HR-1998-14-B - Rt-1998-219

Instans:	Høyesterett - Kjennelse
Dato:	1998-02-20
Publisert:	HR-1998-00014-B - Rt-1998-219 (69-98)
Stikkord:	(DNA-analyse-kjennelsen), Sivilprosess, Familierett, Farskapssak, Gjenopptakelse, Plenumssak
Sammendrag:	Saken gjaldt krav om gjenopptakelse av en farskapssak der den kjærende part i 1979 ble dømt som far. Begjæringen var begrunnet med at farskapet kunne fastslås ved DNA-analyse av blodprøver, og spørsmålet var om dette var tilstrekkelig til at retten kunne gi moren og barnet pålegg om blodprøve etter Tvistemålsloven (1915) § 412, jf. Barneloven (1981) § 24. Dissens: 9-8
Saksgang:	Agder Lagmannsrett LA-1996-658 K - Høyesterett HR-1998-00014 B, jnr 257/1996
Parter:	[A-mann] (advokat Finn Grøstad) mot [B-kvinne] og [C-barn] (advokat Bjørn Bydal - til prøve)
Forfatter:	Coward, Bugge, Tjomsland, Rieber-Mohn, Bruzelius, Gjølstad, Holmøy, Gussgard, Flock, Mindretall: Aarbakke, Skåre, Aasland, Dolva, Lund, Stang Lund, Oftedal Broch, Smith
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §407, §412, §115, §139, §141, §16, §188, §197, §228, §404, §408, §410, §413, §86, Plenumsloven (1926) §3, §4, §5, §6, §1, §7, Barneloven (1981) §24, §11, §17, §25, §412, §6, §9, Domstolloven (1915) §127, Endringslov til domstolloven (1935), Endringslov til tvistemålsloven (1936), Lov om aldersgrenser for off tjenestemen (1956) §21, Straffeprosessloven (1981), Endringslov til barnelova (1997)

Dommer Coward: Saken gjelder krav om gjenopptakelse av en farskapssak der den kjærende part i 1979 ble dømt som far. Begjæringen er begrunnet med at farskapet i dag kan fastslås ved DNA-analyse av blodprøver, og spørsmålet er om dette er tilstrekkelig til at retten kan gi moren og barnet pålegg om blodprøve etter tvistemålsloven §412 jf barneloven §24.

Det konkrete saksforholdet er slik: B, nå B, fødte 15 oktober 1978 en gutt som fikk navnet C. Som far til barnet oppga hun A. Fylkesmannen i Vestfold utferdiget 8 november 1978 farskapsforelegg mot A, som krevde at saken skulle avgjøres av retten. Ved Jarlsberg herredsretts dom 18 september 1979 ble han dømt til å være far til barnet. Retten fant at det ikke forelå omstendigheter som gjorde det "lite truleg" at A var barnefaren, jf den daværende lov 21 desember 1956 nr 10 om born utanom ekteskap §21 første ledd. Andre mulige fedre er ikke nevnt i dommen, og det fremgår av en senere redegjørelse at etter de blodprøvene som var tatt, var den statistiske sannsynligheten for riktig avgjørelse vesentlig over 90 prosent.

Ved prosesskrift 8 februar 1996 til Tønsberg byrett begjærte A gjenopptakelse av farskapssaken, jf tvistemålsloven §407 første ledd nr 6. Han anførte at nye blodprøver med DNA-analyser vil gi tilnærmet full sikkerhet for om han er barnefaren eller ikke. Under henvisning til tvistemålsloven §412 og barneloven §24 krevde A derfor at retten skulle gi B og C pålegg om å fremstille seg for blodprøvetaking.

Tønsberg byrett besluttet 18 april 1996 at det skulle foretas utvidet blodprøve for DNA-analyse av B og C. Byretten viste til at det "synes ... å ha foreligget slik tvil ved domsavsigelsen i Jarlsberg herredsrett, at det synes rimelig å kunne få fastslått farskapet med større sikkerhet".

B og C påkjærte beslutningen til Agder lagmannsrett, som 18 juli 1996 avsa kjennelse med slik slutning:

"1. Det vert ikkje gjeve pålegg om at det skal takast blodprøve av B og sonen C.

2. Avgjerda av sakskostnadsspørsmålet for lagmannsretten vert utsett til den dom eller orskurd som avsluttar heile saka."

I sin begrunnelse viste lagmannsretten til at det fremgikk av Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse i Rt-1988-1290 at en mulighet for å skaffe nytt bevis ved blodprøvegransking ikke kunne gi grunnlag for gjenopptakelse. Det forelå etter lagmannsrettens syn heller ikke andre omstendigheter eller bevis som kunne grunngi kravet om gjenopptakelse. Den tvil som eventuelt var til stede i forbindelse med herredsrettens dom 18 september 1979, var ifølge lagmannsretten ikke relevant i denne sammenheng.

A påkjærte lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjæremålet gjelder lagmannsrettens lovtolking. I medhold av plenumsloven 25 juni 1926 nr 2 §6 annet ledd besluttet kjæremålsutvalget at kjæremålssaken skal avgjøres av Høyesterett, og justitiarius besluttet at partsforhandling skal finne sted etter reglene for ankesaker. Det ble oppnevnt prosessfullmektiger for partene i medhold av lovens §6 tredje ledd jf §4 fjerde ledd. Etter at forhandlinger var gjennomført for Høyesterett i avdeling, men før saken var tatt opp til avgjørelse, besluttet retten i medhold av plenumsloven §4 første ledd jf §3 at saken skal avgjøres av den samlede Høyesterett.

For Høyesterett har saken vært behandlet sammen med kjæremålssakene jnr 333/1996 og jnr 223/1997, der det samme rettsspørsmålet er reist. Sakene har vært behandlet for lukkede dører, jf domstolloven §127 annet ledd, og dette gjelder også under stemmegivningen. Jeg nevner her at bestemmelsen i plenumsloven §5 første ledd - om at "stemmegivningen (er) muntlig og offentlig også i saker som har vært behandlet skriftlig" - må sees i sammenheng med tvistemålsloven §141 første ledd 2. punktum jf §139 første ledd, som fastsetter at stemmegivningen i skriftlige ankesaker for Høyesterett ellers skjer for lukkede dører. Plenumsloven §5 første ledd gir et unntak fra dette, men kan ikke innebære at stemmegivningen i farskapssaker i plenum skal skje for åpne dører.

Seksjonsleder Margurethe Stenersen, Rettsmedisinsk institutt, har vært oppnevnt som sakkyndig for Høyesterett. Hun har gitt skriftlige uttalelser og har møtt under forhandlingene og gitt forklaring.

Ved innledningen av forhandlingene reiste dommer Matningsdal spørsmål om sin habilitet. Retten besluttet ved kjennelse 20 januar 1998 at han skulle vike sete i alle de tre sakene. Etter plenumsloven §7 annet ledd skal den etter ansettelse yngste dommer som ikke har deltatt i avdelingsbehandling, fratre når det er nødvendig for at antallet dommere ikke skal være delelig med to. Dette fører her til at konstituert dommer Lødrup fratrer ved Høyesteretts votering.

Den kjærende part - A - har i hovedsak anført:

Høyesterett i plenum har full kompetanse i saken; det følger av plenumsloven at den begrensningen som gjelder for kjæremålsutvalget etter tvistemålsloven §404, ikke gjelder for Høyesterett i plenum.

Den nye og forbedrete teknologi som DNA-analyser innebærer, er et nytt bevis, eller eventuelt en ny kjensgjerning, som begrunner gjenopptakelse etter tvistemålsloven §407 første ledd nr 6. Når muligheten for DNA-analyse blir påberopt, skal det derfor gis pålegg om blodprøvetaking etter tvistemålsloven §412 jf barneloven §24 før retten tar stilling til om en begjæring om gjenopptakelse skal fremmes.

Det er ønskelig med en regel som ikke har særlige innslag av skjønn, og den nevnte løsningen bør derfor legges til grunn helt generelt. I Høyesteretts kjennelse i Rt-1997-413 sies det at det må foreligge "noe særskilt" i tillegg til muligheten for DNA-analyse, for at retten skal kunne gi pålegg om blodprøve når det foreligger dom på farskap i en sak med bare én saksøkt. Dette innebærer en unødig komplisering av systemet.

Når det heter i §407 første ledd nr 6 at det nye åpenbart måtte ha ført til et annet resultat, kan det ikke tas på ordet; dette må forstås som at det nye åpenbart måtte ha ført til et riktig resultat. Løsningen er forenlig med lovgiverens syn, men i alle fall må Høyesterett på et område som her kunne sette seg ut over en uheldig formulering i lovgivningen.

