakelsesbegjæringen skal behandles av lagmannsretten, selv om begjæringen nå også er begrunnet i tvml. §407, første ledd nr. 7.
EMDs dom av 11. februar 2003 (EMD-2003-56568) innebærer at lagmannsrettens avgjørelse i erstatningssaken er rettsstridig. Avgjørelsen er ikke bare i strid med EMK som folkerettslig bindende avtale, men må også anses å være i strid med norsk lov av høyere orden, jf. menneskerettighetsloven av 31. mai 1999 §2 og §3. Dette har også Høyesteretts Kjæremålsutvalg trukket konsekvensen av. Av Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 21. februar 2003 (Rt-2003-256) fremgår:
«Den krenkede så langt som mulig (bør)stilles som om krenkelsen ikke var skjedd.»
Saksøker gjør gjeldende at tvml. §407, første ledd nr. 7 må tolkes med henblikk på menneskerettighetsloven prinsipp om at de aktuelle regler til beskyttelse menneskerettigheter, skal ha forrang. Tvistmålsloven kan ikke tolkes slik at virkningen av det vernet konvensjonene skal gi, bortfaller. Dette medfører at de rettslige virkningene av erstatningsdommen fra 1998 må fjernes. Det burde vært gjennomført ved at Høyesterett i dommen fra 1999 opphevet lagmannsrettens avgjørelse. Når det ikke skjedde, kan en oppretting av den krenkelse som er tilføyd saksøker, bare skje ved gjenopptakelse.
Saksøker anfører, i tillegg til anførselen om nye kjensgjerninger og bevis, at lagmannsrettens kjennelse er i strid med EMK og at en ny behandling av saken må antas å føre til en annen avgjørelse. Det anføres videre at feilen ved saksbehandlingen kan ha virket bestemmende på avgjørelsen innhold og at gjenopptakelse er nødvendig for å bøte på skaden.
At det siste vilkåret, som knytter seg til §407, første ledd nr. 7 bokstav b, er oppfylt, synes klart. Det er nettopp avgjørelsens innhold som EMD har funnet konvensjonsstridig, og feilen kan ikke opprettes uten at dommen gis et annet innhold. Om dette innebærer at resultatet blir annerledes, avhenger av hva som kommer frem i forbindelse ved gjenopptakelsen. Saksøker hevder saken bevismessig står slik at resultatet nødvendigvis må bli annerledes. Dersom gjenopptakelse ikke skjer, blir lagmannsrettens dom internrettslig stående. Krenkelsen av saksøker er da ikke opprettet, og Norge unnlater å oppfylle sin folkerettslige forpliktelse.
Anførselen om at EMDs avgjørelse ikke får betydning i gjenopptakelsessaken, kan for øvrig ikke føre frem, jf. Høyesteretts Kjærmålsutvalgs kjennelse 21. februar 2003. Selv om gjenopptakelsesbegjæringen, etter interne norske prosessregler, skal behandles etter tvistemålsloven, står en ikke overfor «en ren sivil sak». Gjenopptakelse er nå det eneste tilgjengelige rettsmiddel for å reparere feilen i straffesaken. Det sentrale for saksøker er dommens konsekvenser for virkningen av frifinnelsen i straffesaken. Erstatningsdommen innebar at A, på tross av frifinnelsen for tiltalen, ikke kunne anse seg som renvasket. Det er denne krenkelsen som må opprettes.
3.2 Saksøktes anførsler:
I tillegg til det som tidligere er gjort gjeldende i anledning gjenopptakelsesbegjæringen anføres:
Når det videre gjelder hårbeviset, og den eventuelle betydningen av dette, anføres at det ikke medfører riktighet at lagmannsretten, i forbindelse med avgjørelsen av erstatningskravet, la til grunn at hår funnet i D hender var hennes egne. Dette ble heller ikke lagt til grunn av Karmsund herredsrett ved dommen 27. november1997, av aktor eller de rettsoppnevnte rettsmedisinske sakkyndige for lagmannsretten. Situasjonen er at det på sentrale deler av D ble funnet flere hår, hår som verken tilhører saksøker eller D . Det en vet er at 5 hår skriver seg fra 5 forskjellige ukjente personer. Når det er den endelige konklusjon, viser det hvor lite betydning hårbeviset har hatt. Det er ikke tale om 5 drapsmenn. Hårene gir ikke noe svar, jf. også Bente Mevågs forklaring for herredsrett i november 1997. Det er intet i dette som etter tvml. §407, første ledd nr. 6 «åpenbart måtte ha medført en annen avgjørelse», d.v.s. en annen materiell domslutning.
Saksøker har i anledning begjæringen om gjenopptakelse gitt et unøyaktig og skjevt bildet av den prosess som ledet frem til at saksøker tilsto drapet av D. Det vises for så vidt til advokat Leas tilsvar til anke til Norges Høyesterett datert 7. november 1998, som fastholdes og de dagboknotater som politibetjent Stian Elle og lensmannsbetjent Lars Grindheim utarbeidet.
Høyesteretts kjennelse av 4. desember 2003, jf. Rt-2003-1690, innebærer ikke noe nytt bevis i saken. Avgjørelsen må anses å inneholde de samme vurderinger av de foretatte politiavhør, som lagretten må ha lagt til grunn ved avgjørelsen av skyldspørsmålet i straffesaken. Den kritikk som reises mot politiets avhør ble også reist med styrke under lagmannsrettens hovedforhandling, og var kjent forut for den fellende erstatningsdom. De saksøkte er også av den oppfatning at den måte politiavhørene ble gjennomført på var uheldig. Dette bidro til at saksøker ble frifunnet for straff, fordi dette, i alle fall for et bestemmende mindretall i lagretten, medførte at en kom i rimelig tvil om skyldspørsmålet.
