Rt-1968-540

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1968-05-11
Publisert:	Rt-1968-540
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 48/1968
Parter:	Emma Støen m.fl. (høyesterettsadvokat Sverre Knutsen) mot Tina Aaslund (advokat E. M. Forberg - til prøve).
Forfatter:	Stabel, Ryssdal, Thrap, Bahr, Eckhoff, Nygaard, Helgesen, Heiberg, Roll-Matthiesen, Mindretall: Bendiksby, Berger, Hiorthøy, Leivestad, Anker, justitiarius Terje Wold
Lovhenvisninger:	Arveloven (1854), Plenumsloven (1926) §3, §4

Dommer Stabel: Olga og Kristian Smeby ble gift i 1946 da hun var 53 og han 51 år gammel. Mannen døde i 1963 og hustruen i 1964. De etterlot seg gjensidig testament opprettet i 1951 med følgende innhold:

«Undertegnede ektefeller Kristian Smedbye og hustru Olga Smedbye som ikke har livsarvinger, bestemmer herved som vår siste vilje at lengstlevende av oss skal overta det hele fellesbo som sin rettsmessige eiendom uten mellomkomst av skifteretten.»

Etter hustruens død oppstod det tvist mellom på den ene side hennes slektsarvinger og på den annen side mannens slektsarvinger om tolkingen av testamentet. Mannens arvinger mente seg arveberettiget til halvparten av den etterlatte formue, mens hustruens arvinger gjorde gjeldende at Olga gjennom testamentet var blitt eier av hele fellesboet ved mannens død og at det således ikke var noe for Kristians slekt å arve. Tvisten ble avgjort til fordel for mannens arvinger ved dom av Sør-Hedmark skifterett den 29. september 1965. Dommen hadde denne domsslutning:

«Kristian Smebys slektsarvinger - de 17 saksøkere i stevningen - anerkjennes som arvinger til halvparten av Kristian Smeby og Olga Smebys fellesbo. Kristian Smebys slektsarvinger tilkjennes saksomkostninger med kr. 800,- - kroneråttehundre 00/100 - hos Olga Smebys slektsarvinger - de saksøkte 1-6 - en for alle og alle for en. Saksomkostningene blir å betale innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen.»

Hustruens arvinger anket til Eidsivating lagmannsrett, men lagmannsretten kom til samme resultat som skifteretten og avsa den 21. januar 1967 dom med slik domsslutning:

«Skifterettens dom stadfestes, dog således at sakens omkostninger for skifteretten oppheves.

Sakens omkostninger oppheves også for lagmannsretten.»

Saksforholdet og hvem som er parter på hver side fremgår av skifterettens og lagmannsrettens domsgrunner.

Hustruens arvinger har anket til Høyesterett over lagmannsrettens dom. De gjør gjeldende - som det heter i

Side:541

ankeerklæringen - at «... rettspraksis i mange år har tatt det standpunkt at når testamentet ikke sier noe om hvorledes det skal gå med arven etter lengstlevendes død, så må det bevises på annen måte at meningen har vært at arven ved lengstlevendes død skal deles likt mellom begge ektefellers arvinger etter loven...». Slikt bevis er ikke ført. Omstendighetene tyder tvert imot på at ektefellene virkelig mente å gjøre lengstlevende til eneeier med utelukkelse av førstavdødes slekt.

Mannens arvinger hevder at lagmannsrettens dom er riktig. De gjør prinsipalt gjeldende at det foreligger tilstrekkelige holdepunkter for å bygge på at ektefellene hadde til hensikt å instituere likedeling av boet mellom de to slekter etter lengstlevendes død. Subsidiært anføres at skifterettens og lagmannsrettens resultat kan bygges på en alminnelig presumpsjon for likedeling, en presumpsjon som må slå igjennom i et tilfelle som dette hvor det iallfall ikke er noe som tyder på at ektefellene virkelig har villet utelukke førstavdødes slekt fra å ta arv etter ham. Til støtte for dette syn er henvist til bl.a. Høyesteretts dom i Rt-1963-1219.

Partene på begge sider har fått Justisdepartementets bevilling til fri sakførsel for Høyesterett.

De ankende parters påstand er sålydende:

«1. Emma Støen, Sofie Løvstad, Oliva Jensbakk, Klara Sæl, Even Nilsberg og Ole Nilsberg frifinnes.

2. Thina Aaslund, Anders Smeby, Gunnar Smeby v/ verge Jenny Smeby, Reidun Evensen, Mary Smeby, Sara Kristoffersen, Ottar Smeby, Arne Smeby, Mauritz Smeby, Henry Smeby, Grete Offenberg, Ivar Hvalby, Håkon Hvalby, Gerd Inger Snuggerud, Rolf Hvalby, Finn Hvalby og Arvid Hvalby betaler in solidum saksomkostninger til Emma Støen, Sofie Løvstad, Oliva Jensbakk, Klara Sæl, Even Nilsberg og Ole Nilsberg for skifteretten og lagmannsretten og for bevisopptaket for Høyesterett og til Staten forøvrig for Høyesterett.»