Sterke reelle hensyn taler for denne løsningen. I dag løses farskapssaker ellers - både førstegangssaker og endringssaker - med bakgrunn i DNA-analyser, og reelle grunner taler for at det samme skal gjelde for de sakene som det kan være aktuelt å gjenoppta, det vil si saker som ble avgjort etter blodprøver i perioden fra 1930 til DNA-analyser ble tatt i bruk i 1988. Følgene av en uriktig dom om farskap er langt større enn av dommer på andre områder; dommen har betydning blant annet for bidrag, arv og odel. Det legges også stadig økt vekt på å finne et barns biologiske opphav, noe som blant annet er kommet til uttrykk ved endringene i barneloven i juni 1997.

Man må unngå et resultat som ikke kan fungere fordi det kan omgås. Materiale til en DNA-analyse kan den som ønsker farskapssaken gjenopptatt, skaffe fra barnet i alle fall - lovlig eller ulovlig. Man er ikke avhengig av blodprøve; annet biologisk materiale som for eksempel urin eller hår er nok, og man vil kunne få materialet analysert i et annet land. Analysemateriale fra moren er ikke nødvendig.

Det er ingen avgjørende motargumenter mot at pålegg om DNA-testing alltid skal kunne gis i gjenopptakelsessaker. At sannheten kan være ubehagelig, er noe man må finne seg i. Antallet gjenopptakelsessaker må nok ventes å øke med denne løsningen. Men der det blir gitt samtykke til blodprøver, ville man få sak i alle fall, og det er en fordel at man unngår at samtykke fra barnet blir presset frem.

A har nedlagt slik påstand:

"Prinsipalt:

B og sønnen C pålegges å underkaste seg blodprøvetaking til bruk ved DNA-analyse.

Subsidiært:

Lagmannsrettens kjennelse oppheves."

Kjæremålsmotpartene - B og C - har i hovedsak anført:

Høyesterett i plenum har den samme begrensede kompetanse i saken som kjæremålsutvalget har etter tvistemålsloven §404.

Lagmannsretten sier at det ikke foreligger noe nytt i saken utover muligheten for DNA-analyse, og dette må dermed legges til grunn av Høyesterett.

Lagmannsrettens lovtolking er riktig, både i resultatet og begrunnelsen.

En ikke gjennomført DNA-analyse kan ikke være et nytt bevis eller en ny kjensgjerning i forhold til tvistemålsloven §407 første ledd nr 6, og da kan dette heller ikke danne grunnlag for pålegg om blodprøvetaking etter §412 jf barneloven §24.

Prinsipalt anføres at dette må gjelde generelt; man kan ikke åpne for en slik adgang som Høyesteretts flertall gjør i kjennelsen i Rt-1997-413. Det syn som dommer Bugge uttrykker der, er det riktige.

Vilkårene for gjenopptakelse er og bør være strenge; man skal kunne innrette seg etter dommer.

At en ny metode i seg selv ikke er noe bevis, er i samsvar med kjennelsen fra Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt-1988-1290 og tidligere avgjørelser. Det er her lagt til grunn at pålegg om blodprøvetaking i en gjenopptakelsessak forutsetter at andre forhold enn muligheten for en DNA-analyse skaper tvil om riktigheten av dommen. Dette følger av de vanlige gjenopptakelsesreglene i tvistemålsloven §407 første ledd nr 6 og §412, og disse må følges også i farskapssaker.

Uttalelser i forarbeidene til endringene i barneloven i 1997 er i samsvar med dette. Det gjelder både for et høringsnotat fra før Høyesteretts kjennelse i Rt-1997-413 og for proposisjonen, som ble fremsatt kort etter at kjennelsen forelå. Det var ikke naturlig for departementet i proposisjonen å ta opp Høyesteretts forståelse av gjenopptakelsesreglene; det ble overlatt til Høyesterett selv, slik det nå skjer.

At muligheten for DNA-analyse ikke gir grunnlag for gjenopptakelse, er også det som samsvarer best med reglene i barneloven §6 om endring av farskap.

Det er uheldig om man ved lovtolkning skaper egne gjenopptakelsesregler for farskapssakene - regler som bare vil være aktuelle for en overgangsperiode. Skal det gjelde særregler, må de gis av lovgivende myndigheter.

Også reelle grunner taler for kjæremålsmotpartenes syn. Konsekvensene av en vid gjenopptakelsesadgang er vanskelige å overskue, og det må være en lovgiveroppgave å vurdere dette. Den kjærende parts betraktninger om muligheten for å skaffe DNA-bevis på annen måte enn ved pålegg om blodprøver er spissfindige, og skulle man få en utvikling i en slik retning, må også dette være et problem som lovgiveren må løse.

Løsningen kan også forankres i at "bevisopptak" etter tvistemålsloven §412 annet ledd ikke omfatter blodprøvetaking. Det følger da av legalitetsprinsippet at pålegg om blodprøve ikke kan gis på det forberedende stadium i en gjenopptakelsessak. Regelen om adgang til å ta blodprøve står i barneloven §24 og omfatter ikke dette stadiet.

Subsidiært anfører kjæremålsmotpartene at hvis man følger kjennelsen i Rt-1997-413, blir resultatet i den forliggende sak i alle fall at det ikke kan gis pålegg om blodprøver. Saken gjelder ikke spørsmål om å fastslå farskap til et barn som ikke har noen far, men om å frakjenne farskap, og det er ikke anført noe spesielt som kan være relevant.

B og C har nedlagt slik påstand:

"Kjæremålet forkastes."

Mitt syn på saken:

Hva Høyesterett skal ta stilling til

Saken gjelder et videre kjæremål, og Høyesteretts kjæremålsutvalgs kompetanse er begrenset etter reglene i tvistemålsloven §404. Jeg finner det klart at den samme kompetansebegrensningen gjelder for Høyesterett i plenum. Det er sikker praksis for at begrensningen gjelder når Høyesterett i avdeling behandler et kjæremål. For Høyesterett i plenum heter det i §4 i plenumsloven at Høyesterett kan beslutte at "ikke bare rettsspørsmålet, men saken i sin helhet" skal avgjøres i plenum. Men denne bestemmelsen har bakgrunn i at man etter lovens §1 til §3 kan henvise til plenum mindre enn det som Høyesterett ellers skulle behandle; meningen er ikke at man skal kunne henvise mer.

Kjæremålet gjelder lagmannsrettens avgjørelse av et kjæremål over byrettens beslutning om at det skal tas blodprøve av moren og barnet i medhold av tvistemålsloven §412 annet ledd jf barneloven §24. I begrunnelsen har lagmannsretten prejudisielt tatt standpunkt til byrettens anvendelse av §412 første ledd 2. punktum, som innebar at byretten ikke forkastet begjæringen om gjenopptakelse uten videre behandling.

Jeg er enig med lagmannsretten i at en beslutning om bevisopptak etter §412 annet ledd kan påkjæres, iallfall når det gjelder rettsanvendelsen. Tvistemålsloven §413 fjerde ledd gjelder ikke en slik beslutning, jf også kjæremålsutvalgets uttalelser om et saksbehandlingsspørsmål i Rt-1994-1172.

Lagmannsretten har lagt til grunn at selve muligheten for å skaffe nytt bevis ved DNA-analyse ikke gir grunnlag for pålegg om blodprøve for å avgjøre om en farskapssak skal gjenopptas. - Det som skal prøves, er den tolkning av tvistemålsloven §407 første ledd nr 6, §412 første og annet ledd og barneloven §24 som lagmannsrettens avgjørelse bygger på.

Gjenopptakelse av en dom kan etter tvistemålsloven §407 første ledd nr 6 skje "naar der oplyses en ny kjendsgjerning eller skaffes frem et nyt bevis, som alene eller i forbindelse med det, som tidligere er fremført, aapenbart maatte ha medført en anden avgjørelse". Et grunnkrav etter denne bestemmelsen er altså at det foreligger et nytt "bevis" eller en ny "kjendsgjerning". Retten skal etter tvistemålsloven §412 foreta en foreløpig vurdering av om gjenopptakelsessaken skal fremmes. 1. punktum i §412 gjelder avvisning av formelle grunner, mens 2. punktum - som er det som har interesse for vår sak - regulerer når begjæringen skal forkastes på grunn av sitt innhold. Regelen er at en begjæring om gjenopptakelse skal forkastes hvis det er åpenbart at de omstendigheter eller bevis som er påberopt, er utilstrekkelige. Som jeg kommer tilbake til, innebærer dette for vår sak at det avgjørende på dette stadiet er om det er åpenbart at det bevis som er påberopt - når beviset blir ført - ikke kan føre til at saken blir gjenopptatt. Blir begjæringen ikke forkastet, skal retten etter §412 annet ledd enten henvise den til hovedforhandling eller foreløpig beslutte bevisopptak.