Når det gjelder personer som ikke skal være sjekket ut av saken, anføres at dette ikke lenger har vært et tema fra saksøkers side etter at resultatene av undersøkelsen i Innsbruck var forelå. Dette med unntak for E. E ble utelukket av politiet på et tidlig tidspunkt av saken. Den teori saksøker har lansert når det gjelder E, bruk av parykk m.v., fremstår som mer enn søkt. E er ikke dømt for voldtekt. Heller ikke ses fremlagt bevis for dette, og han er heller ikke er han kjent for å benytte parykk. Anførslene på dette punkt fremstår som spekulative, og kan under ingen omstendighet danne grunnlag for gjenopptakelse.
Når det gjelder armlenet fastholder saksøkte det som er anført for Høyesterett kjæremålsutvalg, jf. tilsvar til Høyesterett kjærmålsutvalg datert 31. mai 2002. Det saksøker anfører på dette punkt i saken var kjent for ham i 1998. Noe nytt bevis eller noen ny kjensgjerning som kan danne grunnlag for gjenopptakelse, er følgelig ikke fremkommet. Heller ikke utgjør det noe grunnlag for gjenopptakelse at en skal ha mottatt en muntlig tilbakemelding fra professor Olav Haugen ved NTNU vedrørende et påstått samsvar mellom skader påført D og armlenet. For avgjørelsen av gjenopptakelsesbegjæringen er det irrelevant at en senere, etter at den lovbestemte fristen for å fremkomme med nye bevis er utløpt, varsler at en kanskje vil komme med en ny sakkyndig erklæring om spørsmålet.
Det er for øvrig ikke riktig, som anført av saksøker, at det er funnet skader på D som ikke har latt seg forklare. Saksøker fremstiller denne delen av saken slik at det er den fremre del av armlenet (spissen som nå er bøyd), som skal være årsak til disse skader. I obduksjonsrapporten av 4. juli 1995 er det bl.a. fremhevet at det rundt halsen på avdøde ble funnet et tynt sølvkjede med et kors som anheng. Korset er sterkt bøyd. Saksøker har gitt mange og meget detaljerte forklaringer, herunder forklaringer som kan forklare de skader D ble påført. På bakgrunn av obduksjonsrapporten og forklaringene fra saksøker vil en se at det finnes en rekke alternative måter smykket/anhenget kan ha blitt bøyd på, enn ved bruk av armlenet. Det blir i det hele søkt når saksøker forsøker å fremstille det som om det er armlenet som har forårsaket det bøyde korset.
EMDs dom av 11. februar 2003 (EMD-2003-56568) gir ikke grunnlag for gjenopptakelse med hjemmel i tvml. §407, første ledd nr. 7. Høyesteretts dom inntatt i Rt-1999-1363 gjaldt spørsmålet om det forelå saksbehandlingsfeil ved lagmannsrettens dom fra 1998, eller om lagmannsretten i samme dom hadde anvendt loven feil. Skal dette være en aktuell problemstilling, må det fremsettes begjæring om gjenopptakelse overfor Høyesterett, jf. Schei: Tvistemålsloven (1998), bind II side 1106 og Skoghøy: Tvistemål (1998) side 967.
Det følger ikke av konvensjonene selv noen plikt til å tillate gjenopptakelse ved konvensjonsbrudd, jf. Ot.prp.nr.70 (2000-2001) pkt. 5.2. I EMD's dom er det for øvrig intet som tilsier at «ny behandling av saken må antas å føre til en ny avgjørelse», d.v.s. et annet materielt resultat, jf. tvml. §407, første ledd nr. 2 litra a. Fra forannevnte Odelstingsproposisjon, hitsettes:
«Adgangen til gjenopptakelse av en sak etter at en internasjonal domstol (eller EF's menneskerettighetskomite, jf nedenfor) har fastslått konvensjonsstridig saksbehandling bør ikke være ubegrenset. Det må i det minste kreves en viss sannsynlighet for at krenkelsen har hatt betydning for innholdet i dommen.»
I dag er kravet at den forståelse som den internasjonale domstolen har fastslått, «må antas å burde føre til en annen avgjørelse«. Det forutsettes i forarbeidene at det i motsatt fall ikke ville være noen grunn til å gjenoppta saken, jf. Ot.prp.nr.51 (1967-1968) side 24. Dette må imidlertid sees i sammenheng med at bestemmelsen bare gir rett til gjenopptakelse når selve realitetsavgjørelsen er konvensjonsstridig.
I proposisjonen fra 1967-1968, heter det på side 24 under pkt. 7:
«Det synes klart at det ikke i seg selv bør være tilstrekkelig at det foreligger en internasjonal dom som nevnt. Det bør være et vilkår at det grunn til å regne med at resultatet kunne ha blitt et annet dersom den oppfatning av folkeretten som den internasjonale domstol har slått fast var blitt lagt til grunn av de norske domstoler. Dersom så ikke er tilfelle vil det ikke være noen grunn til å gjenoppta saken.»
Regjeringsadvokaten og Riksadvokaten gir i høringsuttalelser inntatt i Ot.prp.nr.70 (2000-2001) uttrykk for at det fortsatt skal måtte foreligge en klar sannsynlighet for at nytt resultat vil bli resultatet, og at folkerettsbrudd i seg selv ikke skal gi grunnlag for gjenopptakelse.
Dersom EMD hadde konkludert med at det var uriktig å ilegge den kjærende part erstatningsansvar når han var frifunnet for straff, ville det gitt gjenopptakelsesgrunnlag. Intern norsk rett og praksis fra EMD bygger imidlertid, som nevnt over, på den motsatte rettsoppfatning, nemlig at slik prosessuell adgang foreligger, jf. EMD's dom av 11. februar 2003 (Ringvolddommen) (EMD-2003-34964).
EMD fastslår at en er utenfor anvendelsesområde for EMK artikkel 6 nr. 2 når det gjelder behandling av erstatningskrav som sådan. Når saksøker ble tilkjent erstatning av EMD, skyldtes det en enkeltstående uttalelse i lagmannsrettens dom, og som ble tolket avgitt i anledning straffesaken. Uttalelsen ble oppfattet skyldkonstaterende i strafferettslig sammenheng. For denne krenkelsen har saksøker mottatt oppreisning, hvilket innebære at denne siden av saken er avgjort. Straffesaken er avsluttet ved frifinnende dom, og en verbal krenkelse avsagt i en frifinnende dom vil ikke kunne danne grunnlag for gjenopptakelse eller fortsatt behandling i rettssystemet. Ved en eventuell behandling i en overordnet domstol kan man bøte på krenkelsen, jf. bl.a. Rt-1994-1294.