Ankemotpartene har nedlagt denne påstand:

«1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. De ankende parter tilpliktes in solidum å erstatte ankemotpartene saksomkostninger for skifterett, lagmannsrett og bevisopptak for Høyesterett samt det offentlige for Høyesterett.»

Til bruk for Høyesterett er det holdt bevisopptak ved Hamar byrett og Gjøvik byrett med avhør av 10 parter og 4 vitner, men det er ikke kommet frem opplysninger som har brakt saken i noen annen stilling enn tidligere. Også partenes anførsler er i alt vesentlig de samme som for skifteretten og lagmannsretten. De ankende parters prosessfullmektig har i en skriftlig erklæring redegjort for innholdet av alle de gjensidige testamenter som han gjennom en årrekke har vært med på å opprette i sin advokatpraksis på Hamar. Det er også dokumentert en tilsvarende erklæring fra en høyesterettsadvokat i Gjøvik. Jeg går

Side:542

ikke nærmere inn på de her nevnte opplysninger, som etter min mening er uten betydning for avgjørelsen av saken.

Under behandling av saken i Høyesteretts 1. avdeling den 11. januar 1968 ble det med hjemmel i §3 og §4 i lov av 25. juni 1926 truffet bestemmelse om at saken i sin helhet skal avgjøres av den samlede Høyesterett.

Jeg er kommet til et annet resultat enn skifteretten og lagmannsretten.

Som i andre testamentssaker vil utfallet bero på en konkret tolking på grunnlag av alle momenter som kan kaste lys over hva testamentsoppretterne mente med disposisjonen. Men utgangspunktet for tolkingen vil - her som ellers - måtte være de ord som er brukt i testamentet. Dette må gjelde selv om teksten er skrevet med utgangspunkt i en formular eller i et annet testament.

De ord som ble brukt - at lengstlevende «skal overta det hele fellesbo som sin rettmessige eiendom uten mellomkomst av skifteretten» - eller ord som ligger nær opp til disse, har Høyesterett i flere avgjørelser over et langt tidsrom oppfattet derhen at lengstlevende er innsatt som enearving med den virkning at førstavdødes slekt er utelukket fra å ta arv, jfr. Rt-1907-161, Rt-1933-882, Rt-1934-1058, Rt-1956-584 og Rt-1966-575. Dette er også etter min mening den mest naturlige forståelse, og jeg finner ikke grunnlag for å bygge på en annen oppfatning i den foreliggende sak. En annen forståelse ville - som uttalt av førstvoterende i Rt-1956-584 - bety et brudd på den linje som må anses fastlagt ved rettspraksis iallfall fra 1933. Dommen i Rt-1963-1219, som ankemotpartene særlig har påberopt seg, gjaldt et helt særegent tilfelle, og kan etter min mening ikke anses avgjørende i motsatt retning.

Ut fra denne forståelse av testamentsteksten mener jeg at det måtte kreves positive holdepunkter utenfor dokumentet for at man skulle kunne legge til grunn at likedeling var ønsket eller forutsatt av ektefellene ved testamentsopprettelsen. Slike holdepunkter foreligger etter min mening ikke. Jeg viser til lagmannsrettens redegjørelse for bevisene i saken, og kan slutte meg til dens uttalelse om at intet av det som er kommet frem kaster noe lys over hva ektefellene tenkte ved testamentets opprettelse om arvegangen ved lengstlevendes død. Når lagmannsretten likevel har lagt til grunn at testamentet forutsatte likedeling, synes det å være ut fra den oppfatning at det for ektefeller i Olga og Kristian Smebys situasjon ville vært naturlig og rimelig å treffe bestemmelse om likedeling av boet mellom de to slekter etter lengstlevendes død. For min del finner jeg ikke å kunne bygge på en slik betraktning. Den ting at ektefellene hadde vennskapelig forbindelse til begge sider skaper i seg selv ikke noen formodning for at likedeling var ønsket og gir ikke tilstrekkelig grunnlag for å fravike den forståelse som jeg mener følger av testamentets ordlyd.

Etter mitt resultat må hustruens slektsarvinger frifinnes.

Side:543

Da saken har reist spørsmål av prinsipiell karakter, antar jeg at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for noen av de retter hvor den har vært behandlet.

Jeg stemmer for denne

dom:

Emma Støen, Sofie Løvstad, Oliva Jensbakk, Klara Sæl, Even Nilsberg og Ole Nilsberg frifinnes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Bendiksby: Jeg er kommet til samme resultat som skifteretten og lagmannsretten, og jeg kan på vesentlige punkter tiltre deres begrunnelse.