Begge parter har anført at det teoretisk kan være tre hovedtyper av løsninger når en ikke gjennomført DNA-analyse skal bedømmes i forhold til bevisbegrepet i §407 første ledd nr 6 og §412:

- dette er et nytt bevis som alltid må føre til pålegg om blodprøve

- forskjellige mellomløsninger: det er et nytt bevis som på visse vilkår - og her kan det være vesentlige ulikheter - kan begrunne pålegg om blodprøve; eller

- det er aldri et nytt bevis. Kjæremålsmotpartene har dessuten anført at pålegg om blodprøve ikke kan gis på dette stadiet av saken.

Høyesteretts kjennelser fra mars 1997

Høyesterett avsa 20 mars 1997 to kjennelser der den samme generelle problemstilling var oppe. I kjennelsen i Rt-1997-413 - som jeg senere kaller 1997-kjennelsen - kom flertallet til at det var en viss, men meget begrenset, åpning for å gi pålegg om blodprøve på grunnlag av krav om DNA-analyse når en farskapssak begjæres gjenopptatt. Førstvoterende med tilslutning fra to dommere bygde på at tvistemålsloven §407 første ledd nr 6 må forstås slik at den ikke stenger for gjenopptakelse begrunnet i en ikke gjennomført DNA-analyse. Det ble vist til at DNA-analyser er et teknisk bevismiddel av en særegen karakter og meget forskjellig fra de tidligere blodprøveanalysene i farskapssaker, og til at utelukkelsen ved en DNA-analyse i praksis er tilnærmet 100 prosent, bortsett fra i visse nære familieforhold.

Den konkrete saken gjaldt et tilfelle der mor og barn krevde gjenopptakelse av en farskapssak hvor tre menn var frifunnet for farskapet. Høyesteretts flertall la til grunn at når faren med meget stor grad av sannsynlighet var blant disse tre, kunne pålegg om blodprøver gis. I flertallets begrunnelse er det også bemerkninger om betydningen for andre tilfeller av den tolkningen som kjennelsen bygger på. Førstvoterende mente at vurderingen kan falle forskjellig ut, og uttalte:

"Etter min vurdering vil det være i de tilfellene der den eller de saksøkte i en farskapssak er frifunnet, at den nye analysemetoden etter omstendighetene vil kunne føre til gjenopptakelse av saken. Foreligger dom for farskap i sak med bare én saksøkt, må det noe særskilt til for at det kan anses åpenbart at en DNA-analyse vil føre til et annet resultat. Det samme vil være situasjonen der flere menn etter naturens orden kunne være far, men der blodprøveanalyser har utelukket alle unntatt en, som ved dommen er utpekt som far. Slike utelukkelseskonklusjoner hadde, i hvert fall i den senere tid, en meget høy grad av sikkerhet."

En dommer sluttet seg til flertallets konklusjon, men med en noe avvikende begrunnelse. En dommer dissenterte og la til grunn at vilkåret for gjenopptakelse ikke er oppfylt når det nye bevis som blir påberopt, ikke er til stede når gjenopptakelse kreves.

I den andre kjennelsen fra 20 mars 1997 var tolkningsbildet mer uklart, blant annet på grunn av saksbehandlingsfeil som i alle fall måtte føre til opphevelse, og nyere uttalelser fra Rettsmedisinsk institutt om de konklusjonene som kunne trekkes av blodprøvene i den opprinnelige saken. Jeg går ikke nærmere inn på denne kjennelsen.

De to kjennelsene fra mars 1997 danner noe av bakgrunnen for den plenumsbehandling Høyesterett nå har hatt. Rettsspørsmålene har ved denne behandlingen fått en bredere utredning, og jeg legger til grunn at Høyesterett i plenum ikke er bundet av rettsoppfatningen i de to kjennelsene. Jeg ser i det følgende først på rettstilstanden - slik jeg har oppfattet den - før kjennelsene fra mars 1997. Deretter ser jeg på om det er grunnlag for at rettstilstanden bør endres.

Tolkningen av tvistemålslovens gjenopptakelsesbestemmelser

Det er klart at en foretatt DNA-analyse kan være et nytt bevis som kan begrunne gjen opptakelse av en farskapssak. Vårt spørsmål er om selve muligheten for en DNA-analyse kan sees som et nytt "bevis" i forhold til tvistemålsloven §407 første ledd nr 6 og §412. Disse to bestemmelsene i gjenopptakelseskapittelet er nært knyttet til hverandre, og jeg mener at bevisbegrepet må være det samme i begge bestemmelsene - "bevis" i §412 refererer til det samme uttrykket i §407 første ledd nr 6. - Alternativet "kjendsgjerning" i §407 første ledd nr 6 ser jeg som uaktuelt for vårt spørsmål.

Verken lovens ordlyd eller slutninger fra annen bevisføring gir etter min mening noe helt klart svar på om en ikke gjennomført DNA-analyse - eller om man vil, eksistensen av den nye analysemetoden - er et bevis i lovens forstand. Jeg ser det likevel som språklig lite naturlig å si at man legger frem et nytt bevis, når det man gjør, er å vise til en metode for blodprøveanalyse som vil gi et sikkert resultat forutsatt at man har analysematerialet. Men hva resultatet vil bli, vet man ikke noe om før prøven er analysert.

At en ikke gjennomført DNA-analyse ikke er et bevis, mener jeg også styrkes av sammenhengen mellom bestemmelsene. Jeg viser til at gjenopptakelsesbegjæringen må angi "... de bevis, som agtes ført til støtte for" begjæringen, jf tvistemålsloven §410 første ledd nr 3. Riktignok skal det ikke gjennomføres noen bevisførsel i egentlig forstand på dette stadiet av saken. Men det kreves at begjæringen angir hva bevisførselen skal påvise. Ifølge kjæremålsutvalgets kjennelse i Rt-1992-418 er det "... ikke tilstrekkelig at det uten nærmere presisering hevdes at nye vitneforklaringer vil måtte lede til en endret vurdering fra rettens side. Det må angis mer konkret hva som vil bli forklart." Det er dermed ikke tilstrekkelig at det blir anført at en ny vitneforklaring eller et bestemt dokument er - eller vil kunne være - avgjørende for saken. Det må anføres at man har et konkret grunnlag for å vite noe om hva vitnet vil forklare, eller hva dokumentet vil inneholde, og at dette vil være til støtte for begjæringen. Jeg kan ikke se at ulike former for påberopte undersøkelser eller analyser som ikke er gjennomført, kan stå i noen annen stilling.

Jeg kan heller ikke se at det i rettspraksis før 1997-kjennelsen er lagt til grunn at en ny metode for blodprøveanalyse er et nytt bevis. Jeg viser særlig til den rettsoppfatning som er kommet til uttrykk i en kjennelse fra Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt-1988-1290, som lagmannsretten i vår sak har vist til, og som også Gulating lagmannsrett har vist til i en av de andre kjæremålssakene som Høyesterett nå har behandlet. Jeg viser videre til det som er forutsatt i en tidligere kjennelse i Rt-1986-720. Her har man bygd på at hvis det skal besluttes bevisopptak etter tvistemålsloven §412 annet ledd, må det være på grunn av noe annet som er påberopt, og som i seg selv gjør at begjæringen ikke kan forkastes etter §412 første ledd 2. punktum. Det må altså være skaffet frem noe annet nytt, som alene eller sammen med det som forelå fra før, kan få betydning for vurderingen etter denne bestemmelsen av begjæringen om gjenopptakelse. Muligheten for blodprøveanalyse er ikke relevant i denne vurderingen.

Når det gjelder juridisk litteratur, heter det i Smith og Lødrup: Barn og foreldre, 1993 på side 62, i et avsnitt om gjenopptakelse av farskapssaker:

"Men hvor en blodprøveanalyse ikke kan gjennomføres fordi en eller flere av partene nekter å medvirke, oppstår spørsmålet om domstolen kan påby at partene fremstiller seg til blodprøvetaking. Spørsmålet må besvares bekreftende, se Rt-1986-720. Et slikt pålegg kan gis uten at gjenopptagelsessaken er henvist til hovedforhandling. Men før pålegget gis må vilkårene etter Tvistemålsloven §412 være oppfylt, smln. Rt-1988-1290. Det (vil) være tilstrekkelig at saksøkeren dokumenterer forhold som gjør at det kan hefte tvil ved den tidligere avgjørelsen."