Det er ellers ikke riktig, som anført av saksøker, at uttrykket «sterk sannsynlighetsovervekt» innebærer en slik krenkelse at det krenker uskyldsprinsippet i EMK, og derfor gir grunnlag for gjenopptakelse. Denne formulering ble også benyttet i Ringvolddommen, men ble der ikke oppfattet å innebære en krenkelse. Den omstendighet at Gulating lagmannsrett har trukket den strafferettslige frifinnelse i tvil, gir ikke foranledning til å anta at en ny behandling av bevisene vil medføre et annet materielt resultat. Den eventuelle argumentasjonen for dette syn, må finnes i de materielle bevis som er presentert i gjenopptakelsesbegjæringen.
Det er ellers vanskelig å se hvordan bruken av formuleringen «med stor sannsynlighetsovervekt har begått handlingen», er en saksbehandlingsfeil som har virket bestemmende på avgjørelsens innhold, jf. tvml. §407, første ledd nr. 7 litra b. Utsagnet er uproblematisk i en erstatningsrettslig sammenheng, og i en sivil sak er det ikke problematisk om retten går vesentlig lengre enn det Gulating lagmannsrett gjorde når det gjelder beskrivelsen av og den bevismessige styrke knyttet til skadevolders handling. Skadevolder har intet selvstendig vern mot å bli holdt sivilrettslig ansvarlig for sine handlinger selv om en er frifunnet for straff. Dersom lagmannsretten hadde lagt til grunn et lavere beviskrav, og følgelig hadde uttalt seg mindre krenkende i sin formulering om ansvarsgrunnlaget, ville dette ikke innebåret en krenkelse av EMK. Det er da uforståelig hvordan et for høyt beviskrav i saksøkers disfavør skal kunne ha virket bestemmende på avgjørelsens innhold til skade for saksøker.
Det fremgår av Ot.prp.nr.70 (2000-2001) pkt. 8.1, at endringene i tvml. §407, første ledd nr. 7 skal forstås på samme måte som det tilsvarende vilkår i tvml. §384, første ledd. Rettspraksis og teori i tilknytning til denne bestemmelsen vil derfor ha betydning også her. Det vises for øvrig til Schei: bind II, side 1028, hvor det fremgår at det bare er den del av avgjørelsen som det er nærliggende at feilen kan ha hatt betydning for, som skal oppheves, jf. også Rt-1980-819. Dette prinsippet antas også å gjelde for spørsmål om gjenopptakelse. Gjenopptakelse er ikke nødvendig for å bøte på den skade som krenkelsen har forårsaket. Skaden er allerede reparert ved EMD's tilkjennelse av oppreisning for den verbale krenkelse. Annen skade har krenkelsen ikke medført, og EMD's avgjørelse kan ikke brukes for å få en ny materiell vurdering av den skadevoldende handling. EMD's dom (avsnitt 45), må forstås slik at det avgjørende for at man fant en krenkelse å foreligge, var at lagmannsrettens formulering ikke var reparert av Høyesterett i den etterfølgende dom i Rt-1999-1863.
Gjenopptakelsessaken er å anse som en ordinær sivil sak. EMK artikkel 6 nr. 2 gjelder ikke sivile saker. I den sivile dom kunne retten, uten å komme i strid med EMK, ha anvendt ytterligere og sterkere karakteristikker om den fant det bevist. De praktiske konsekvenser av en gjenopptakelse av saken, vil være at det må gjennomføres en full sivil ankebehandling i lagmannsretten, der de skadelidte, som ankemotparter, vil måtte føre bevis for at de erstatningsrettslige ansvarsbetingelser foreligger. EMK artikkel 6 nr. 2 vil da ikke ha anvendelse på prosessen, og lagmannsretten vil fritt kunne bruke de karakteristikker på bevisbildet som måtte finnes dekkende. En slik fremgangmåte kan vanskelig ses å være egnet til å reparere den konstaterte EMK krenkelse på noen måte. Tvert imot institueres en ny prosess, der saksøker ikke nyter det vern etter konvensjonen som han gjorde da erstatningskravet ble avgjort som en del av straffesaken. En gjenopptakelse av saken er ikke bare unødvendig for å bøte på krenkelsen. Den er også prinsipielt uegnet.
Høyesteretts avgjørelse i Rt-2003-1671 inneholder en rekke bemerkninger som knytter seg direkte til nærværende saksforhold. Høyesteretts premisser, særlig avsnittene 41- 44, må antas å løse de spørsmål som EMD's avgjørelse reiser. Saksøker har mottatt oppreisningserstatning fra EMD, og har ved det fått en tilstrekkelig «remedy» for den krenkelse han ble utsatt for under straffeprosessen mot ham. Ytterligere nasjonale skritt som følge av avgjørelsen er derfor ikke nødvendig å foreta. Som tidligere anført, er det eventuelt Høyesteretts dom av 24. september 1999 (Rt-1999-1363) som måtte vært gjenopptatt, dersom en mente at spørsmålet om opphevelse/reparasjon av erstatningsdommen premisser fortsatt kan eller bør prøves for norsk domstol.
Verken saksøker eller de saksøkte har formulert nye påstander i anledning lagmannsrettens fornyede vurdering av gjenopptakelsesbegjæringen. Lagmannsretten legger derfor til grunn at påstandene, slik disse er kommet til uttrykk i lagmannsrettens avgjørelse av 15. april 2002, fastholdes, men slik at det må korrigeres for ytterligere pådratte saksomkostninger i samsvar med inngitte oppgaver.
IV. Lagmannsretten skal bemerke:
4.1 Innledning.
Lagmannsretten er kommet til at begjæringen om gjenopptakelse ikke kan føre frem, og at den blir å forkaste i medhold av tvml. §412, første ledd, annet punktum.