Jeg er enig med førstvoterende i at et gjensidig testament, som ethvert annet testament, må undergis en konkret tolking. Utgangspunktet for tolkingen er testamentets ordlyd. Men det må samtidig presiseres at det er testators - eller i dette tilfelle testatorenes - vilje man skal finne fram til.

Testamentet i vår sak sier ikke direkte noe om hvordan det skal forholdes med de etterlatte midler, når den lengstlevende ektefelle faller bort. Man vet heller ikke noe om hvorfor testamentet ikke inneholder noen slik bestemmelse. Det lar seg ikke bestride at ordlyden - at lengstlevende skal overta det hele fellesbo som sin «rettmessige eiendom uten mellomkomst av skifteretten» - for den juridisk kyndige vil trekke i retning av at arvingene etter førstavdøde ikke skal ha rett til arv. Men etter mitt syn bærer en slik ordtolking ikke fram, og er ikke berettiget, i et tilfelle som det foreliggende. For den juridisk ukyndige vil uttrykket «rettmessige eiendom», slik det står i testamentet, regelmessig ikke si noe om midlenes skjebne når lengstlevende faller bort. For ham (eller henne) er det naturlig å oppfatte uttrykket bare som en presisering av at den som blir lengstlevende, skal kunne råde fritt over formuen som en eier. Ordene «uten mellomkomst av skifteretten» peker på det som regelmessig er ektefellenes motiv - eller hovedmotiv - for å opprette gjensidig testament og sier ikke noe om midlenes skjebne etter lengstlevendes død. Etter sammenhengen er disse ord, som skifteretten har bemerket, nærmest egnet til å avsvekke betydningen av uttrykket «rettsmessige eiendom».

Etter det som lagmannsretten har funnet bevist angående forholdene ved opprettelsen av testamentet, og som jeg ikke finner grunnlag for å fravike, må jeg legge til grunn at spørsmålet om hvordan det skulle forholdes med midlene ved lengstlevendes død ikke har vært berørt da testamentet ble skrevet, og at ektefellene da heller ikke har fått noen forklaring om betydningen av de uttrykk som er brukt i testamentet. Kjøpmann Baklien som skrev testamentet, har ifølge lagmannsretten selv forklart at han «ikke hadde noe særlig kjennskap til tolking av gjensidige testamenter». Testamentets ordlyd må, som lagmannsretten har uttrykt det, antas å være blitt bestemt «ved det

Side:544

tilfeldige forhold at kjøpmann Baklien hadde liggende et testament av dette innhold som er brukt som skjema». Det er ikke grunnlag for å anta at dette skjema har vært fraveket på noen måte. Etter dette kan jeg ikke se at den ordlyd som ble brukt, gir holdepunkt for med noen styrke å slutte noe om ektefellenes mening eller vilje når det gjelder arvegangen etter lengstlevendes død. Jeg kan heller ikke se - og her er jeg enig med førstvoterende - at de opplysninger som ellers foreligger (uttalelser fra ektefellene m.v.) gir noe bidrag av betydning til å avgjøre hva som har vært ektefellenes mening på dette punkt. Situasjonen er - for å presisere det - at de tolkingsmidler som foreligger, ikke gir noe sikkert holdepunkt for å avgjøre hva ektefellene har ment om arvegangen etter lengstlevendes død.

Jeg kan imidlertid vanskelig tenke meg at det var likegyldig for ektefellene hvordan det skulle gå med midlene når de begge var borte. Midlene var etter deres forhold ikke ubetydelige, og de var begge opp i årene, mannen ca. 56 år og hustruen ca. 58 år, da testamentet ble opprettet. Det er på det rene at de begge stod i et nært og godt forhold til slektene på begge sider, og det er ingen grunn til å tro at noen av dem ville satt sin slekt til side, dersom spørsmålet hadde meldt seg for dem. De var som nevnt omtrent på samme alder, og ingen av dem hadde etter det som er opplyst grunn til å regne med å overleve den andre. I denne situasjon måtte deling mellom slektene for ektefellene fortone seg som en mer naturlig ordning enn å la det være avgjørende hvem av dem som ville komme til å dø først eller sist, noe som ved opprettelsen av testamentet måtte fremstille seg for dem som helt uvisst og tilfeldig. Det er etter mitt syn en naturlig formodning for at de ville ha valgt denne løsning, dersom spørsmålet var blitt reist og overveid. For meg står det derfor slik at man i denne sak ved likedeling treffer det som mest sannsynlig var ektefellenes vilje, og at man ved å trekke juridiske konklusjoner av ordlyden sannsynligvis kommer i strid med hva partene har ønsket.