Gjennom henvisningen til 1988-kjennelsen og påpekningen av at saksøkeren må "dokumentere" forhold, ser jeg dette som forenlig med den tolkningen jeg nettopp har gitt uttrykk for.

Jeg nevner at en uttalelse i Backer: Barneloven side 120 kan synes å gå i en annen retning. Jeg går ikke nærmere inn på dette; boken er fra før de nevnte kjennelsene, og drøftelsen er rettet mot et noe annet spørsmål, nemlig på hvilket stadium i saken barneloven §24 kan brukes.

Antakelig har uttalelsen hos Smith og Lødrup ligget til grunn for et høringsnotat som Barne- og familiedepartmentet sendte ut i oktober 1995, og som var bakgrunnen for endringer i barneloven foretatt i juni 1997 og satt i kraft fra 1 januar 1998. I et innledende avsnitt om gjenopptakelse av farskapssaker (side 49) heter det riktignok bare at bevisopptak etter §412 er avhengig av at det "må hefte tvil ved den tidligere dommen". I avsnittet om pålegg om blodprøve i farskapssaker sies det (side 52):

"Men før pålegget gis må vilkårene etter tvistemålsloven §412 være oppfylt. Det må være tilstrekkelig at saksøkeren dokumenterer forhold som gjør at det kan hefte tvil ved den tidligere avgjørelsen."

Uttalelsene er ikke klare, men den siste må kunne forenes med den forståelsen av rettstilstanden jeg har vist til. - Jeg kommer senere tilbake til odelstingsproposisjonen som fulgte opp høringsnotatet.

Jeg kan i det hele tatt ikke før 1997-kjennelsen finne holdepunkter i rettspraksis - verken i farskapssaker eller i andre saker - for en annen forståelse av begrepet bevis i denne relasjon enn den som jeg mener følger av en naturlig språklig forståelse. Slik jeg leser 1997-kjennelsen, ble den etablerte forståelse heller ikke der forlatt på generelt grunnlag. Tvert imot fremhevet flertallet at 1988-kjennelsen gjaldt tradisjonelle blodprøver, mens en DNA-analyse var et teknisk bevismiddel av en særegen karakter. Jeg går derfor nå over til å se på om det jeg anser som den etablerte tolkningen av tvistemålsloven gjenopptakelsesregler, bør opprettholdes, og ser da blant annet på om det kan være grunnlag for å oppstille et særskilt prinsipp for DNA-analyser i farskapssaker. - For å ta stilling til dette må jeg imidlertid først se på hva som blir den rettslige konsekvensen for blodprøvepålegg etter §412 annet ledd hvis også en ikke gjennomført DNA-analyse sees som et bevis i relasjon til gjenopptakelsesreglene.

I 1997-kjennelsen sondret flertallet mellom ulike tilfeller, og det ble argumentert med at hvis det foreligger dom for farskap i en sak med bare én saksøkt, må det noe særskilt til for at det kan anses åpenbart at en DNA-analyse vil føre til et annet resultat. -Men dette er etter min mening ikke kriteriet for å forkaste en gjenopptakelsesbegjæring etter §412 første ledd 2. punktum, slik bestemmelsen har vært forstått. Det avgjørende på dette stadiet i behandlingen av en gjenopptakelsesbegjæring er om det er åpenbart at det som påberopes, ikke kan føre frem til at saken blir gjenopptatt. Jeg viser her blant annet til Rt-1989-1156, Rt-1986-720 og Rt-1969-1194. En DNA-analyse gir i praksis et sikkert svar på farskapsspørsmålet. Etter min mening må dette innebære at hvis en ikke gjennomført DNA-analyse først anses som bevis, er det bare i unntakstilfeller - for eksempel der det også tidligere forelå et meget sikkert blodprøveresultat - at en gjenopptakelsesbegjæring som påberoper en slik analyse, kan forkastes etter §412 første ledd 2. punktum.

Reelle hensyn

Spørsmålet blir så om det i farskapssaker foreligger så sterke reelle hensyn at man bør gå bort fra det tolkningsresultat som jeg mener følger av tvistemålsloven regler. Endrer man forståelsen av både hva som ligger i bevisbegrepet, og hva som kreves for å forkaste begjæringen etter §412 første ledd 2. punktum, kan man komme frem til forskjellige mellomløsninger med hensyn til pålegg om blodprøve på grunn av ikke gjennomførte DNA-analyser. Endrer man bare forståelsen av hva som ligger i bevisbegrepet, blir resultatet - som jeg har påpekt - at pålegg om blodprøve må gis i så godt som alle saker der muligheten for DNA-analyse blir påberopt.

Jeg vil se på dels det man kan kalle systemhensyn, dels på hva som innholdsmessig gir de beste løsningene.

Når det gjelder systemhensynene, peker jeg først på at det er uklart for meg hva som vil være de videre konsekvenser av å se ikke gjennomførte DNA-analyser som bevis her. Hva skal gjelde for andre nye analysemetoder - for eksempel innen medisin eller tekniske fag - som kan være aktuelle på andre rettsområder?

Jeg har vanskelig for å se DNA-analyser som helt forskjellige fra andre metoder for analyse m v. Jeg nevner som eksempel at andre blodprøveanalyser over tid, før DNA-analysene kom, hadde oppnådd stor grad av sikkerhet. Ved disse blodprøveanalysene kom man frem til utelukkelse i et betydelig antall tilfeller, og retten ville - hvis ikkeforetatte analyser skal sees som bevis - bare unntaksvis kunne nektet å gi pålegg om blodprøvetaking etter §412. Etter min mening ville ikke slike blodprøveanalyser i denne relasjon stått i noen annen stilling enn DNA-analysene. Og det samme gjelder - slik jeg ser det - alle former for tekniske eller andre undersøkelser som det er en mulighet for at kan gi en sikker avklaring av et omtvistet faktisk forhold som er avgjørende for om dommen er riktig. I slike tilfeller vil nemlig retten ikke på forhånd kunne legge til grunn at det er "åpenbart" at vilkårene i §407 første ledd nr 6 ikke er oppfylt.

Etter min mening taler ønsket om enkelhet og sammenheng i rettssystemet mot at domstolene ved tolkning av tvistemålsloven kommer frem til særregler for gjenopptakelse spesielt i farskapssaker på grunn av muligheten for DNA-analyser. Men samtidig ser jeg problemer ved å se også andre nye metoder som bevis; det er ikke uten videre lett å overskue konsekvensene av dette.

Skal man nå frem til det jeg har betegnet som mellomløsninger, må man som nevnt forlate også den tradisjonelle forståelsen av hva som skal til for å forkaste en gjenopptakelsesbegjæring etter §412 første ledd 2. punktum. Dette reiser spørsmål om konsekvensene for forståelsen av denne bestemmelsen i andre gjenopptakelsessaker. Jeg nevner spesielt at det er problematisk hvis man skulle la tvilen ved den opprinnelige dommen kunne være avgjørende; dette ble innført som en ny regel i straffeprosessloven av 1981, men er ukjent som kriterium for gjenopptakelse av sivile saker. Mellomløsninger kan også innebære en annen type problem; hvis man ved tolkning søker å oppstille skjønnsmessige vilkår, kan det skape vansker for de domstoler som skal forholde seg til gjenopptakelsesbegjæringene.

Jeg nevner også at det etter loven er uklart hva som skal være utgangspunktet for fristberegningen etter §408 første ledd hvis en ikke gjennomført DNA-analyse anses som bevis. I 1997-kjennelsen ble det antatt at fristen ikke begynner å løpe før saksøkerne er blitt kjent med analyseresultatet.

Det videre spørsmål blir om en endret tolkning gir så gode innholdsmessige resultater at det bør være utslagsgivende. - Ved vurderingen av hvor vid adgangen til å gjenoppta farskapssaker bør være, står særlig ønsket om det biologisk riktige resultat mot ønsket om å skape ro om bestående forhold. Mens muligheten for å finne sannheten vanligvis avtar med årene, gjør DNA-analyser at man i dag har fått et sikkert bevis i farskapssaker, også når de er gamle. Barnets behov for å kjenne sitt biologiske opphav har vært sterkt fremhevet i senere år, både ut fra mer eksistensielle behov og i et helseperspektiv. - I motsatt retning trekker så ønsket om ikke å rive opp bestående livsforhold. Dette har både følelsesmessige, praktiske og rettslige aspekter, eventuelt for en større krets av berørte. Endring av farskap kan reise spørsmål om bidrag, arv, uskifte og odel. Vi vet ikke i hvor mange saker gjenopptakelse vil bli krevd hvis det åpnes en videre adgang; - men det kan bli mange.