Lagmannsretten har ved sin fornyede vurdering av gjenopptakelsesbegjæringen ikke funnet det nødvendig å oppnevne sakkyndig bistand hva angår vurderingen av de nye håranalysene, eller knyttet til andre spørsmål i saken. Heller ikke har lagmannsretten funnet behov for å avholde muntlige forhandlinger vedrørende spørsmålet om gjenopptakelse skal tillates. Intet av dette er heller krevet av sakens parter.
Innledningsvis finner retten det nødvendig å presisere at saksøker ved lagmannsrettens dom i 1998 med endelig virkning er frifunnet for straffekravet. Begjæringen om gjenopptakelse gjelder spørsmålet om saksøker har fremlagt nye bevis eller kjensgjerninger av en slik vekt, at disse, alene eller sammen med det tidligere bevismaterialet i saken, gjør det åpenbart at den sivilrettslige del av lagmannsrettens dom er uriktig.
Foranlediget av EMDs dom av 11. februar 2003, er videre anført at gjenopptakelse må tillates i medhold av tvml. §407, første ledd nr. 7 litra a og b. Til denne siste anførsel, som lagmannsretten oppfatter som ny i forhold til den opprinnelige begjæring om gjenopptakelse, har saksøkte gjort gjeldende at denne i så fall må fremsettes for Høyesterett.
Lagmannsretten er ikke enig i dette. Så langt lagmannsretten kan se har verken Høyesterett eller Høyesteretts kjæremålsutvalg noen gang realitetsprøvet de bevis som lå til grunn for oppreisningsdommen fra 1998. Derimot tok Høyesterett ved avgjørelsen inntatt i Rt-1999-1363 stilling til saksøkers anke over lagmannsrettens saksbehandling og rettsanvendelse. Bevisbedømmelsen som lå til grunn for avgjørelse av oppreisningskravet ble også angrepet, men ble ikke henvist til behandling. Saksbehandlingsanken var derimot grunnet i det forhold at lagmannsretten i det hele hadde pådømt oppreisningskravet når saksøker var frifunnet for straffekravet. Anken over lovanvendelsen var knyttet til den anførsel at pådømmelsen av det sivile kravet var i strid med uskyldspresumpsjonen i EMK art 6 nr. 2.
Når det forholder seg slik, kan lagmannsretten ikke se det anderledes enn at lagmannsretten også er rette adressat for den del gjenopptakelsesbegjæring som refererer seg til tvml. §407, første ledd nr. 7. Det vises ellers til Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse inntatt i Rt-2003-256, avsnitt 33, hvor dette prosessuelle kompetansespørsmålet er berørt og, så langt lagmannsretten kan forstå, også avgjort.
4.2 Lagmannsrettens avgjørelsesgrunner.
Lagmannsretten går så over til å vurdere de grunner som er anført for at gjenopptakelse bør skje. Det skal her innledningsvis nevnes at flere av de forhold gjenopptakelsesbegjæringen omhandler inngikk som forholdsvis sentrale elementer i bevisførselen for lagmannsretten i 1998.
I denne anledning bemerkes:
Den opprinnelige straffesak, hvor oppreisningskravet ble pådømt, ble behandlet i tidsrommet 4. mai - 18. juni 1998. Den altoverveiende del av bevisførselen gjaldt spørsmålet om ansvarsgrunnlag forelå. Det ble avhørt i alt 115 vitner og 10 sakkyndige.
De rettsmedisinske sakkyndige var tilstede under deler av forhandlingene, og gav den 11. mai 1998 forklaringer vedrørende obduksjonen og funn i tilknytning til denne. Lagmannsretten anser det som klart at de sakkyndige, under ankesakens behandling, må ha avgitt detaljerte forklaringer om dødsårsak, påførte skader og skadenes mest sannsynlige bakgrunn m.v..
Under ankeforhandlingen i 1998 var det også en omfattende bevisførsel og prosedyre omkring saksøkers avgitt politiforklaringer, herunder om politiets avhørsmetoder. Sentrale deler av saksøkers politiforklaringer ble lest, jf. strprl. §290. Av rettsboken fremgår at følgende politiforklaringer ble lest: Forklaringer av 25. februar, 1. mars, 2. mars, 19. mars, 20. mars, og 19. mai 1997. I forklaringene av 25. februar, 2. og 19. mars tilsto saksøker den skadegjørende handling. Dertil mottok lagmannsretten ordinære vitneforklaringer fra den/de etterforskere som hadde nedtegnet forklaringene. For retten ble også fremlagt protokoller/dagbøker til henholdsvis politiførstebetjent Stian Elle og lensmannsbetjent Lars Grindheim. Protokollene, som ikke er fremlagt for lagmannsretten i forbindelse med behandling av gjenopptakelsesspørsmålet, inneholdt, så langt lagmannsretten i ettertid forstår, bl.a. nedtegnelser i forbindelse med avhørene av saksøker. Protokollene er for øvrig omtalt i Rt-2003-1690, avsnitt 5.
Lagmannsretten mottok dertil flere sakkyndige forklaringer om holdbarheten av de avhørsmetoder som politiet hadde benyttet overfor saksøker, bl.a. fra professor Gisli Gudjonsson. Avhørenes omfang, tilblivelsesmåte m.v. er for øvrig nærmere omtalt i Høyesteretts kjennelse nevnt over, avsnittene 5 og 6, samt i avsnitt 49, hvor det konkluderes med at den fremgangsmåte som ble benyttet krenket hans vern etter strprl. §230 jf. påtaleinstruksens §8-2 og §8-11. Lagmannsretten hørte videre forklaringer fra de rettsoppnevnte rettspsykiatrisk sakkyndige, professorene Kjell Noreik og Berthold Grünfeld. I forbindelse med utarbeidelsen av den rettspsykiatriske erklæring hadde de samme sakkyndige flere samtaler med saksøker. I en samtale 2. april 1997 fastholdt han sin tidligere erkjennelse av å ha begått den skadegjørende handling. I ny samtale den 2. mai s.å. reserverte han seg mot det han tidligere hadde forklart.