Jeg mener at den oppfatning jeg har gjort gjeldende er i tråd med følgende uttalelse av tredjevoterende - med tilslutning av to dommere - i dom i Rt-1965-17 flg.:

«Jeg finner også grunn til å nevne at det generelt sett er en naturlig og rimelig ordning at et bo ved lengstlevendes død deles mellom begge ektefellers slekter når de ikke etterlater seg livsarvinger. Jeg viser i denne sammenheng til det som er uttalt av Arvelovkomiteen av 1954 i innstilling om ny arvelov, jfr. motivene side 161-62.»

I forbindelse med spørsmålet om hva som er den naturlige ordning, er det også av interesse å nevne at Arvelovkomitéen av 1954 har foreslått lovfestet en ordning med likedeling mellom ektefellenes slekter når testament ikke er opprettet, jfr. §9 i lovutkastet. Komitéen har på side 161 i innstillingen bl.a. uttalt at denne bestemmelse «gir uttrykk for delingsregler som på

Side:545

vesentlige punkter må antas å være i samsvar med praksis ifølge gjensidige testamenter». Så vidt jeg har forstått, er likedeling mellom ektefellenes slekter utgangspunktet også etter svensk og dansk lov når testament ikke er opprettet, jfr. Arvelovkomitéens innstilling side 163.

Om domspraksis viser jeg til den oversikt som er gitt av høyesterettsadvokat Arne Haugestad i «Lov og Rett» for 1966 462 flg. Praksis har ikke vært ensartet. Når det gjelder avgjørelser fra den senere tid, mener jeg således å finne støtte for det syn jeg bygger på i dom i Rt-1963-1219 flg. og den før nevnte dom i Rt-1965-17 flg. Jeg vil her tilføye at tidligere avgjørelser i saker om testamenter med samme, eller lignende, ordlyd som i denne sak bare kan ha begrenset verdi for avgjørelsen. Ved vurderingen av de eldre dommers betydning må man ha for øye at oppgaven er, og i alle tidligere saker har vært, å finne fram til ektefellenes mening - altså et forhold av faktisk art. Videre må man være oppmerksom på at de tidligere avgjørelser alle er truffet etter en konkret tolking på grunnlag av alle tilgjengelige tolkingsmidler, og det er en mangfoldighet av tolkingsmomenter som her kan komme i betraktning. I dette tilfelle er jeg, som nevnt, kommet til at det ikke foreligger holdepunkter for å avgjøre hva ektefellene har ment om arvegangen etter lengstlevendes død. Når dette er situasjonen, kan jeg ikke finne at eldre dommer som etter en slik konkret tolking som nevnt, bygger på at meningen har vært å la hele boet gå til lengstlevendes arvinger, kan være avgjørende i vår sak.

Etter konferansen vet jeg at jeg er i mindretall. Jeg former derfor ikke konklusjon.

Dommer Ryssdal: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende og vil i anledning av dommer Bendiksbys votum tilføye:

Et gjensidig testament av den art det her gjelder, gir ikke bare lengstlevende adgang til å disponere over førstavdødes del av fellesboet i sin levetid. Etter testamentets ordlyd er lengstlevende innsatt som enearving med full eiendomsrett og dermed fri rådighet over hele boet både i levende live og ved testament. Hvis ikke lengstlevende gjør bruk av sin testasjonsrett, og hvis ektefellene selv for dette tilfelle ikke ved det gjensidige testament har truffet noen bestemmelse om arvegangen ved lengstlevendes død, må eiendelene tilfalle dennes arvinger etter loven. I tillegg til de dommer førstvoterende har nevnt, viser jeg til Rt-1909-342, Rt-1911-406, Rt-1913-9, Rt-1913-91, Rt-1913-467, Rt-1933-1278, Rt-1936-174, Rt-1936-657 og Rt-1948-841 som gjelder gjensidige testamenter med lignende innhold.

Etter det som er opplyst i denne saken, er det intet grunnlag for å anta at Olga og Kristian Smeby ved testamentsopprettelsen i 1951 mente å treffe noen bestemmelse om arvegangen ved lengstlevendes død, heller ikke for det tilfelle at lengstlevende skulle unnlate å treffe særskilt testamentarisk bestemmelse om fordelingen av midlene. Ved testamentet har de ikke

Side:546

bestemt og ikke ment å bestemme noe annet enn at lengstlevende skulle være førstavdødes enearving. Etter min mening er er det ikke mulig nå å supplere testamentet med en bestemmelse om likedeling ut fra en formodning om at ektefellene ville ha valgt denne løsning dersom spørsmålet var blitt reist. Så vidt jeg forstår, vil det lede til betydelig usikkerhet om man på dette grunnlag skulle gå ut over den naturlige forståelse av ordlyden i testamentet. Det har gjennom lang tid vært alminnelig at ektefeller uten livsarvinger oppretter gjensidig testament, dels med bestemmelse om likedeling mellom begge ektefellers arvinger ved lengstlevendes død, dels uten slik bestemmelse. I de mange tilfelle hvor gjensidig testament opprettes med juridisk bistand, skulle det være grunn til å anta at man ved formuleringen tar hensyn til den omfattende rettspraksis på dette område. Og selv i tilfelle hvor gjensidig testament er opprettet uten sakkyndig hjelp, antar jeg på samme måte som førstvoterende at man ikke uten positive holdepunkter kan legge til grunn at ektefellene har ment å treffe bestemmelse om likedeling når dette ikke er sagt i testamentet.