Hva man anser som rimelig og riktig her, vil det være delte meninger om i samfunnet. Og for mange kan utfallet av vurderingen variere etter de konkrete forholdene fra sak til sak - etter hvem som ønsker gjenopptakelse, motivene for å få farskap fastsatt eller endret, hvilken kontakt det har vært mellom partene, barnets alder, m v. I tilknytning til det siste nevner jeg at hensynet til "barnets beste" ikke uten videre har samme betydning her som i barneretten ellers; det gjelder ikke her nødvendigvis "barn" i betydningen unge mennesker. DNA-analyser ble tatt i bruk i farskapssaker i Norge i 1988, og fra oktober 1992 har Rettsmedisinsk institutt ikke foretatt andre blodtypeundersøkelser. Vår problemstilling er dermed ikke aktuell for små barn, og mange av "barna" er middelaldrende.

Den kjærende part har fremhevet omgåelsesproblemer. Jeg legger ikke vesentlig vekt på dem. Vi har ikke nærmere grunnlag for å anta at juridiske fedre vil forsøke å skaffe seg materiale fra barnet til DNA-analyse på irregulær måte, og en slik mulighet kan ikke i noe fall være avgjørende for løsningen av vårt spørsmål.

Mange og til dels motstridende hensyn kommer altså inn når man skal ta stilling til om selve muligheten for en DNA-analyse skal kunne gi grunnlag for å få gjenopptatt farskapssaker. Slik jeg ser det, kan det anføres tungtveiende sosiale og menneskelige grunner for det benektende svaret, som også er i samsvar med det som etter mitt syn følger av tvistemålslovens regler. Det er mulig at man kan få løsninger som er enda bedre tilpasset det spesielle området som gjenopptakelse av farskapssaker er. Men dette må etter min mening i tilfelle skje ved lovgivning, ikke ved en ny tolkning fra Høyesterett av tvistemålsloven generelle regler. I en lovbestemmelse spesielt for farskapssaker er det mulig å oppstille vilkår - for eksempel om frister - som vil være unaturlige som tolkningsresultat. Jeg viser også til det som er opplyst i saken om dansk, svensk, engelsk og tysk rett. Ikke i noe av landene har man antatt at de generelle prosessreglene gir adgang til å gjenoppta farskapssaker på grunn av ikke gjennomførte DNA-analyser. I Danmark er spørsmål om gjenopptakelse av farskapssaker nærmere regulert i særlovgivning.

Betydningen av endringene i barneloven i 1997

Under forhandlingene har det vært anført at lovgiveren faktisk har tatt stilling til vårt spørsmål, i forbindelse med endringen i barneloven i juni 1997. Jeg nevner først at det ved denne lovendringen blant annet ble fastsatt i §9 at resultatet av en DNA-analyse vanligvis skal danne grunnlaget for dommen i en farskapssak, og at det ble gjort endringer i §6, som gjelder adgangen til ny sak om farskap som følger av ekteskap eller erkjennelse. Det ble ikke gitt regler om gjenopptakelse av farskapssaker. Det har likevel vært anført at uttalelser særlig i proposisjonen - Ot.prp.nr.56 (1996-97) - kan sees som et "lovgiverstempel" på løsningen i 1997-kjennelsen. - Kjennelsen, som ble avsagt 20 mars 1997, er referert i et avsnitt om gjeldende rett på side 32-33 i proposisjonen, som ble fremmet av Barne- og familiedepartementet i statsråd 25 april 1997. Det er ikke gitt noe direkte uttrykk for verken tilslutning til eller avstandtaken fra kjennelsen. Det som er referert fra kjennelsen, er heller ikke i samsvar med det departementet ellers uttaler om gjenopptakelsesadgangen etter gjeldende rett. I et senere avsnitt om departementets vurderinger og forslag heter det (side 33):

"Departementet har kommet til at det ikke foreligger tilstrekkelig tungtveiende grunner til å foreslå endringer i regelen i §7 til også å omfatte farskapsavgjørelser som følger av dom, og foreslår derfor ikke endringer i gjeldende rett. Departementet opprettholder forøvrig forslaget i høringsnotatet om ikke å foreta endringer i reglene for gjenopptakelse av saker om farskap fastsatt ved dom."

Departementet sier på samme side i proposisjonen også at det "finner ... betenkeligheter ved å trekke en kategori saker ut fra det alminnelige regelverk for gjenopptagelse av saker avgjort ved rettskraftig dom". I innstillingen fra stortingskomiteen - Innst.O.nr.100 (1996-97) - sies det bare at flertallet "... støtter departementets konklusjon om at det ikke bør foretas endringer i reglene for gjenopptagelse av saker om farskap som er fastsatt ved dom". Etter min mening er det vanskelig å slutte i retning av en "lovgivervilje" ut fra de nevnte uttalelsene. Jeg kan heller ikke se at endringen i barneloven §6 gir grunnlag for noen slutning i retning av at adgangen til gjenopptakelse av farskapssaker skal utvides. Jeg viser særlig til at foreldrenes adgang etter §6 til å reise ny sak om farskapet er betinget av at vedkommende "legg fram opplysningar", noe som etter mitt syn ikke kan omfatte det at det vises til en ikke gjennomført DNA-analyse.

Min konklusjon er etter dette at lagmannsretten har bygd på en riktig tolkning av reglene i tvistemålsloven §407 første ledd nr 6 og §412 når den har kommet til at påberopelse av en ikke gjennomført DNA-analyse ikke gir grunnlag for pålegg om blodprøve etter §412 annet ledd jf barneloven §24. Kjæremålet må da forkastes.

Etter rådslagningen er jeg klar over at flere av rettens medlemmer som i hovedtrekk deler mitt generelle syn, samtidig mener at sterke rimelighetsgrunner taler for å gjøre et meget begrenset unntak fra det som følger av dette synet. Unntaket skal gjelde tilfeller av den typen som 1997-kjennelsen direkte tok stilling til. Andre av rettens medlemmer har gitt uttrykk for at de subsidiært vil slutte seg til dette standpunktet. - For egen del har jeg vanskelig for å forene standpunktet med den generelle forståelsen av tvistemålsloven gjenopptakelsesbestemmelser som jeg har redegjort for. Ettersom blodprøveanalysene også før DNA-analysenes tid var blitt sterkt forbedret, og spørsmålet om et slikt unntak derfor særlig har betydning for de eldre sakene, er jeg også i tvil om det praktiske behov for en særløsning her. Jeg går ikke nærmere inn på dette. Jeg finner nemlig å måtte legge til grunn at et klart flertall av rettens medlemmer mener at det i det nevnte særtilfellet skal være adgang til å gi pålegg om blodprøve med sikte på DNA-analyse selv om det ikke foreligger noe annet nytt i saken. Dette får imidlertid ikke betydning for avgjørelsen i den foreliggende sak.

Jeg stemmer for denne

kjennelse:

Kjæremålet forkastes.

Dommer Gjølstad: Jeg er kommet til samme resultat som førstvoterende, dommer Coward, og jeg kan i det vesentlige også slutte meg til hennes syn på de bestemmelsene i tvistemålsloven og barneloven som saken gjelder. Men når det gjelder rekkevidden av standpunktene, vil jeg ta et forbehold for slike saksforhold som det som forelå i den første av kjennelsene fra 20 mars 1997, Rt-1997-413. Dette vil gjelde for en begrenset gruppe farskapssaker og har ikke betydning for de sakene som er forelagt Høyesterett i plenum. 1997-kjennelsen gjaldt begjæring fra mor og barn om gjenopptagelse av farskapssak mot tre saksøkte. Alle tre var blitt frifunnet ved dom i 1971 fordi bevisene i saken ikke ga grunnlag for å utelukke noen av dem som far til barnet, og det ikke var vesentlig større sannsynlighet for at en av dem var barnets far fremfor de andre, jf daværende lov om born utanom ekteskap §21 annet ledd. Høyesterett fant at når en gjenopptagelsessak bevismessig ligger slik an at man allerede på forhånd - før blodprøvene er tatt og analysert - kan gå ut fra at en DNA-analyse åpenbart vil føre til et annet domsresultat, kan det gis pålegg om blodprøve. Denne situasjonen ligger så nær opp til de situasjoner hvor loven åpner for gjenopptagelse at den etter mitt syn bør behandles på samme måte. Jeg mener at det er i samsvar med de grunnleggende prinsippene for gjenopptagelse å gi pålegg om blodprøve i slike tilfeller.