Retten mottok den 5. og 6. juni 1998 (i rettsboken fremgår på ett sted at opplysningen skal være gitt 10. juni) forklaring fra saksøkers forsvarer for Karmsund herredsrett, advokat Arvid Sjødin. I sin forklaring, som delvis fremgår av rettsboken, gav advokat Sjødin uttrykk for at minst 4-5 navngitt personer kunne være aktuelle gjerningsmenn, og at disse ikke var sjekket ut av saken. Den 15. s.m. mottok lagmannsretten tilleggsforklaring fra etterforskningsleder Ståle Finsal fra Kriminalpolitisentralen om det samme tema.
I prosesskriv til lagmannsretten datert 19. februar 2004, i anledning gjenopptakelsessaken, er det fra advokat Sjødin videre opplyst at det omtalte armlenet ble fremlagt under sakens behandling i 1998. Bruken av armlenet som bevis ble imidlertid frafalt av saksøkers forsvarer, advokat Klomsæt, visstnok på grunn av at gjenstanden, på fremleggelsestidspunktet, ikke skal ha hatt noen skarp kant.
Avslutningsvis nevnes at det for lagmannsretten i 1998 også var betydelig bevisførsel omkring spørsmålet om det kunne påvises biologiske spor som kunne lede frem til den eller de som hadde drept D. I tillegg til forklaringer fra sivilingeniør Bente Mevåg ved Statens Rettsmedisinsk Institutt og professor Bjørnar Olaisen ved Universitet i Oslo (UiO), hørte retten forklaringer fra 2 sakkyndige fra The Forensic Science Service i London.
Etter denne gjennomgangen fremstår det for lagmannsretten som sikkert at den dømmende retten i 1998 i betydelig grad fikk seg forelagt og, i forbindelse med pådømmelsen av oppreisningskravet, også må ha vurdert betydningen av en rekke av de forhold som nå er anført som grunnlag for gjenopptakelse. For en del av disse forhold er det grunn til å anta at bestemmelsen i tvml. §407, annet ledd, annet punktum kunne vært anvendt. Lagmannsretten finner det likevel mest hensiktsmessig og oversiktlig, at det nå gis en ny samlet vurdering av alle de forhold som har vært påberopt som grunnlag for gjenopptakelse.
4.21 Rettslige utgangspunkter.
Når det gjelder de rettslige rammer for vurderingen av om gjenopptakelse skal tillates etter tvml. §407, første ledd nr. 6, vises til avgjørelse inntatt i Rt-1998-1549, særlig sidene 1556 og 1557, samt lagmannsrettens kjennelse av 15. april 2002. Ved sin nye vurdering av gjenopptakelsesspørsmålet legger lagmannsretten den rettsoppfatning som de nevnte avgjørelser bygger på, til grunn.
Lagmannsretten legger videre til grunn at saker av denne karakter, på grunn av det kvalifiserte beviskravet og de hensyn som begrunner dette, står i en noe anderledes stilling enn ordinære sivile saker, jf. Rt-1998-1549, Rt-1999-1826 og Rt-2003-256, avsnitt 19. Hvilket utslag dette konkret skal få ved vurderingen av om gjenopptakelse skal tillates, er mer usikkert. Men lagmannsretten antar at det i saker av denne art, hvor det altså gjelder et skjerpet beviskrav, etter omstendigheten kan være riktig å tillate gjenopptakelse på et mindre tungtveiende grunnlag enn hva ellers gjelder i saker som følger tvistemålslovens gjenopptakelsesregler. Dette skjerpede beviskravet er riktignok ikke i nærheten av det beviskrav som oppstilles i straffesaker, men en del av de samme hensyn som begrunner de lempeligere vilkår for gjenopptakelse til gunst for domfelte, jf. strprl. §391 nr. 3, kan også anføres å foreligge her. Nevnes bør også den sterke binding det sivilrettslige kravet, og pådømmelsen av dette, har til behandlingen av straffekravet. Det er imidlertid ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette spørsmålet her, idet lagmannsretten uansett ikke finner vilkårene for gjenopptakelse å foreligge.
Det sentrale spørsmål i saken er om saksøker utover eller i tilknytning til det som ble anført i 1998, har fremlagt nye bevis eller kjensgjerninger - bevisfakta eller rettsfakta - som enkeltvis eller samlet klart ville ført til et annet materielt domsresultat om opplysningen hadde foreligget før dommen, jf. også Schei: Tvistemålsloven, bind II, side 1098 og side 1099.
4.22 Gjenopptakelse etter tvml. §407, første ledd nr. 6.
Det skal her innledningsvis bemerkes at flere av anførslene står i en særstilling, idet de etter lagmannsrettens syn klart ikke kan lede til gjenopptakelse etter tvml. §407, første ledd nr. 6. Det gjelder hva enten de betraktes isolert eller ses i sammenheng med det som ellers er anført.
For det første skal det nevnes at en beslutning internt i påtalemyndigheten om å gjenåpne etterforskningen i en avsluttet straffesak ikke i seg selv gir rett til gjenopptakelse. Noe nytt bevis eller ny kjensgjerning er det her ikke tale om i lovens forstand. Avgjørende vil være om slik tilleggsetterforskning resulterer i nye opplysninger av en slik kvalifisert vekt at den tidligere avsagte dom fremstår som åpenbart uriktig. Det finnes videre klart at sakens spesielle trekk i seg selv ikke kan lede til gjenopptakelse.
For lagmannsretten fremstår det videre som klart at gjenopptakelsesbegjæringen, og det som er anført i tilknytning til denne, ikke inneholder noe nytt når det gjelder avhørene av saksøker i forbindelse med straffesaksetterforskningen. Som det fremgår foran, var det under hovedforhandlingen for lagmannsretten i 1998 en betydelig bevisførsel omkring holdbarheten av disse forklaringene og måten forklaringene var fremkommet på. Basert på de premisser som ligger til grunn for den sivilrettslige del av dommen fra 1998, må lagmannsretten bygge på at saksøkers forklaringer om bl.a. tidspunkt for hjemkomst og hans vegvalg fra sentrum av Kopervik og hjemover, ble tillagt sentral betydning. På disse punkter ble saksøkers forklaring vurdert i forhold til flere uavhengige vitners observasjoner. Det må forutsettes at retten den gang vurderte de eventuelle usikkerhetsmomenter som forelå ved forklaringenes innhold og tilblivelse, men ikke fant, til tross for eksistensen av et skjerpet beviskravet, at dette hindret pådømmelsen av oppreisningskravet.