I anledning av dommer Bendiksbys henvisning til at likedeling mellom ektefellenes slekter etter dansk og svensk rett er utgangspunktet når testament ikke er opprettet, vil jeg bemerke at det først og fremst må være av interesse hvordan stillingen er når ektefellene har opprettet gjensidig testament hvorved lengstlevende er innsatt som enearving etter førstavdøde. Jeg viser for så vidt til det danske arvelovutvalgs betenkning av 1961 hvor det på side 52-53 er uttalt at lovens delingsregel i så fall ikke kommer til anvendelse, og at hele boet ved lengstlevendes død går til dennes arvinger. Det synes å være enighet om at dette iallfall må gjelde når lengstlevende har arvet i henhold til et gjensidig testament opprettet før den danske arvelov av 1963 trådte i kraft, jfr. Juristen 1968 207-208.

Dommer Berger: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Bendiksby.

Dommer Thrap: Som dommer Ryssdal.

Dommerne Bahr, Eckhoff, Nygaard, Helgesen og Heiberg: Likeså.

Dommer Hiorthøy: Som dommer Berger.

Dommer Leivestad: Likeså.

Dommer Roll-Matthiesen: Som dommer Ryssdal.

Dommer Anker: Som dommer Berger.

Justitiarius Terje Wold: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett dom overensstemmende med førstvoterendes konklusjon.

Av skifterettens dom (dommerfullmektig John Gulliksen): - - -

Retten legger til grunn: - - -

I 1955 fikk ektefellene en pleiedatter som het Aud Karin Hansen, og som bodde hjemme hos disse. - - -

Side:547

Retten finner det klart bevist at det eneste som skulle tilfalle Aud var pianoet.

Olga Smeby har med sin søm også forøket fellesboets formuesmasse. Det er opplyst i retten at kjøpmann Baklien som satte opp testamentet i sin ungdom hadde tjenestegjort på et lensmannskontor. Retten antar at han i ethvert fall har hatt et visst kjennskap til testamenter.

Retten legger til grunn at testamentet i alle fall ikke er laget av ektefellene selv, fordi ektefellene selv neppe ville begå skrivefeil m.h.t. sitt eget navn. I det gjensidige testament står det nemlig Smedbye, mens ektefellene kort og godt heter Smeby, og de har begge underskrevet med Smeby.

Retten antar derfor også at den som har laget testamentet heller ikke har kjent Smebys særlig godt.

Det omstridte uttrykk i det gjensidige testamentet har følgende ordlyd:

«Lengstlevende av oss skal overta det hele fellesbo som sin rettmessige eiendom uten mellomkomst av skifteretten.»

Det ble opplyst under hovedforhandlingen at advokat Volckmar, Hamar, to ganger skulle ha møtt hos Olga Smeby for å opprette et testament etter ektemannens død, men av forskjellige grunner ble dette ikke noe av. Retten legger derfor til grunn at det ikke er opprettet noe nytt testament. Advokat Volckmar ble ikke ført som vitne.

Rettens vurdering.

Selv om uttrykket i det gjensidige testament skulle omfatte en rett for lengstlevende til å disponere mortis causa - så har lengstlevende ikke benyttet seg av denne eventuelle rett - men en slik mulig rett for lengstlevende utelukker likevel ikke førstavdødes slekt fra å ta arv. Jfr. Rt-1965-17.

Isolert sett rekker ordene «sin rettmessige eiendom» langt, men tillegget «uten mellomkomst av skifteretten» innskrenker den eventuelle rekkevidde.

Retten er i tvil m.h.t. meningen med dette uttrykk, men selv om uttrykket skulle rekke så langt at det rent ordmessig skulle trekke i retning av å utelukke førstavdødes slekt kan avgjørelsen ikke baseres på en ren tolking utelukkende av dette uttrykk.

For å finne ektefellenes mening må en supplere testamentets ordlyd med andre relevante opplysninger. Jfr. Rt-1965-17 på side 18, tredje avsnitt i.f.

Etter en samlet vurdering av bevisene (uttrykket i det gjenstidige testament og de andre relevante opplysninger) finner retten det bevist at ektefellenes sannsynlige mening har vært å sikre den lengstlevende de samme kår m.h.t. fellesboet, mens ektefellene derimot ikke kan ha ment å utelukke førstavdødes slektninger fra å ta arv ved lengstlevendes død. Jfr. bl.a. Kristians mor var i live i 1951 da det gjensidige testament ble opprettet. Retten legger i denne forbindelse vekt på at testamentet er opprettet av en ikke jurist.