Dommer Aarbakke: Jeg er kommet til et annet resultat enn førstvoterende, idet jeg finner at lagmannsrettens kjennelse er bygget på en uriktig lovtolkning og derfor må oppheves.

Jeg forstår lagmannsrettens kjennelse slik at den bygger på at vilkårene i §412 første ledd 2. punktum jf §407 første ledd nr 6, for å fremme sak om gjenopptagelse, ikke er oppfylt. Det er den lovtolkning lagmannsretten for så vidt har lagt til grunn, som er gjenstand for det videre kjæremål.

Bakgrunnen for saken er den sentrale plass bruken av DNA-analyser har fått som bevis i farskapssaker - i saker for domstolene fra høsten 1988, i administrative saker fra 1992. Det må legges til grunn at resultatet av en gjennomført DNA-analyse har karakter av et sannhetsbevis, slik at den simpelthen vil gi det riktige svaret på farskapsspørsmålet i en gitt sak. Det er dette forhold som skal bedømmes ut fra de generelle og forholdsvis gamle bestemmelsene om gjenopptagelse i tvistemålsloven kap 27. På samme måte som førstvoterende ser jeg det slik at man i denne situasjon ikke bare kan foreta en lovtolking ut fra ordlyd, rettspraksis og teori, men at man også må gå inn på reelle hensyn som gjør seg gjeldende ved gjenopptagelse av farskapssaker på dette nye og spesielle grunnlag. Som i andre saker om gjenopptagelse står de hensyn som ligger til grunn for rettskraftreglene mot de hensyn som taler for at en uriktig dom ikke bør bli stående. Ved den avveining som må finne sted, bør man etter min oppfatning se hen til og i særlig grad vektlegge de reelle hensyn som knytter seg nettopp til farskapssaker. Dette skyldes at disse saker står i en særstilling blant de sivile saker, som følge både av den dype personlige interesse de har for partene, og den vesentlige offentlige interesse i et riktig svar.

Tolkningen av §412 første ledd 2. punktum reiser i vår sak to spørsmål: Er det som er påberopt i begjæringen - en ennå ikke gjennomført DNA-analyse av blod fra sakens parter - et "bevis, som paaberopes" i bestemmelsens forstand? Og hvis det svares bekreftende på dette spørsmålet: Er den ennå ikke gjennomførte DNA-analyse som påberopes og de øvrige bevis i saken "aapenbart ... utilstrækkelige" til at begjæringen om gjenopptagelse kan føre frem etter de vilkår som følger av §407 første ledd nr 6?

Jeg behandler først de to tolkningsspørsmålene ut fra bestemmelsens ordlyd, rettspraksis og teori, og ser deretter på om reelle hensyn som gjør seg gjeldende i saker som vår, underbygger eller på avgjørende måte taler for å fravike de løsninger som følger av de nevnte rettskilder.

Det første spørsmålet er om lagmannsretten i sin vurdering av den ennå ikke gjennomførte DNA-analysen som bevis har bygget på en riktig tolkning av uttrykket "de ... bevis, som paaberopes".

Jeg er enig med førstvoterende i at ordet "bevis" i §407 første ledd nr 6 må bety det bevisresultat som foreligger når retten etter hovedforhandling avgjør om gjenopptagelse skal skje, jf §414. Men i motsetning til førstvoterende mener jeg at uttrykket "de ... bevis, som paaberopes" i §412 første ledd må forstås på en annen måte, nemlig som de bevis som kreves ført, eller med andre ord det bevistilbud som begjæringen om gjenopptagelse etter §410 første ledd nr 3 skal inneholde. Til nærmere begrunnelse for mitt syn på dette vil jeg si:

Den behandling av begjæringen om gjenopptagelse av farskapssaken som byretten i vår sak skal foreta etter tvistemålsloven §412 første ledd 2. punktum, for å ta standpunkt til om begjæringen skal forkastes eller tas til følge slik at gjenopptagelsessak fremmes, skal skje på grunnlag av begjæringen med eventuelle bilag, jf kjæremålsutvalgets kjennelse i Rt-1992-418. Forutsetningen for denne behandlingen er at begjæringen oppfyller vilkårene i §410, ellers må begjæringen rettes eller avvises etter §412 første ledd 1. punktum. I det siste ligger blant annet at begjæringen må angi den grunn for gjenopptagelse som påberopes - i dette tilfellet forhold som angitt i §407 første ledd nr 6 - og at den må angi "de bevis, som agtes ført til støtte for " påstanden om gjenopptagelse og en annen avgjørelse i farskapsspørsmålet.

I tvistemålslovens system ligger etter min oppfatning at bevisførsel ikke uten samtykke eller medvirkning fra motparten fullt ut kan skje i begjæringen eller i tilknytning til den. Forklaringer fra parter eller vitner kan for eksempel ikke uten samtykke fra motparten fremlegges skriftlig som bilag til begjæringen, jf §197. Av §410 tredje ledd følger dessuten uttrykkelig at "Utredninger av ... bevisspørsmaal maa begjæringen ikke indeholde i større utstrækning end nødvendig for at forklare sammenhængen." Behandlingen etter §412 første ledd 2. punktum må således langt på vei skje på grunnlag av det krav eller tilbud om bevisførsel som er gitt i begjæringen, jf kjæremålsutvalgets kjennelser i Rt-1991-1194 og Rt-1992-418. At dette er ordningen, ligger for øvrig som en forutsetning for bestemmelsen om bevisopptak i §412 annet ledd, som også er en del av systemet. Bevisopptak ifølge annet ledd forutsettes å skulle skje på et tidspunkt etter den første vurderingen i henhold til første ledd 2. punktum. Dette underbygger at bevis i første ledd 2. punktum må kunne være et bevistilbud som skal prøves gjennom bevisopptaket.

Som det fremgår av kjæremålsutvalgets kjennelse i Rt-1992-418, er det et vilkår for å få fremmet sak om gjenopptagelse og eventuelt få beslutning om bevisopptak, at det i begjæringen "foreligger en tilstrekkelig konkret angivelse av hva som hevdes å ville fremkomme" ved de bevis som er påberopt. Det samme følger for øvrig også av den alminnelige bestemmelse for bevisførsel i tvistemålsloven §188 første ledd. Hvor langt konkretiseringen må gå, vil måtte bero på forholdene og bevissituasjonen ellers i den enkelte sak, blant annet på hvor avgjørende beviset vil være når resultatet av bevisopptaket foreligger. Jeg forstår den kjærende parts anførsel slik at den gjennomførte DNA-analyse vil underbygge hans påstand om frifinnelse i farskapssaken, selv om han erkjenner at resultatet kan bli det motsatte. Dette må være tilstrekkelig, hensett til at DNA-analysen vil gi et sikkert svar.

Jeg legger altså til grunn at ordet bevis har en noe annen betydning i §412 første ledd 2. punktum enn i §407 første ledd nr 6. Dette følger av at begrepet bevis har forskjellig funksjon på de to steder i reglene om gjenopptagelse. Denne glidning i språkbruken kan man for øvrig kjenne igjen fra tvistemålsloven alminnelige bestemmelser om bevis i kap 14, jf Jon Skeie: Den norske civilprocess bind II, 2 utgave 1940 side 53.

Mot å fremme sak om gjenopptagelse på grunnlag av påberopelsen av en ennå ikke gjennomført DNA-analyse, har kjæremålsmotpartene særlig vist til en uttalelse av kjæremålsutvalget i Rt-1988-1290, som også lagmannsretten og førstvoterende har bygget på. Saken gjaldt gjenopptagelse etter begjæring fra mor og barn av en farskapssak hvor en mann var frifunnet for farskap. Kjæremålsutvalget uttalte at en mulighet for ved forbedrede metoder for blodtypeundersøkelser å utelukke en annen mann som også hadde vært farskandidat, men som likeledes var blitt frifunnet i farskapssaken, ikke kunne gi grunnlag for gjenopptagelse. Uttalelsen i kjennelsen fra 1988 kan etter min oppfatning ikke tillegges nevneverdig betydning i vår sak. Den hadde ingen betydning i den saken kjæremålsutvalget behandlet i 1988, idet denne ble avgjort på et annet grunnlag. Saken var dessuten, som nevnt, av en annen karakter enn vår sak. Den gjaldt heller ikke en ennå ikke gjennomført DNA-analyse, men andre typer av blodprøveanalyse. Jeg kan heller ikke se at uttalelsen har dannet grunnlag for en senere entydig praksis vedrørende ennå ikke gjennomførte DNA-analyser, påberopt i begjæringer om gjenopptagelse. Under enhver omstendighet er uttalelsen ikke fulgt ved Høyesteretts kjennelser i Rt-1997-413 og Rt-1997-422. Jeg finner det klart at de to høyesterettskjennelsene bør tillegges vesentlig større betydning enn kjæremålsutvalgets uttalelse fra 1988.