Det skal tilføyes at lagmannsretten er klar over Høyesteretts kritiske merknader til avhørene og måten etterforskningen på dette punkt ble lagt opp på, jf. Rt-2003-1690. Denne kritikken slutter lagmannsretten seg til. Det er også grunnlag for slutningen om at den fremgangsmåte politiet til dels benyttet ved avhørene medførte en risiko for uriktige tilståelser. Men som nevnt foran, må lagmannsretten bygge på at dette er vurdert av rettens juridiske dommere ved avgjørelsen av oppreisningskravet. Det pekes på den fokusering spørsmålet om forklaringenes holdbarhet fikk under ankeforhandlingen, bl.a. i form av sakkyndige forklaringer fra utenlandsk ekspertise. På dette punkt er det ikke fremkommet noe nytt i saken som tilsier at den sivile dommen er åpenbart uriktig av innhold. Saksøker har anført at Høyesteretts avgjørelse fra 2003 må forstås slik at tilståelsene saksøker gav under politietterforskningen, er falsk eller uriktig. For egen del kan ikke lagmannsretten se at Høyesterett i de premisser som ligger til grunn for kritikken av politiets handlemåte, har ment å uttale seg om den egentlige substans i saksøkers forklaringer.
Det nevnes avslutningsvis at den fremlagte artikkel skrevet av Asbjørn Rachklev kan heller ikke danne grunnlag for gjenopptakelse etter tvml. §407, første ledd nr. 6. Artikkelens innhold er i seg selv intet nytt bevis i saken.
Armlenet, som ble funnet i en myr ved skadestedet, var som nevnt foran del av bevisførselen under sakens behandling i 1998. På dette punkt i saken er det, etter lagmannsrettens syn, ikke fremkommet noe nytt. Riktignok er det fra saksøker opplyst at det skal foreligge en muntlig redegjørelse fra professor Olav Haugen v/ NTNU i Trondheim. I samtale med advokat Arvid Sjødin skal professor Haugen ha opplyst at det er et mulig samsvar mellom en del av de skader D var påført og armlenets form, tyngde m.v.. Slik lagmannsretten forstår anførselen er det også et mulig påstått samsvar mellom armlenet brukt som slagredskap, og skaden som ble påvist på det anheng som D bar. Utover dette er ikke anførselen nærmere grunngitt eller underbygget. Noen skriftlig rapport er ikke fremlagt, men var bebudet fremlagt i et prosesskriv innkommet lagmannsretten i februar 2004. Slik rapport er ikke fremlagt, og spørsmålet er ikke fulgt ytterligere opp av saksøker. Det skal tilføyes at armlenet i forkant av sakens behandling i 1998, ble sendt til Landbrukshøyskolen i Ås som konkludere med at armlenet mest sannsynlig var kommet i myren før sommeren 1995. D døde 6. mai 1995.
Heller ikke kan lagmannsretten se at armlenet kan gi noen ny viten om de fysiske skader D var påført, og om skaden påvist på anhenget. Det er på det rene at avdøde ved handlingen ble utsatt for massiv vold, og lagmannsretten oppfatter det som ubestridt at dette bl.a. var forårsaket ved bruk av en mer enn 20 kg tung stein som ble slått eller støtt mot hennes hode. Lagmannsretten anser det som klart at disse spørsmål må ha vært vurdert av lagmannsretten i 1998, og det selv om lagmannsrettens avgjørelsesgrunner knyttet til oppreisningskravet ikke nevner dette forholdet. Bevisførselen for lagmannsretten i 1998 var som nevnt foran meget omfattende, og i en sak av denne karakter må de sakkyndiges og åstedsgranskernes forklaringer om dødsårsak, påførte skader m.v. nødvendigvis ha fått sentral plass. Noe nytt bevis eller noen ny kjensgjerning utover det som den gang må ha vært kjent for den dømmende rett er etter dette ikke fremkommet.
I sin avgjørelse av 15. april 2002 vurderte lagmannsretten forholdsvis utførlig anførselen om at flere aktuelle personer ikke var sjekket ut av saken, og at det i seg selv gav grunnlag for gjenopptakelse. Lagmannsretten ser ikke annerledes på dette spørsmålet i dag, og kan i det vesentlige vise til sin tidligere kjennelse. Ett forhold skal likevel kommenteres noe nærmere.
Saksøker har gjort gjeldende at det blant de som ikke er sjekket ut av saken befinner seg en såkalt «moduskandidat» som visstnok skal ha vært under etterforskning for et seksuelt motivert drapsforsøk mot en kvinne. Personen antydes å ha båret parykk, og dette settes igjen i forbindelse med funn av «fibre» som i 1997 skal blitt analysert ved RMI og FBI.
Om dette bemerkes kort, at saksøkers anførsler på dette punkt beror på teorier og spekulasjoner som verken alene eller sammen med andre anførte grunnlag, kan danne grunnlag for gjenopptakelse. Også når det gjelder alternative skadeforvoldere var bevisførselen for lagmannsretten omfattende og detaljert, jf. fremstillingen foran. Heller ikke på dette punktet er det derfor fremlagt noe nytt bevis som kan danne grunnlag for gjenopptakelse etter tvistemålslovens gjenopptakelsesregler.
Lagmannsretten går så over til å vurderer de gjennomførte håranalyser i Østerrike.
Gjenopptakelse etter tvml. §407, første ledd nr 6 forutsetter, som flere ganger tidligere nevnt, eksistensen av en ny kjensgjerning eller fremskaffelsen av et nytt bevis, som alene eller sammen med det som tidligere er anført, åpenbart måtte ha medført en annen materiell avgjørelse. Etter annet ledd, annet punktum i §407, kreves videre at den som påberoper seg en ny omstendighet, må vise at han ikke tidligere var kjent med det nye, og heller ikke tidligere kunne gjøre den nye opplysningen gjeldende. Det må heller ikke kunne bebreides vedkommende at omstendigheten ikke er fremført tidligere.