Testamentet i seg selv bærer ikke preg av noen særlig omtanke - jfr. blant annet de to skrivefeil i ektefellenes etternavn.

Ektefellene hadde intet behov eller noen grunn til å forfordele

Side:548

slektene eller å utelukke førstavdødes slekt fra å ta arv ved lengstlevendes død. Det har tvert i mot vært et godt forhold mellom slektene på begge sider. Enn videre ville også i så fall Kristian Smeby utelukke sin egen mor selv om den naturlige sannsynlighet var slik at moren ville dø først.

Ingen av sakens parter eller vitner har noen gang hørt lengstlevende, Olga Smeby, positivt si at førstavdødes slekt var utelukket fra å ta arv.

Saksøkernes vitner forklarer at det neppe har vært ektefellenes mening å utelukke noen av slektene på testamentstiden (1951).

De 4 saksøkte som forklarte seg, forklarte seg delvis motstridende. En av disse forklarte at hun ikke hadde forstått det slik at førstavdødes slekt skulle utelukkes.

En annen har forklart at Olga skulle ha sagt at det som er igjen etter meg skal tilfalle dere. Olga skal ha sagt: jeg har skrevet testament, parten tror at Olga med dette har ment det gjensidige testament. Retten mener her at Olga burde ha sagt vi har skrevet istedetfor jeg har skrevet, hvis hun (Olga) refererte til det gjensidige testament.

En tredje forklarte at tingene som er etter meg/oss skal tilfalle dere. Volckmar har vært her to ganger og jeg har skrevet testament. (Underforstått ifølge partsforklaringen - på bakgrunn av det nye testament, men dette ble ikke skrevet/laget selv om intensjonene var der).

Den siste av de saksøkte, Even Nilsberg, bror av Olga, var en av de siste som besøkte Olga før hun døde (en ukes tid før dødsfallet). Til ham hadde Olga sagt: «Når jeg blir borte får du ta deg av sakene, du Even.» På direkte spørsmål fra dommeren svarer Nilsberg at han trodde Olga mente begravelsen og gravølet. Det ble ikke snakket noe om formuesforholdene og booppgjøret, men han forstod det slik at Volckmar hadde papirene og at det var skrevet om dette.

De saksøktes vitne, Marie Olsen, har forklart bl.a. at Olga skal ha sagt at det var hennes det som var igjen, og at hun ønsket at det skulle gå til sine søsken ettersom det var skrevet. Marie Olsen hadde intet kjennskap til eventuelt nytt testament. Men hun mener at Olga siktet til det gjensidige testament. Vitnet legger videre til at hun har kjennskap til gjensidige testamenter og at det må stå likedeling i testamentet hvis det skal bli likedeling. Hun forklarer videre at Olga intet sa om at Kristians arvinger skulle utelukkes. Her kan jo Olga - etter rettens mening - jfr. foran, forsåvidt like gjerne for sin del snakke om «Volckmartestamentet» som ikke ble til som det gjensidige testament.

Retten kan ikke dele de saksøktes standpunkt i at man kan slutte antitetisk fra Rt-1963-1219 på side 1220 annet avsnitt. I den saken ble det likedeling bl.a. fordi mannens slekt var helt ukjent, og det ble derfor ansett å være urimelig at hele formuen skulle tilfalle hans slekt. Det betyr ikke at når det er et godt forhold til slektene på begge sider, så skal likedeling ikke finne sted, men lengstlevendes slekt arve alt. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagmann G. Sverdrup-Thygeson og lagdommerne R. Dick Henriksen og Paul H. Vindhol: - - -

Side:549

Det er opplyst i saken at Kristian Smeby ble født xx.xx.1895. Olga Smeby, født Nilsberg, ble født xx.xx.1893. De inngikk ekteskap i 1946. Kristian Smeby hadde vært gift tidligere, men dette første ekteskapet ble oppløst like etter krigen. Ektefellene bodde på Nes i en villaeiendom som mannen hadde fra tidligere. Mannen drev som bygningssnekker og byggmester, mens hustruen drev med hjemmesøm. Hun var lam i et ben etter poliomyelitt som barn. Kristian Smebys slektsarvinger var ved opprettelsen av testamentet i 1951 hans mor, som var født i 1876, en bror og to søstre og barna til en bror, Maurits Smeby, som var død i 1931. Moren var den gang på pleiehjem og døde i 1953. Av søstrene lever nå bare Thina Aaslund. Foruten henne er slektsarvingene etter Kristian Smeby i dag tilsammen 16 barn etter hans avdøde søsken.

Olga Smebys slektsarvinger var i 1951 som også nå, hennes 6 søsken.

Det er på det rene i saken at ektefellene hadde god kontakt med slektningene på begge sider.