Den kjærende part har fremsatt krav om å få føre som bevis en DNA-analyse av blodprøver fra sakens tre parter. Lagmannsretten har lagt til grunn at den påberopte ennå ikke gjennomførte DNA-analyse ikke kan anses som bevis. Jeg finner etter det jeg har sagt, at lagmannsretten her har bygget på en uriktig tolkning av §412 første ledd 2. punktum, og at begjæringen om gjenopptagelse ikke kan forkastes med den begrunnelse at den ennå ikke gjennomførte DNA-analysen ikke er et bevis i den betydning dette ordet har i bestemmelsen.

Selv om det for mitt syn er tilstrekkelig å påpeke at ordet bevis i §412 første ledd 2. punktum omfatter også et bevistilbud, vil jeg tilføye at selve DNA-metoden med grunn kan anses for å være et nytt bevis. Jeg viser her til førstvoterendes begrunnelse i Høyesteretts kjennelse i Rt-1997-413, som er avsagt etter lagmannsrettens kjennelse i vår sak. Her er det lagt til grunn at både §412 første ledd 2. punktum og §407 første ledd nr 6 må tolkes og anvendes med det utgangspunkt at en DNA-analyse er et teknisk bevismiddel av en særegen karakter og meget forskjellig fra de blodprøveanalyser som tidligere ble benyttet i farskapssaker. Jeg peker i tilknytning til dette på at begrepet bevis forutsetter for det første noe konkret - et bevismiddel - for det annet en allmenn kunnskap om hvorledes det kan trekkes opplysninger ut av bevismidlet, og for det tredje at det i en del tilfelle vil være påkrevet med en spesiell teknikk eller metode for å gjøre den allmenne kunnskapen operativ for det praktiske formål å tolke bevismidlet. En slik teknikk eller metode til å trekke opplysninger ut av et konkret bevismiddel, må etter min mening kunne anses som et bevis. En DNA-analyse bygger på kunnskap om hvorledes egenskaper arves, og er en ny teknikk eller metode som brukes ved anvendelse av denne kunnskap i rettsmedisinsk sammenheng. Atskillig taler derfor for at en ennå ikke gjennomført DNA-analyse - selve den teknikken som benyttes - må anses som et nytt bevis i seg selv. - Om DNA-analysen som bevis i farskapssaker viser jeg for øvrig til det som er uttalt i Ot.prp.nr.56 (1996-97) side 19-20.

Jeg ser så på utilstrekkelighetsvilkåret i §412 første ledd 2. punktum. Med sitt syn på spørsmålet om det er påberopt et nytt bevis, har lagmannsretten ikke hatt grunn til å drøfte dette vilkåret.

For at sak om gjenopptagelse skal kunne nektes fremmet etter §412 første ledd 2. punktum, må det være "aapenbart, at de ... bevis, som paaberopes, er utilstrækkelige" til at gjenopptagelse kan finne sted etter §407 første ledd nr 6. Om det nokså strenge vilkåret i §407 første ledd nr 6 viser jeg til avgjørelsene i Rt-1939-801 og Rt-1959-1073. Vilkåret der får altså betydning også ved den foreløpige avgjørelse som skal treffes etter §412 første ledd 2. punktum, jf kjæremålsutvalgets kjennelse i Rt-1991-924. Men etter §412 første ledd 2. punktum er det - som påpekt av førstvoterende - spørsmål om en annen og vesentlig lavere terskel. Spørsmålet her er om det er åpenbart at det nye bevis som påberopes, sammen med de bevis som tidligere er ført, ikke kan føre til at saken blir gjenopptatt, jf kjæremålsutvalgets kjennelse i Rt-1969-1194, hvor det er uttalt:

"Etter utvalgets mening er det nye bevis, sett i sammenheng med det som tidligere er fremført, ikke åpenbart utilstrekkelig, d.v.s. man kan ikke se bort fra muligheten for at lagmannsretten under en ny hovedforhandling vil finne at en vurdering på det nye grunnlag åpenbart måtte ha medført en annen avgjørelse."

Om vilkåret etter §412 første ledd 2. punktum kan det videre vises til Høyesteretts kjennelser i Rt-1997-413 og Rt-1997-422 og til kjæremålsutvalgets kjennelser i Rt-1986-720 og Rt-1994-548, som bygger på den nevnte lovforståelse. Det kan også vises til kjæremålsutvalgets kjennelser i Rt-1967-127, Rt-1980-883, Rt-1985-413, Rt-1985-1024, Rt-1986-708, Rt-1989-1156, Rt-1991-59 og Rt-1995-578, som alle bygger på den samme lovforståelse og etter min mening er uttrykk for en fast og rimelig entydig rettspraksis. Som antydet, antar jeg at førstvoterende ikke har et annet syn på utilstrekkelighetsvilkåret enn det jeg har gitt uttrykk for.

Som nevnt innledningsvis finner jeg grunn til - i likhet med førstvoterende - å gå inn på reelle hensyn som særlig gjør seg gjeldende ved vurderingen av en begjæring om gjenopptagelse av en farskapssak som vår. Spørsmålet er om reelle hensyn underbygger eller gir grunnlag for å fravike de tolkninger som etter min mening følger av lovens ordlyd og rettspraksis.

Jeg tar da utgangspunkt i det jeg oppfatter som lovgiverens syn på farskapssaker, slik dette er kommet til uttrykk ikke minst i den prosessrettslige barnerett. Lovgiveren har gjennom lang tid lagt til grunn for prosessreglene for saker om farskap til barn født utenom ekteskap, at det bare skal være få rettslige hindringer for å komme frem til et biologisk riktig farskap. Særlig gjelder dette når et barn søker sin biologiske far, men det gjelder også når en mann som er juridisk far etter en dom eller et annet grunnlag, søker å oppnå en endring i det juridiske farskapet. Man kan med atskillig rett si at barnelovgivningen bygger på et biologisk prinsipp når det gjelder farskap. Dette prinsipp har blant annet ledet til et sett av lovbestemmelser som har pålagt og fortsatt pålegger det offentlige et særlig ansvar for at resultatet av en farskapssak skal bli biologisk riktig, også når dette må skje ved endring av et fastsatt juridisk farskap. Biologisk riktig farskap er ikke ansett som en privat sak.

Etter lov om barn, hvis forældre ikke har indgaat egteskab med hverandre 10 april 1915 nr 3 §16 var det åpnet adgang til innen et tidsrom på fem år å gjenoppta farskapssaker. Denne bestemmelsen gjaldt allerede før det ved tvistemålsloven kap 27 ble åpnet en alminnelig adgang til å gjenoppta sivile saker, se uttalelser i Rt-1933-593. Ved lov 21 juni 1935 nr 8 ble tvistemålsloven §408 annet ledd tilføyet den bestemmelse som nå er fjerde punktum, om at de alminnelige fristreglene for saker om gjenopptagelse i §408 annet ledd 1. og 2. punktum, ikke gjelder for nedstamningssaker. Ved lov 12 juni 1936 nr 4 fikk tvistemålsloven §115 et nytt tredje ledd, med tilhørende ansvarsregler i domstolloven, som ga hjemmel for å ta blodprøve i nedstamningssaker - en bestemmelse som senere gikk over i lov om gransking av arvemerke til bruk i barnesak 21 desember 1956 nr 8, og enda senere i barneloven 1981 §24, som gjelder nå. I lov om born utanom ekteskap 21 desember 1956 nr 10 kap III, som fastsatte endel særlige rettergangsregler for farskapssaker etter loven, var det - i saker mellom mor og barn på den ene siden og en juridisk far som ikke hadde vedtatt farskapet på den andre - ingen særbestemmelser som begrenset adgangen til omprøving av spørsmålet om farskap. Slik er det også etter barneloven 1981. Retten har dessuten et særlig ansvar for farskapssakers opplysning, jf tvistemålsloven §86 annet ledd, og for å få sannheten om farskapet frem, blant annet ved å benytte barneloven §17 tredje ledd, som pålegger retten å trekke eventuelle nye farskapskandidater inn i en verserende sak. Fylkestrygdekontorets ansvar etter barneloven §11 for å komme frem til biologisk riktig resultat i farskapssaker, hører også med i dette bildet.