Nye kjensgjerninger eller bevis, som det ikke er grunn til å skille mellom i denne sammenheng, innebærer at disse må ha vært ukjent for retten og partene da pådømmelsen fant sted. Det nye som bringes frem må videre ha foreligget så tidlig at retten ved pådømmelsen kunne tatt det i betraktning. Nye sakkyndige erklæringer kan tas i betraktning, og danne grunnlag for gjenopptakelse, selv om de ikke bygger på noe nytt materiale. Forutsetningen er likevel at de må tilføre saken noe nytt i forhold til det som forelå ved sakens behandling forrige gang. Det samme gjelder endret bevisvurdering som følge av ny teknologi, jf. Rt-1998-1549, særlig side 1556 og 1557.
Etter lagmannsrettens syn er det ved håranalysene fra Østerrike tilført saken nytt bevis i tvml. §407, første ledd nr. 6 forstand. Ved lagmannsrettens avgjørelse finnes det tilstrekkelig å vise til at de sikrede hår, i Østerrike, har vært underkastet nye og mer moderne analysemetoder enn de som var tilgjengelig i forkant av lagmannsrettens dom i 1998, og det faktum at enkelte av hårene heller ikke tidligere har vært undersøkt i saken. Det sistnevnte gjelder de foran angitt prøvenummer under sikret materiale A2, A3, A12-2 og A17. Resultatene fra Østerrike viser for disse 4 prøvenummer også analyseresultater som ikke forelå i 1998.
Sikret materiale A 12-1-2-1 - prøvenummer 02105008 1 - hår med rot - ble testet for MtDNA ved RMI i 1997. Utfallet av denne analysen var lik det GMI i Innsbrük kom til i 2002.
Hovedkonklusjonen av resultatene fra Østerrike viser at det for de nevnte 5 hår er påvist et ulikt MtDNA i forhold til saksøker og D, og også ulikt i forhold til øvrige innhentede referanseprøver.
Saksøker har fremstilt betydningen av disse resultatene slik, at dette også innebærer at saksøker er utelukket som skadevolder.
Lagmannsretten er for sin del ikke enig i dette, og kan heller ikke se at lagmannsretten åpenbart ville ha kommet til et annet materielt domsresultat i 1998, om disse nye analyseresultatene da var kjent.
Den dømmende retts vurderinger i 1998 fremgår av domsgrunnene, og disse må forstås slik at det som i første rekke var utslagsgivende ved idømmelse av oppreisningserstatningen i favør av avdødes foreldre var saksøkers manglende alibi for tidspunktet for D død. Dette manglende alibi fremkom som et resultat av hans egne forklaringer, som han flere ganger endret med hensyn til angivelse av tidspunkt for hjemkomst og vegvalg, sammenholdt med øvrige innhentede vitneforklaringer. Det er ellers lite tvilsomt at lagmannsretten også må ha vektlagt saksøkers erkjennelser av den skadegjørende handling, en erkjennelse som både ble gitt til politiet og til de rettspsykiatriske sakkyndige. Som nevnt foran foreligger saken på dette punkt i dag i samme skikkelse som for den dømmende rett i 1998, og noe nytt bevis i tvml. §407, første ledd nr. 6 forstand, kan ikke ses å foreligge. Det skal ellers nevnes at lagmannsrettens dom fra 1998 neppe kan leses slik at retten den gang la til grunn at hårene som var sikret utelukkende var avdødes egne. Domsgrunnene inneholder i alle fall ingen slike opplysninger.
Til betydningen av de nye håranalysene, bemerkes ellers at det ikke fremstår som eiendommelig eller spesielt at det, på avdøde i dette tilfelle, gjenfinnes hår eller biologiske spor av annen art som ved senere analyser viser seg å stamme fra andre enn henne selv, saksøker og øvrige referansepersoner. Avdøde var en ung aktiv jente som må antas å ha vært del av flere miljøer, med de muligheter det førte med seg for å overta eller bringe med seg biologisk materiale fra andre personer som stod helt utenfor den senere kriminalsak. Noe utelukkelsesbevis er det her i alle fall ikke tale om. 4.23 Gjenopptakelse med hjemmel i tvml. §407, første ledd nr.7.
Lagmannsretten går så over til å se på den del av gjenopptakelsesbegjæringen som gjelder tvml. §407, første ledd nr. 7 a) og b). Det sentrale vurderingstema fremgår for øvrig av Høyesteretts avgjørelse gjengitt foran, jf. særlig avsnitt 25.
Saksøkers krav om gjenopptakelse bygger her på at EMD ved dom 11. februar 2003 (EMD-2003-56568), kom til at lagmannsretten i 1998 hadde krenket EMK art. 6 nr. 2. Krenkelsen bestod i at lagmannsretten, ved avgjørelsen av oppreisningskravet, i for stor grad hadde knyttet pådømmelsen av det sivilrettslige kravet opp til straffeanklagen. Straffekravet ble saksøker ved lagmannsrettens dom med endelig virkning frifunnet for.
Erstatnings- eller oppreisningskravet er ikke noen «criminal charge» etter EMK art. 6 nr. 2. Som hovedregel er det rettslig adgang til at et sivilrettslig krav av denne art fremmes sammen med straffekravet. Det innebærer heller ikke noen krenkelse av EMK om det sivile kravet pådømmes selv om tiltalte frifinnes for straffeanklagen, jf. Adommen og Ringvolddommen (Rt-1996-864), og Høyesteretts kjennelse gjengitt foran.