Om opprettelsen av det gjensidige testament mellom ektefellene foreligger det opplysning fra de to testamentsvitner. Den ene av disse, kjøpmann Birger Baklien, har som vitne i saken forklart at Kristian Smeby gjorde henvendelse til ham om å være behjelpelig med å skrive testamentet. Vitnet kjente ikke noe særlig til Kristian Smeby og hadde ikke truffet Olga Smeby. Vitnet hadde vært lensmannsbetjent og lensmann til i 1945 og hadde liggende en del gamle dokumenter. Han mener at han må ha tatt med seg opp til Smebys et gjensidig testament for å ha noe å skrive etter. Han har skrevet noen testamenter tidligere, men kan ikke huske at han noen gang tidligere hadde skrevet noe gjensidig testament. Baklien mener at det må ha vært konferert om virkningene av det foreliggende testament og det er vitnets mening at den lengstlevendes arvinger ville vært berettiget til det hele bo etter testamentet.

Det annet testamentvitnet, Ivar Nomerstad, har forklart at han ble tilkalt av Kristian Smeby da testamentet forelå ferdigskrevet. Det ble opplest og han skrev under som vitne. Han hadde ingen erindring om hvorledes det ifølge testamentet skulle forholdes med arven ved lengstlevendes død eller om det ble snakket noe om testamentets innhold mens han var til stede.

Ektefellene Smeby tok i 1955 til seg en pleiedatter, Aud Karin Hansen, som var født i 1950. Pleiedatteren har vært på skole for evneveike. Hun er for tiden på skole for å utdanne seg som barnepleierske.

Fru Signe Svendsen som var en gammel venninne av Olga Smeby har som vitne forklart at under et besøk på sykehuset der Olga Smeby lå høsten 1962, påhørte hun at Kristian sa til Olga: «Min halvdel av boet disponerer jeg over selv og den skal Aud ha.» Kristian sa det samme også en gang senere hjemme på Bekkelaget på Hamar hvor ektefellene den gang bodde.

Advokat Nikolai Volckmar har forklart at han ble tilkalt til Olga Smeby 3-4 uker før hun døde. Det var da spørsmål om å opprette et testament til fordel for pleiedatteren eller subsidiært til fordel for fru Smebys søsken. Spørsmålet var først og fremst om pengene kunne

Side:550

komme Aud selv til gode uten at staten tok disse i refusjon. Det var tale om å testamentere et beløp på 20-25 000 kroner til Aud og la resten gå til søsknene med ulike lodder etter som hun mente å ha hatt tilknytning til disse.

Hele testamentspørsmålet ble imidlertid utsatt inntil tingene var klargjort, og det ble ikke opprettet noe testament før Olga døde. Volckmar hadde det gjensidige testament mellom ektefellene i sin besiddelse. Olga Smeby mente å ha full disposisjonsrett over boet såvel i levende live som for hvorledes det skulle forholdes med dette ved hennes død.

Alle de foran refererte vitner var nye for lagmannsretten. Lagmannsretten har videre som vitne hørt fru Marie Olsen, som også var vitne for skifteretten og hvis prov er gjengitt i siste avsnitt i skifterettens domsgrunner. Hun forklarte for lagmannsretten at hun tror at Olga Smeby måtte ha spart sammen noen midler slik at hun bragte midler inn i ektefellene Smebys fellesbo. Hun forklarte at fru Smeby hadde sagt til henne etter Kristians død at hun hadde snakket med Volckmar som sa at det ikke var grunn til å sette opp noe nytt testament for at arven skulle gå til hennes søsken.

Lagmannsretten har hørt 5 av de ankende parter hvorav 4 var hørt for skifteretten, og deres forklaringer er til dels gjengitt i skifterettens dom.

Også en rekke av ankemotpartene har gitt forklaring for lagmannsretten i det vesentlige om det særdeles gode forhold ektefellene Smeby sto i til hele mannens slekt og hele tiden frem til ektefellenes død.

Det ble under lagmannsrettens forhandlinger søkt bragt klarbet i spørsmålet om hva hver av ektefellene Smeby hadde bragt inn i boet og hvorledes bostillingen hadde vært da testamentet ble opprettet, uten at det lykkedes å bringe noen klarbet i dette. Det ble opplyst at boet i dag hadde en netto formue på ca. kr. 80 000,-.

Det ble under hovedforhandlingen for lagmannsretten opplyst at Kristian Smebys slektsarvinger var enige om at den arv som måtte tilfalle dem skulle sikres til fordel for pleiedatteren Aud, slik som det må antas å ha vært begge ektefellers ønske. Etter advokat Volckmars vitneprov ble det tatt opp forliksforhandlinger på det grunnlag at kr. 25 000,- av boet skulle sikres for Aud, mens resten av boet skulle gå til Olga Smebys arvinger, men forhandlingene førte ikke frem.