Det biologiske prinsippet preger også lov 13 juni 1997 nr 39, som har endret flere bestemmelser i barneloven med virkning fra 1 januar 1998. Jeg viser særlig til de nye bestemmelsene i §6 annet og tredje ledd om endring av farskap etter søksmål fra andre enn barnet, §9 om en DNA-analyses betydning og vekt som bevis, §24 annet ledd om bruk av biologisk materiale fra avdød farskapskandidat og §25 om dom uten hovedforhandling når det foreligger en DNA-analyse. Jeg viser også til uttalelser om det biologiske prinsipp i Ot.prp.nr.56 (1996-97), som ligger til grunn for de nye bestemmelsene i barneloven.

At det biologiske prinsipp slik har gjennomsyret og gjennomsyrer lovgivningen om farskap for barn utenom ekteskap, taler etter min mening med styrke for å bygge på dette prinsipp også når det er spørsmål om gjenopptagelse.

I forlengelsen av dette nevner jeg et annet reelt hensyn som jeg mener bør tillegges vesentlig vekt - nemlig karakteren av en gjennomført DNA-analyse som sannhetsbevis i en farskapssak, som jeg allerede har omtalt. Sammen med det biologiske prinsipp underbygger DNA-analysens karakter, slik jeg ser det, den tolkning av tvistemålsloven §412 første ledd 2. punktum som jeg har gjort gjeldende foran.

Det har interesse å se på sammenhengen mellom tvistemålsloven §412 første ledd 2. punktum og bestemmelsene i barneloven §6 om endring av farskap som bygger på ekteskap eller vedgåelse. Det kan argumenteres for at vilkårene for å gjenoppta en farskapssak etter tvistemålsloven kap 27 ikke bør være vesentlig annerledes enn vilkårene for å reise endringssak etter barneloven §6. Etter barneloven §6 annet ledd er det i endringssak reist av en juridisk far et vilkår at saksøkeren "legg fram opplysningar som tyder på at ein annan kan vere far til barnet". Dette vilkåret gjelder ikke når det er barnet som reiser endringssak. Siden det slik er oppstilt forskjellige vilkår for barnets og den juridiske fars adgang til å få reist endringssak, er barneloven §6 lite egnet til å belyse vilkårene for å fremme sak om gjenopptagelse etter tvistemålsloven §412 første ledd 2. punktum.

Om tolkningen av barneloven §6 annet ledd foreligger det for øvrig få opplysninger. Jeg viser imidlertid til NOU 1977:35 side 37, hvor Barnelovutvalget foreslo at det skulle være "... en forholdsvis vid adgang til å reise endringssak når faren kan påvise opplysninger som gjør farskapet tvilsomt. ... Det vil være rimelig med en viss skjerping av vilkårene for å tillate endringssak etter hvert som tiden går, både fordi barnet får vanskeligere for å tåle at båndene brytes, og fordi det med tiden blir stadig vanskeligere å komme til riktig avgjørelse av farskapsspørsmålet. Bl.a. blir parts- og vitneforklaringer - som vil utgjøre en vesentlig del av bevismaterialet - betydelig mer usikre med årene. Med forhåndsprøving kan denne tilstrammingen skje gradvis, slik at det ikke trengs noen absolutt tidsfrist for saksanlegg."

Barnelovutvalgets argumentasjon ut fra sosiale bånd for å skjerpe vilkårene etter barneloven §6 annet ledd etter som tiden går, er ikke skrevet med tanke på en sak som vår og slår heller ikke til for en slik sak. I vår sak har det - etter det som er opplyst - aldri vært noen sosiale bånd mellom barnet og den juridiske far, som vil kunne brytes ved en frifinnende dom. For en DNA-analyse slår heller ikke Barnelovutvalgets argumentasjon omkring bevissvekkelse til. Jeg må, som påpekt foran, legge til grunn at en gjennomført DNA-analyse i vår sak vil gi det riktige svaret på spørsmålet om den kjærende part er biologisk far til barnet. Den nye bestemmelsen i barneloven §9 må for øvrig antas å svekke betydningen av den nevnte uttalelse fra Barnelovutvalget også i saker etter barneloven §6 annet ledd.

Et tredje hensyn, som etter min mening underbygger den tolkning jeg har gitt uttrykk for, er at en gjenomført DNA-analyse gjør selve rettsforhandlingen mindre tyngende for de saksøkte enn saker om gjenopptagelse på annet grunnlag lett kan gjøre. Viser den gjennomførte DNA-analyse at farskapsdommen er riktig, vil retten ved ny prøvelse etter §412 første ledd 2. punktum måtte forkaste begjæringen om gjenopptagelse uten hovedforhandling. Viser DNA-analysen at farskapsdommen er uriktig, kan saken gjenopptas og frifinnende dom avsies, likeledes uten hovedforhandling, i medhold av barneloven §25, jf Rt-1994-1468.

Med det utgangspunkt som etter min mening må tas i det biologiske prinsipp, vil rettslige og andre sosiale virkninger av en eventuell endring i et juridisk farskap komme i bakgrunnen som hensyn ved tolkningen av §412 første ledd 2. punktum. Hvilke virkninger det for så vidt kan være tale om, vil bero på forholdene. Jeg går ikke inn på enkelthetene, men nevner at for så vidt en gjenopptagelse som i vår sak er begjært av den juridiske far, vil det iallfall ikke være inntrådt noe arvefall og som regel ikke noen overdragelse av odelseiendom til barnet, som det kan bli spørsmål om å reversere. Jeg tilføyer at arvinger ikke vil kunne begjære gjenopptagelse av en farskapssak.

Det er etter dette samlet sett tungtveiende grunner som underbygger den løsning jeg mener følger direkte av tvistemålsloven bestemmelser og rettspraksis.

Selv om man tolker §412 første ledd 2. punktum slik jeg mener er riktig, er det ikke fritt frem for å få fremmet en gjenopptagelsessak ved å påberope en ennå ikke gjennomført DNA-analyse som nytt bevis. Bestemmelsen må, som påpekt foran, sees i sammenheng med §407 første ledd nr 6. Det påberopte beviset - den ennå ikke gjennomførte DNA-analysen - må derfor vurderes "i forbindelse med det, som tidligere er fremført" i farskapssaken, jf Rt-1997-422. Hvis de bevis som har foreligget tidligere, har skapt en høy grad av sannsynlighet for at den juridiske far også er den biologiske far, vil påberopelse av en ennå ikke gjennomført DNA-analyse lett måtte anses utilstrekkelig som grunnlag for å få fremmet sak om gjenopptagelse.

Jeg nevner til slutt at barneloven §24 gir den nødvendige hjemmel for å beslutte blodprøve av moren og barnet, også i saker som behandles etter tvistemålsloven §412 annet ledd, jf kjæremålsutvalgets kjennelse i Rt-1986-720. En begjæring om at det skal tas blodprøve, må imidlertid undergis en forsvarlig saksbehandling før det treffes beslutning om dette, blant annet slik at den som skal avgi blodprøve, må gis rett til å uttale seg før beslutningen treffes. Jeg viser ellers til tvistemålsloven §228 flg jf kap 18 om saksbehandlingen ved gransking ved en sakkyndig.

Da jeg etter rådslagningen er kjent med at jeg er i mindretall, bemerker jeg at jeg subsidiært slutter meg til den lovtolkning som ligger til grunn for den reservasjon som annenvoterende, dommer Gjølstad, har gjort til førstvoterendes begrunnelse.

Jeg stemmer for at lagmannsrettens kjennelse oppheves.

Dommer Bugge: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Coward.

Dommer Tjomsland: Likeså.

Dommer Rieber-Mohn: Likeså.

Dommer Bruzelius: Likeså.

Dommer Holmøy: Som annenvoterende, dommer Gjølstad.

Dommer Gussgard: Likeså.

Dommer Flock: Likeså.

Dommer Skåre: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med tredjevoterende, dommer Aarbakke.

Dommer Aasland: Likeså.

Dommer Dolva: Likeså.

Dommer Lund: Likeså.

Dommer Stang Lund: Likeså.

Dommer Oftedal Broch: Likeså.

Justitiarius Smith: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

K J E N N E L S E :

Kjæremålet forkastes.