Det avgjørende i spørsmålet om krenkelse foreligger, er at domstolen, ved pådømmelsen av det sivile kravet, ikke må skape en klar forbindelse til straffesaken ved å formulere seg slik at det kan reises tvil om riktigheten av frifinnelsen for straffeanklagen. Domsgrunnene for behandlingen av det sivile kravet må følgelig ikke oppfattes som skyldkonstaterende også i en strafferettlig-/straffeprosessuell sammenheng. Det var en slik krenkelse lagmannsretten ved dommen mot saksøker i 1998 hadde begått. Til illustrasjon vises til Rt-2003-1671, hvor krenkelse ble ansett å foreligge, men ansett reparert ved Høyesteretts konstatering av at krenkelse forelå og uttrykkelige distansering fra lagmannsrettens språkbruk. Det vises videre til Rt-2004-321, hvor krenkelse ikke forelå.
Ved konstatering av konvensjonsbrudd er det likevel ingen automatikk i at gjenopptakelse skal tillates, jf. Ot.prp.nr.70 (2000-2001) side 51 pkt. 5.2.. I saken Marckx mot Belgia (1979), er dette uttrykt slik:
«The courts judgment is essentially declaratory and leaves to the State the choice of the means to be utilized in its domestic legal system for performance of its obligation under Article 53.»
EMDs dom i sak A mot Norge kan, etter lagmannsrettens syn, heller ikke forstås slik at EMD har ment at lagmannsrettens dom fra 1998 er materielt uriktig. Dette har EMD, så langt lagmannsretten kan se, ikke tatt standpunkt til. Det som er påtalt ved dommen er den verbale krenkelse saksøker etter EMK art. 6 nr. 2 ved lagmannsrettens dom ble utsatt for. For den samme krenkelse ble saksøker innrømmet oppreisning. Den feil som hefter ved lagmannsrettens dom knytter seg med andre ord til lagmannsrettens saksbehandling, d.v.s. utformingen av rettens domsgrunner.
Tvml. §407, første ledd nr. 7 fikk sin nåværende utforming ved lov 15. juni 2001 nr. 63. Av lovteksten og dens forarbeider fremgår klart at det er et grunnvilkår for gjenopptakelse etter bestemmelsens bokstav a), at «ny behandling må antas å burde føre til en annen avgjørelse».
Etter lagmannsrettens syn er det ikke tvilsomt at den krenkelse som en her står overfor i seg selv ikke kan gi rett til gjenopptakelse etter tvml. §407, første ledd a). Ved tilkjennelsen av oppreisningserstatning fra EMD, er den folkerettslige krenkelse av saksøker reparert. Han er innrømmet en tilstrekkelig «remedy». Som nevnt er det etter gjeldende nasjonal rett og etter EMK en utvilsom adgang til å pådømme sivile krav av den art saken her gjelder sammen med straffekravet. Forutsetningen er at domstolen ved pådømmelsen av det sivile kravet, i vår sak oppreisningskravet, gir en så langt som mulig selvstendig og uavhengig begrunnelse i forhold til det straffekrav han frifinnes for. Grunnlaget for gjenopptakelse må imidlertid vurderes på bakgrunn av den materielle bevissituasjon i saken, jf. gjenopptakelsesbegjæringen og det som er anført i forlengelsen av denne. Dommen fra EMD berører ikke denne bevissituasjonen. Det gjelder selv om krenkelse av EMK art. 6 nr. 2 en gang er ansett å foreligge.
Lagmannsretten kan heller ikke se at gjenopptakelsekravet kan føre frem etter tvml. §407, første ledd nr. 7 b).
Det sentrale vurderingstema etter denne bestemmelsen er om lagmannsrettens saksbehandlingsfeil «kan ha virket bestemmende på avgjørelsens innhold, og gjenopptakelse er nødvendig for å bøte på den skade feilen har medført».
Til det siste av disse kumulative vilkår bemerkes, at saksøker, som allerede nevnt, er gitt oppreisning ved EMDs dom. Gjenopptakelse av den sivilrettslige del av lagmannsrettens dom er i dette lys også unødvendig for å bøte på krenkelsen eller skaden.
Når det gjelder de øvrige vilkår etter dette alternativet, kan lagmannsretten i det alt vesentlige slutte seg til det som er gjort gjeldende fra saksøkte, og som det vises til.
Etter dette forkastes saksøkers begjæring om gjenopptakelse av den sivilrettslige del av Gulating lagmannsretts dom av 18. juni 1998 (LG-1998-260).
5. Saksomkostninger.
De saksøkte har bedt seg tilkjent sakens omkostninger. De samme ble innvilget fri sakførsel ved lagmannsrettens beslutning av 8. oktober 2001. Frem til lagmannsrettens kjennelse av 15. april 2001 (LG-2001-1455) beløp de saksøktes/det offentliges kostnader seg til kr 48.304,-. Når denne kjennelse senere ble opphevet, finner lagmannsretten det riktig å utforme ny slutning i omkostningsspørsmålet som omfatter de samlede kostnader som kreves erstattet av saksøker.
Omkostningsspørsmålet skal løses med hjemmel i tvml. §180, annet ledd jf. tvml. §172. Retten kan ikke se at noen av lovens unntaksregler kommer til anvendelse, slik at saksøker må tilpliktes å erstatte motpartens omkostninger. Saken har ikke reist vanskelige rettslige og faktiske problemstillinger, og saksøker har ved det tapt saken fullstendig.
Fra advokat Elden er det i forbindelse med lagmannsrettens fornyede vurdering av gjenopptakelsesspørsmålet innsendt arbeidsoppgave som samlet beløper seg til kr 13.094,40. Oppgaven, som dels omfatter salær og en mindre utgiftspost, samt beregnet merverdiavgift, legges til grunn for rettens avgjørelse, jf. tvml. §176, første ledd.
Advokat Lea har innsendt arbeidsoppgave som samlet beløper seg til kr 21.960,40. Det er her utelukkende beregnet salær og tillagt for merverdiavgift. Også denne oppgaven legges til grunn for lagmannsrettens omkostningsavgjørelse, i det oppgaven anses å gjenspeile nødvendig arbeid med saken, jf. tvml. §176, første ledd.
Kjennelsen er enstemmig.
1. Begjæring om gjenopptakelse forkastes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten tilpliktes A å betale til B og C v/ det offentlige kr 83.358,- -åttitretusentrehundreogfemtiåtte- innen -2- uker fra forkynnelse av denne kjennelsen.