Begge parter har for lagmannsretten gjort gjeldende de samme anførsler som for skifteretten, og lagmannsretten kan for så vidt vise til skifterettens domgrunner.

Lagmannsretten er kommet til det samme resultat som skifteretten og kan i det vesentlige tiltre skifterettens begrunnelse.

Etter de opplysninger som nå foreligger om testamentets opprettelse synes det å måtte antas at testamentets ordlyd er fremkommet ved det tilfeldige forhold at kjøpmann Baklien hadde liggende et testament av dette innhold som er brukt som skjema. Det er ikke opplyst noe om at dette forbildet ble fraveket på noen måte.

Lagmannsretten kan ikke anta at spørsmålet om hvorledes det skulle forholdes med boet etter lengstlevendes død har vært diskutert

Side:551

vel anledningen. Kjøpmann Baklien har selv forklart at han ikke hadde noe særlig kjennskap til tolking av gjensidige testamenter, og det kan etter lagmannsrettens oppfatning neppe være riktig når Baklien nå mener at testamentets virkninger etter lengstlevendes død må ha vært diskutert med ektefellene. Han sier selv at han ikke har noen positiv erindring om dette. Lagmannsretten er enig med skifteretten i at det sikkert bare har vært lengstlevendes rådighet over boet som har opptatt ektefellene. Dersom spørsmålet om å utelukke førstavdødes slekt fra arv ved lengstlevendes død hadde vært reist ved testamentets opprettelse, måtte dette spørsmål sannsynligvis ha vært diskutert meget nøye. Begge ektefellers forbindelse til begge slekter var jo meget god. Lagmannsretten antar at boet også den gang var av en viss størrelse så det ville vært eiendommelig om ektefellene uten nærmere drøftelse overlot det til tilfellet å avgjøre om den ene eller den annen ektefelles slekt skulle få hele arven etter begge ektefeller. Pleiedatteren var den gang overhodet ikke i bildet. Den bevisføring som har foregått om ektefellenes uttalelser om hvorledes det skulle forholdes med arven etter begges død rekker ikke lenger enn at den synes å vise at Kristian Smeby har ønsket at pleiedatteren Aud skulle ha det hele bo ved lengstlevendes død, og videre synes det klart at Olga Smeby etter mannens død har ment at hun var berettiget til å bestemme hvorledes det skulle forholdes med det hele bo etter hennes død. Intet av det som er kommet frem kaster noe lys over hva ektefellene tenkte ved testamentets opprettelse om arvegangen ved lengstlevendes død. Det synes da å være det naturlige at ektefellene den gang må ha regnet med at begges slekt ville ta arv etter lengstlevendes død. Under prosedyren for lagmannsretten ble det foretatt en omfattende gjennomgåelse av teori og domspraksis når det gjelder tolking av gjensidige testamenter.

Lagmannsretten viser også til høyesterettsadvokat Arne Haugestads gjennomgåelse av Høyesteretts praksis ved tolking av gjensidige testamenter i tidsskriftet «Lov og rett» nr. 10-1966 462.

Lagmannsretten antar at man ved valget av denne helt spesielle testamentform som bare er tillatt mellom ektefeller, har en viss støtte for å anta at ektefellene har tenkt seg den ordning som vel tross alt stadig er den alminnelige, at boet deles likt mellom ektefellenes slekter ved lengstlevendes død med mindre testamentet sier noe annet, og lagmannsretten kan ikke finne at en likedeling mellom de to grupper av slektsarvinger utelukkes dersom lengstlevende etter testamentet er gitt fri testasjonsrett.

Når det særlig gjelder Høyesteretts dom i Rt-1966-575 ff. finner lagmannsretten ikke grunn til å trekke ytterligere konsekvenser av denne enn at Høyesterett, som uttrykt av førstvoterende, fant at opplysningene i saken trakk «i den retning at testatorene ikke har hatt noen tanke om å tilgodese førstavdødes slekt etter lengstlevendes død». Det vises videre til lagmannsrettens flertalls begrunnelse og etter denne er det ingen tvil om at det her dreier seg om en rent konkret vurdering.

Lagmannsretten viser ellers særlig til høyesterettsdom i Rt-1965-17 og til det som der er sagt av rettens flertall (tredjevoterende med tilslutning av to dommere: «- jeg finner å burde

Side:552

tilføye at etter min mening er det naturlig at man i en slik sak som den foreliggende ikke stiller særlig strenge krav til bevisets styrke. Jeg finner også grunn til å nevne at det generelt sett er en naturlig og rimelig ordning at et bo ved lengstlevendes død deles mellom begge ektefellers slekter når de ikke etterlater seg livsarvinger. Jeg viser i denne sammenheng til det som er uttalt av Arvelovkomitéen av 1954 i innstilling om ny arvelov, jfr. motivenes 161-162.» - - -